UNIFICACIÓN DE PRECEDENTES SALA TERCERA: LA INTRODUCCIÓN DE LA LENGUA VÍA ORAL, ANAL O VAGINAL NO CONSTITUYE EL DELITO DE VIOLACIÓN POR NO ESTAR CONTEMPLADO EN EL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN

UNIFICACIÓN DE PRECEDENTES SALA TERCERA: LA INTRODUCCIÓN DE LA LENGUA VÍA ORAL, ANAL O VAGINAL NO CONSTITUYE EL DELITO DE VIOLACIÓN POR NO ESTAR CONTEMPLADO EN EL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN

Exp: 18-024349-0042-PE

Res: 2023-00786

SALADECASACIÓNPENAL. San José, a las dieciséis horas cuarenta minutos del diecisiete de agosto de dos mil veintitrés.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra E  M W G, mayor de edad, costarricense, cédula de identidad …; nacido el …, hijo de …; por los delitos de violación, en perjuicio de [Nombre 001]. Intervienen en la decisión del recurso los magistrados y las magistradas Patricia Solano Castro, Gerardo Rubén Alfaro Vargas, Rafael Segura Bonilla, Cynthia Dumani Stradmann y Miguel Fernández Calvo, los tres últimos como suplentes. Además, en esta instancia, la licenciada Carolina de Trinidad Zepeda, como defensora pública del encartado W G. Se apersonó la representante del Ministerio Público, licenciada Greysa Barrientos Núñez.

Resultando:

1.- Mediante sentencia N° 2023-0073 de las trece horas quince minutos del veinte de enero de dos mil veintitrés, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO: Se declara sin lugar el recursodeapelaciónplanteadoporladefensadelimputadoE  MWG.NOTIFÍQUESE.Gustavo Adolfo Gillén Bermúdez, Francini Quesada Salas, Tatiana López Monge, Juezas y Juez de Apelación de Sentencia. (sic)”.

2.- Contra el anterior pronunciamiento la licenciada Carolina de Trinidad Zepeda, como defensora publica del encartado W G, interpuso recurso de casación.

3.- Verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Redacta el Magistrado Alfaro Vargas; y,

Considerando:

Mediante resolución 2023-0073, de las trece horas con quince minutos (13:15 horas), del veinte de enero del dos mil veintitrés (20/01/2023), el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, declaró sin lugar el recurso de apelación de sentencia formulado por la defensa del imputado E  M W G (folios 135-141). Contra dicha resolución, la defensora pública Carolina de Trinidad Zepeda, en representación del endilgado, interpuso recurso de casación (folios 146-150). Asimismo, mediante resolución 2023-00479 de las nueve horas con cincuenta y ocho minutos (09:58 horas), del treinta y uno de mayo del dos mil veintitrés (31/05/2023), esta Cámara declaró admisible los dos motivos del recurso de casación incoados por la defensa técnica (folios 172-175).

Primer motivo: existencia de precedentes contradictorios entre el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Como precepto legal autorizante, cita el ordinal 468 inciso a) del Código Procesal Penal y como normas vulneradas, señala los artículos 33 y 41 de la Constitución Política; 5 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14 inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 466 bis del Código Procesal Penal. Como fundamento, transcribe el hecho probado 3 de la sentencia 698-2022 del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, de las quince horas con treinta minutos, del veintiocho de septiembre del dos mil veintidós, mismo que fue calificado como constitutivo de un delito de violación, razón por la cual se impuso una sanción de diez años de prisión. Agrega que en el momento procesal oportuno, interpuso el respectivo recurso de apelación debido a la inconformidad con la fundamentación intelectiva, considerando que existió una indebida valoración de la prueba, ya que la ofendida en su declaración, fue enfática en indicar que no fue penetrada por el imputado y transcribe un extracto de dicho relato, donde la víctima manifiesta que le chuparon la vagina, pero no le metió el pene ni los dedos, destacando que no hubo penetración. Transcribe un extracto de la sentencia ahora impugnada en donde se concluyó que aún cuando la víctima consideró que no hubo penetración, también declaró que le abrió y lamió los labios vaginales, al igual que el clítoris, lo que conllevó necesariamente a la introducción de la lengua en la vulva, por lo que conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera, existió un delito de violación mediante un acceso carnal mínimo, ante el llamado coito vestibular. Como segundo antecedente jurisprudencial, cita el voto 2016-575 de la Sala Tercera, de las nueve horas con treinta y cinco minutos (09:35 horas), del diez de junio del dos mil dieciséis (10/06/2016), donde se declaró con lugar el procedimiento de revisión, recalificando el hecho que consistió en la introducción de la lengua en la cavidad vaginal de la ofendida de un delito de violación, a un delito de abuso sexual agravado en contra de mayor de edad, transcribiendo un extracto de dicha sentencia. Identifica como contradicción entre los antecedentes, la calificación jurídica que dan al hecho de introducir la lengua en la cavidad vaginal de la víctima sin su consentimiento. Precisa que mientras el ad quem considera que se trata de un delito de violación, por estimar que se entiende como acceso carnal la introducción del miembro viril, alguna parte del cuerpo o un objeto, el antecedente de la Sala Tercera considera que conforme a la redacción del artículo 156 del Código Penal, la lengua no puede ser considerada como un objeto y con base en una interpretación restrictiva del tipo penal que prohíbe la aplicación de la analogía en la interpretación, consideró que la introducción de la lengua en la cavidad vaginal no puede constituir el delito de violación. Como agravio, señala que la mencionada contradicción además de violentar la normativa citada como fundamento de la impugnación, vulnera la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado Democrático de Derecho y conllevó el quebranto del principio de igualdad, lo que desemboca en un perjuicio grave e irreparable, pues se mantiene una sentencia por un delito sancionado de forma más severa. Como pretensión, solicita dar curso a la impugnación, admitir el recurso y declarar el alegato con lugar, disponiendo la ineficacia de la sentencia recurrida y la correcta calificación jurídica. El primer motivo del recurso decasación interpuesto porla defensora pública Carolina deTrinidadZepeda, en representacióndel encartado, se declara con lugar. De conformidad con el análisis de la plataforma fáctica acreditada, en contraposición con los precedentes invocados como contradictorios, con base en una interpretación restrictiva del tipo penal y la prohibición de analogía prevista en el Código Penal, dado que el Ministerio Público no logró acreditar que el encartado le introdujo los dedos en la vagina de la ofendida y considerando que el legislador no previó la configuración del tipo penal de violación por la introducción de miembros corporales distintos a los dedos y el pene, esta Cámara concluye que la introducción de la lengua, no configura el delito de violación, sin que ello implique que la conducta resulte impune, sino que debe ser recalificada al delito abuso sexual en contra de persona mayor de edad. Antecedente citado como contradictorio. De conformidad con los alegatos desarrollados por el casacionista, en el voto 2016-575 de la Sala Tercera, de las nueve horas con treinta y cinco minutos, del diez de junio del dos mil dieciséis, con integración de los magistrados y magistradas Jesús Ramírez Quirós, Carlos Chinchilla Sandí, Celso Gamboa Sánchez, José Manuel Arroyo Gutiérrez y Doris Arias Madrigal (con el voto salvado de esta última), se concluyó que la introducción de la lengua en la cavidad vaginal no constituye un delito de violación, sino un delito de abuso sexual agravado en contra de persona mayor de edad, toda vez que la lengua no es un objeto y los dedos -además del pene-, constituyen la única parte del cuerpo cuya introducción se sanciona como violación. En el citado precedente, la discusión versó sobre uno de los hechos probados, concretamente que el justiciable, se agachó e introdujo su lengua en la cavidad vaginal de la víctima. En dicha ocasión, la anterior integración de la Sala Tercera estableció que la lengua, no se encuentra prevista como un elemento objetivo del tipo penal en el delito de violación establecido en el artículo 156 del Código Penal, como si ocurre con los dedos. Además, destacó que la lengua no puede ser equiparada con un objeto, porque dicha interpretación violentaría el deber de interpretación restrictiva en materia penal, concluyendo que: “Efectivamente, de la lectura del numeral 156 citado, y en atención al principio de legalidad, no se puede extraer que la introducción de la lengua en la vagina resulte un delito de violación, en el tanto la lengua no califica como “objeto” ni está estipulada específicamente en la norma como violación, la introducción de la misma en la cavidad vaginal o anal” (subrayado no corresponde al original). Como fundamento, en aquella ocasión se trajo a colación el razonamiento empleado en el voto 2010-00610 de la Sala Tercera, de las diez horas y treinta y seis minutos, del cuatro de junio del dos mil diez, con integración de los magistrados y magistradas Carlos Chinchilla S., Ana Eugenia Sáenz F., Carlos Manuel Estrada N., Lilliana García V., y Erick Gatgens G., ocasión en la que se fundamentó ante un caso análogo que: “La distinción que se realiza en el tipo entre "objeto" y "dedos" patentiza la intención de discernir entre cosas inanimadas e "instrumentos corpóreos". Dentro de estos últimos expresamente se alude a los dedos, dejando por fuera de la regulación introducir la lengua en la vagina, el ano o la boca. Tales acciones no quedan impunes, pues pueden perseguirse a través del delito de abusos sexuales (art. 161 CP). Esta última precisión es la adecuada a la exigencia de taxatividad, pues es prohibido interpretar análoga o extensivamente el tipo penal en contra del reo (arts. 1 y 2 CP), y aún desde el punto de vista de la proporcionalidad es coherente, pues aún cuando implican un serio vejamen, el contenido injusto de las acciones no es equiparable entre sí…” (Rodríguez Campos, Alexander: “Más ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley contra la Explotación Sexual en Personas Menores de Edad”, en: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 13, número 19, agosto 2001, pp. 86-87). Precisamente sobre el término “objetos” dentro de la previsión legal del tipo bajo análisis, indican Orts Berenguer y Suárez-Mira: “…En este supuesto de violación se castiga la introducción de algún objeto en la vagina o en el ano del sujeto pasivo, quedando excluida la que afecta a la boca. Por objeto debe entenderse todo cuerpo sólido que por su tamaño y forma idónea resulte apto para la introducción en dichas vías, en cierto modo como un sustitutivo del órgano genital masculino, y que además sea adecuado para dar algún significado sexual al hecho de su introducción…” (ORTS BERENGUER, (E ) y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ (Carlos): Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 99). De especial relevancia para el tema que nos ocupa, es la cita al pie de página que hacen dichos autores sobre la precisión del término objetos incluido dentro de la segunda modalidad de configuración del ilícito: “…quedan excluidos los cuerpos en estado líquido o gaseoso…y partes del cuerpo humano, en el tanto lo sean. En el mismo sentido, Zugaldía señala que parece preferible una interpretación restringida que excluya a órganos como la lengua, o a miembros o extremidades como los dedos, y se circunscriba a supuestos en que el autor utilice instrumentos peligrosos para la integridad física de la persona agredida sexualmente…” (Op. Cit, nota al pie número 193, p. 99). Si bien el artículo 156 del Código Penal costarricense, es más amplio que el equivalente español, pues nuestros legisladores incluyeron, en la ley de 1999, la introducción de “uno o varios dedos”, además de la de “objetos” (sumándole “animales” en 2007), es lo cierto que una lectura de la norma acorde con el principio de interpretación restrictiva que rige por imperativo legal, no da lugar a estimar que con el término “objetos”, el legislador haya querido incluir no sólo los cuerpos sólidos inanimados, sino también otras partes del cuerpo, distintas de los dedos, que sí se estipulan expresamente en el mencionado artículo 156 del Código Penal. A ello debe agregarse, que la diferenciación misma de las categorías “dedos” (parte del cuerpo humano), “objetos” (cuerpos inanimados) y “animales” (otros seres animados), da a entender que se trata de categorías diversas, de modo que los dedos son la única parte del cuerpo cuya introducción se sanciona como violación, y mal haría el operador del derecho en interpretar ampliativamente la palabra “objeto”, para incluir en él otras partes del cuerpo no previstas en el tipo. A la inteligencia de “objeto” como cuerpo inanimado, abona también el hecho de que en la reforma posterior (2007), se haya incluido la introducción de “animales” (seres vivos), para distinguirlos de los cuerpos sólidos inanimados (objetos). (…) En el orden de consideraciones antes expuestas, es claro que la introducción de la lengua en la vagina de la menor, no puede incluirse en el concepto de “acceso carnal”, pues este implica, necesariamente, que exista penetración del miembro viril del sujeto activo en el ano, boca o vagina de la víctima, o bien que el sujeto activo se haga penetrar, con el miembro viril del ofendido, en dichas cavidades. Por ello es desatinada la afirmación que se hace en sentencia, de que al introducir la lengua en la vagina de la menor, [Nombre 006]. logró tener “acceso carnal oral” con ella (cfr. hechos probados seis y siete, f. 671). Pero debe concluirse a la vez, que la conducta demostrada, de introducción de la lengua en la vagina de [Nombre 001]., tampoco encuadra dentro de la segunda modalidad de violación, introducida con la ley número 7899 de 3 de agosto de 1999 (que es la normativa aplicable, en razón de que los hechos sucedieron en el año 2003). Las únicas partes del cuerpo cuya introducción en la vagina o ano, se tipificaron como constitutivas de violación, son los dedos” (subrayado no corresponde al original). Con base en estas consideraciones, en el precedente citado como contradictorio, se recalificó la introducción de la lengua del imputado en la cavidad vaginal de la ofendida de un delito de violación, a un delito de abuso sexual agravado contra persona mayor de edad. Caso  concreto. Según se desprende de las actuaciones que constan en autos, mediante resolución 698-2022 del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, de las quince horas con treinta minutos, del veintiocho de setiembre del dos mil veintidós, se tuvieron por probados los siguientes hechos: “1.- El 26 de agosto de 2018, entre las 21:00 y 22:00 horas aproximadamente, la ofendida [Nombre 001], luego de estar consumiendo alcohol en la casa de su amiga [Nombre 004] en la localidad de San José, Ciudad Colón, [Valor 001], en compañía de esta última, se dispuso a retirarse del lugar para irse a su casa. En el lugar se encontraba también el acusado M W G quien es hermano de [Nombre 004]. 2.- De inmediato, en razón de lo anterior, el acusado M W G, ofreció a la ofendida [Nombre 001], acompañarla a su casa, por lo que ella aceptó y ambos se dirigieron caminando, y a falta de escasos metros para llegar al Cementerio de Ciudad Colón, el acusado W G mediante la fuerza abrazó a la ofendida [Nombre 001], la lanzó hacia el zacate y de inmediato la tomó del cuello con sus manos, con la intención de asfixiarlo al punto que la ofendida vomitó, al tiempo que el acusado la amenazó, indicándole que la iba a matar, que mejor se quedara callada, que merecía la muerte, que era el tiempo para matarla, que no la mataba porque de verdad, y de inmediato le puso sus pies encima, al tiempo que la seguía tratando de asfixiar, en ese instante la ofendida le suplicó que tuviera piedad de ella que no la matara. 3.- El acusado M W G, le manifestó a la ofendida, que ella no se iba sin antes tocarlo, chuparlo, y de inmediato el acusado, con lo intención de satisfacer sus deseos sexuales, de forma abusivo, lasciva y libidinosa le bajó el pantalón y calzón que vestía la ofendida y procedió a tocarle con las manos los labios, le lamió el ano y la vagina y de seguido le introdujo la lengua en la vagina, al tiempo que le manifestaba que lo quería mamar. Sin embargo la ofendido le suplicaba que no la matara y que la dejara irse, ya para ese momento la ofendida se encontraba boca arriba por lo que el acusado W GUA DAMUZ la colocó de pie, momento en que la ofendida logró correr y así huir del lugar” (f. 105 vuelto – 106, subrayado no corresponde al original). La citada plataforma fáctica, fue considerada como constitutiva de un delito violación, por la que se impuso una sanción de diez años de prisión (f. 121). Al respecto, debe advertirse que si bien en el hecho tercero de la acusación, el Ministerio Público también acusó que el endilgado le introdujo los dedos en la vagina a la ofendida (f. 37 vuelto), dicho aspecto no logró ser acreditado durante el contradictorio de conformidad con la prueba evacuada. Por otra parte, en la sentencia 2023-0073 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial, de las trece horas con quince minutos, del veinte de enero del dos mil veintitrés, se refrendó la citada calificación jurídica aún cuando no se probó la introducción de los dedos en la vagina, porque se acreditó que el imputado introdujo su lengua en la vulva de la ofendida, razonando que: “ El tribunal de juicio, calificó los hechos como constitutivos del delito de violación, a pesar de que la víctima consideró que no existió penetración por parte del encartado, ya que esto lo señaló en referencia a la introducción de los dedos, pues también declaró que el acusado W G, le abrió y lamió los labios vaginales, al igual que su clítoris, lo que conllevó necesariamente la introducción de su lengua en la vulva de la ofendida” (folio 139, subrayado no corresponde al original). En dicha ocasión, el ad quem utilizó como respaldo el voto 2021-603 de la Sala Tercera, de las diez horas dieciséis minutos del cuatro de junio de dos mil veintiuno, con integración de los magistrados y magistradas Solano, Ramírez, Alfaro, Burgos y Zúñiga -con voto salvado de esta última-, ocasión en la que se consideró que el coito vestibular, configura el delito de violación. En aquella resolución se afirmó: “De los argumentos anteriores se colige, que para la concurrencia del delito de violación se requiere de la ruptura himeneal en la vagina de la víctima; de lo contrario, la conducta se adecua a una figura típica distinta, como lo es el abuso sexual cometido en perjuicio de persona menor de edad o incapaz. Para efectos de apoyar la tesis expuesta, el Tribunal de alzada se decanta por transcribir un fallo de ese mismo colegio de jueces y exponer un criterio médico que sigue esa interpretación. Sin embargo, esta Sala de Casación Penal considera que tales argumentos se circunscriben a una percepción estrictamente anatómica, la cual, debe ser analizada de manera integral y acorde con los principios de igualdad, integridad, dignidad humana y tutela judicial efectiva, entre otros, acorde con lo preceptuado en los numerales 1, 2, 7.b) y d) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará"; artículos 1, 2.c), d) y e) de CEDAW y otros instrumentos internacionales para la protección y promoción de los derechos humanos, especialmente referidos a la población vulnerable en razón de género. Desde esta perspectiva, el ámbito de protección abarca tanto la parte genital interna como externa, por lo que, el acceso carnal, en el delito de violación, debe entenderse desde la introducción del pene, dedos u objetos en los labios mayores y menores de la vulva, hasta lo interno de la vagina, considerando así, la integridad genital de la mujer en toda su extensión. Es en esta línea argumentativa, que jurídicamente se ha sostenido que existe una “introducción parcial” cuando no se ha producido la ruptura de la membrana himeneal, concepto que, pese a estimarse inexacto por algunos criterios médicos, sí refieren, desde el punto de vista jurídico, la acción típica de acceder carnalmente a la víctima, desde la vulva, al haberse traspasado los labios mayores y menores de los genitales femeninos y haberse consumado una penetración vestibular. A partir de lo anterior, resulta evidente que el concepto médico, basado en una representación anatómica, no coincide con el significado jurídico que se otorga para determinar el acceso carnal, siendo este último, el que prevalece para los efectos de aplicación de la norma sustantiva aquí cuestionada” (subrayado no corresponde al original). No obstante, debe advertirse que dicho razonamiento no resulta extrapolable al caso que nos ocupa -al menos en cuanto al primer motivo-, ya que en aquella ocasión lo que se discutía, es si el coito vestibular cometido con el pene, configuraba el delito violación, mientras que en este caso, el quid del asunto es si la introducción de la lengua, se adecúa los elementos objetivos del tipo penal para configurar el delito de violación -por lo que el precedente únicamente permite establecer, como se verá en el segundo motivo, que basta acceder a los labios vaginales, para concluir en concordancia con la normativa convencional, que existió acceso vaginal-. En este orden de ideas, es necesario observar que el delito de violación en su versión original, únicamente sancionaba los supuestos de acceso carnal, disponiendo que: “Será reprimido con prisión de cinco a diez años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima fuere menor de doce años; 2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o estuviere incapacitada para resistir; 3) Cuando se usare de violencia corporal o intimidación”. Al respecto, cabe recordar que el acceso carnal únicamente comprende la introducción del pene, aún cuando fuere de manera incompleta, aspecto sobre el que detalla la doctrina: “e l “acceso carnal” consiste en la introducción o penetración, aún imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima (no es necesaria la inmissio seminis)(…) se ha predicado como suficiente para la consumación del acceso carnal la penetración de los labium minus y labium majus. La desfloración de la mujer constituye uno de los casos típicos de acceso carnal, aunque no se exige que la víctima la haya sufrido para consumar este delito” (Aboso, Gustavo Eduardo, Derecho Penal Sexual. Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual. Editorial B de F: Montevideo, 2014, pág. 212-213). Dicha norma, fue reformada mediante Ley N° 7398, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 89, del diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, - aumentó la pena, fijándola entre los diez y los dieciséis años de prisión- y mediante Ley No. 7899 denominada Ley contra la Explotación Sexual de Personas Menores de Edad, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 159, del diecisiete de agosto del mil novecientos noventa y nueve. En esta segunda ocasión, el citado tipo penal amplió los supuestos de hecho, incluyendo los casos donde el sujeto activo se hace acceder carnalmente, así como la introducción de dedos u objetos, disponiendo: “Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima sea menor de doce años. 2) Cuando la víctima sea incapaz o se encuentre incapacitada para resistir. 3) Cuando se emplee la violencia corporal o intimidación . La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducir, por vía vaginal o anal uno o varios dedos u objetos” (subrayado no corresponde al original). En este caso, el proyecto original, tramitado bajo el número de expediente N° 13389, no se incluían las previsiones que corresponden al inciso tercero, sino que estas fueron adicionadas mediante una moción que propuso un texto alternativo (folios 31 a 41 del citado expediente del proyecto de reforma legal, consultado en http://imagenes.asamblea.go.cr/EINTEGRATOR4/document.aspx? query=1009&doc=1003402). Finalmente, la versión actual de la norma es producto de la Ley N° 8590 denominada Fortalecimiento de la Lucha Contra La Explotación Sexual de las Personas Menores de Edad mediante la reforma y adición de varios artículos al Código Penal, Ley Nº 4573, y reforma de varios artículos del Código Procesal Penal, Ley Nº 7594, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 166, del treinta de agosto del dos mil siete, estableciendo que: “ Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima sea menor de trece años. 2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir. 3) Cuando se use la violencia corporal o intimidación. La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma”. En este caso, la preocupación del legislador versó en la necesidad de incluir los supuestos de zoofilia y la vulnerabilidad de la persona ofendida, lo que se extrae de la exposición de motivos cuando afirma: “Se modifica el artículo 156 del Código Penal, de manera que se esté en presencia de una violación siempre que se tenga acceso carnal con una persona menor de trece años. De la misma manera se considerará violación el acceso carnal con persona de cualquier sexo cuando se produzca aprovechándose de la vulnerabilidad de la víctima. Por otro lado, se considera importante que se introduzca en el tipo penal elementos de zoofilia” (folio 8 del expediente del Proyecto de Ley N° 14568). Desde esta óptica, es claro que el órgano legislativo omitió incluir dentro de los supuestos de violación, la introducción de la lengua vía oral, anal o vaginal. Distinto ocurre con el delito de violación previsto en el artículo 29 de la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer – que no resulta aplicable al caso concreto, ya que no presenta la relación o vínculo de pareja establecida en el ordinal 2 de dicho cuerpo normativo, que delimita el ámbito de aplicación de la citada legislación-, donde se prevé de manera expresa la tipicidad de la acción cuando se produzca la introducción de parte del cuerpo, señalando que: “Quien le introduzca el pene, por vía oral, anal o vaginal, a una mujer con quien mantenga o haya mantenido una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura, siempre que la conducta no constituya un delito más grave o previsto con una pena mayor, contra la voluntad de ella, será sancionado con pena de prisión de doce a dieciocho años. La misma pena será aplicada a quien le introduzca algún objeto, animal o parte del cuerpo, por vía vaginal o anal, a quien obligue a la ofendida a introducir, por vía anal o vaginal, cualquier parte del cuerpo u objeto al autor o a sí misma” (subrayado no corresponde al original). En similar sentido, otros ordenamientos jurídicos como el español, donde el Código Penal incluyó como supuesto de hecho la introducción de miembros corporales u objetos, aunque ellos también debieron introducir una reforma legal. Al respecto, nótese que en la versión original del Código Penal español emitido mediante LO Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre, disponía en su versión original: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años” (consultado en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444&b=263&tn =1&p=19951124#a179, subrayado no corresponde al original). Sin embargo, mediante reforma LO 15/2003 del veinticinco de noviembre, el tipo penal en comentario pasó a indicar: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años” (consultado en https://www.boe.es/buscar/act.php?id= BOE-A-1995-25444, subrayado no corresponde al original). Sobre esta necesidad de reforma en el ordenamiento jurídico español, la doctrina reconoce que esta era necesaria: “ya que, con anterioridad a la reforma, se llegaba al absurdo de castigar la introducción de objetos en cualquiera de las vías referidas en el tipoy,sinembargo,nose podíacastigar comoviolación laintroducción de uno o variosdedos(entreotrossupuestos)”(Zárate Conde, Alberto et al, Derecho Penal Parte Especial. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.: Madrid, segunda edición, 2018, pág. 178). Esta modificación del ordenamiento español, pone de relieve como en dicho país, también se distingue con claridad los objetos de las diversas partes del cuerpo, es decir, la imposibilidad de equiparar los dedos a un objeto, lo que resulta claramente extrapolable a la lengua o como dispuso el legislador español, a cualquier otro miembro corporal. Desde esta óptica, es necesario reiterar que la introducción de los dedos si fue imputada por el Ministerio Público, pero no fue acreditada en el contradictorio. Sin embargo, ello no implica que la conducta sea impune, ya que el marco fáctico transcrito supra, encuadra en el tipo penal de abuso sexual contra persona mayor de edad, en este caso, bajo su modalidad agravada. Sobre el particular, el artículo 162 del Código Penal establece que: “Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona mayor de edad, o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con pena de prisión de dos a cuatro años. La pena será de tres a seis años de prisión cuando: 1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir, o se utilice violencia corporal o intimidación”. En el caso concreto, es claro que el imputado realizó actos con fines sexuales cuando de conformidad con los hechos probados: “con lo intención de satisfacer sus deseos sexuales, de forma abusivo, lasciva y libidinosa le bajó el pantalón y calzón que vestía la ofendida y procedió a tocarle con las manos los labios, le lamió el ano y la vagina y de seguido le introdujo la lengua en la vagina”. De conformidad con el contexto en que se desarrollaron los hechos, es necesario valorar que el imputado no sólo tocó los labios de la ofendida, sino que lamió el ano y la vagina de la ofendida, para posteriormente introducirle la lengua en la vagina, por lo que no cabe duda de la finalidad sexual del endilgado, máxime que incluso, le solicitó que le practicara sexo oral. Por otra parte, a pesar que las acciones recayeron no solo en la vagina y en el ano de la ofendida, con base en la teoría ontológica normativa de la acción, considerando que no hubo una ruptura de la solución de continuidad espacio temporal, existió una sola finalidad y que el tipo penal establece en plural, que la acción constitutiva del delito se realiza mediante “actos con fines sexuales”, se concluye que se trata de un único delito de abuso sexual en contra de persona mayor de edad. Sumado a ello, debe advertirse que la delincuencia de marras se da en su modalidad agravada, según lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 162 de la normativa sustantiva, toda vez que el imputado logró consumar los hechos mediante el empleo de violencia tanto física como psicológica. En relación con la violencia física, nótese que conforme a los hechos probados, el encartado mediante el uso de la fuerza, lanzó a la ofendida al zacate, la tomó del cuello con las manos y la trató de asfixiar a la víctima. Además, seguido de lo anterior pero de previo a efectuar los actos con fines sexuales, el endilgado amenazó a la ofendida, lo que constituye un uso inequívoco de violencia psicológica, teniendo por configurado de este modo la agravante del inciso de marras, producto del uso de la intimidación y violencia corporal. Por estas razones, se declara con lugar el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la defensora pública Maria de Trinidad Zepeda, se unifican los criterios jurisprudenciales y se establece que la introducción de la lengua en la cavidad vaginal, no constituye el delito de violación y en consecuencia, se revocan las sentencias 2023-0073 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las trece horas con quince minutos, del veinte de enero del dos mil veintitrés y 698-2022 del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, de las quince horas con treinta minutos, del veintiocho de septiembre del dos mil veintidós, únicamente en cuanto dispusieron que los hechos probados configuran el delito de violación y en su lugar, se recalifica el cuadro fáctico a un único delito de abuso sexual en contra de persona mayor de edad en su modalidad agravada. En consecuencia, se anula la pena impuesta por Tribunal Penal y ratificada por Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jose, ordenando el reenvió de la causa a juicio para la individualización judicial de la sanción.

Segundo motivo: inobservancia de un precepto legal procesal, concretamente el artículo 142 del Código

Procesal Penal. Cita como normativa autorizante el ordinal 468 inciso b) de la normativa procesal penal y como legislación vulnerada, los ordinales 142, 462 y 465 del mismo cuerpo normativo. Expone como antecedente que el recurso de apelación de sentencia se basó en dos motivos de los cuales, el primero resulta de interés. Al respecto, precisa que reclamó su inconformidad con la fundamentación intelectiva debido a la indebida valoración de las pruebas, concretamente la declaración de la ofendida, ya que en su criterio, a partir de dicha deposición no resultaba posible derivar los elementos suficientes para generar el grado de certeza necesario para acreditar los hechos probados en los que se fundamentó la sentencia. Refiere que según los ordinales 462 y 465 del Código Procesal Penal, el ad quem debe realizar un análisis integral de la sentencia y resolver cada una de las disconformidades planteadas, sin embargo, el Tribunal de Apelación de Sentencia no cumplió con dicha exigencia, transcribiendo como respaldo los artículos 142 y 178 de la normativa procesal penal. Transcribe un extracto de la sentencia con base en el cual se rechazó la impugnación y precisa que el ad quem, afirmó que cuando la testigo detalló la ausencia de penetración, se refería a la ausencia de introducción de dedos en la región vulvar, sin embargo, la ofendida aseguró que no existió penetración por el imputado, ya que se limitó a chupar o lamer los labios vaginales y el clítoris, los que forman parte de la vulva – no de la vagina-, no obstante, el Tribunal de Apelación deriva que al abrirle y lamerle los labios vaginales y su clítoris, conlleva necesariamente la introducción de la lengua en la vulva de la ofendida. Transcribe las definiciones de lamer e introducir de la Real Academia Española y detalla que si la acción fue lamer con la lengua, es decir, pasarla o rozarla, no es posible deducir que ello conlleva necesariamente la introducción de la lengua en la vulva, ya que la definición de lamer no conlleva el ingreso al interior de una cosa. Advierte que las conclusiones del ad quem resultan falaces, ya que las mismas no se derivan lógicamente de las pruebas, por lo que el análisis resultó incorrecto, alejado de la experiencia común y el buen entender humano. Como agravio, señala que la sentencia fue emitida con inobservancia de un precepto legal procesal que implica la fundamentación ilegítima de la sentencia, violentando con ello los ordinales 142, 462 y 465 del Código Procesal Penal. Afirma que la resolución vulnera la doble instancia y el debido proceso, ya que la defensa requería de un tribunal que sometiera a análisis crítico los alegatos presentados y plasmar en la resolución el razonamiento en el que se asienta la decisión. Como consecuencia, fustiga que se produjo un perjuicio grave e irreparable al imputado, al obligarlo a cumplir una sentencia con base en el alcance inadecuado otorgado al elenco probatorio. Como pretensión, solicita dar curso a la impugnación, admitir el motivo y declarar con lugar el alegato, disponiendo la ineficacia de la sentencia impugnada y el reenvío de la causa a la fase de apelación. El segundo motivo del recurso de casación incoado por la defensora pública Carolina de Trinidad Zepeda, se declara sin lugar. Tal y como se puede desprender de los argumentos desarrollados al resolver el primer motivo de la impugnación – a los que remite en lo conducente-, baste que el imputado haya accedido a los labios vaginales y el clítoris de la ofendida, para concluir de forma válida que el encartado le introdujo la lengua en la vagina a la ofendida, tal y como se tuvo en los hechos probados de la sentencia. Dicha acción, constituye lo que se denomina en doctrina como coito vestibular, por lo que conforme a la anatomía de la mujer, no es necesario que se traspase la barrera himenal como lo parece entender la defensa pública, para concluir que se introdujo un objeto o miembro corporal en la vagina. Además de lo referido en el voto 2021-603 de la Sala Tercera que fue transcrito previamente y donde se determinó que para concluir que hubo introducción en la vagina, basta que el pene, dedos u objetos hayan alcanzado los labios mayores y menores de la vulva, esta Cámara ha reiterado la unificación de precedentes y determinado que la penetración vestibular o vulvar, implica acceso vaginal. En este sentido, en el voto 2021-00787 de la Sala Tercera, de las diez horas cuarenta y dos minutos del dieciséis de julio de dos mil veintiuno, con integración de los magistrados y magistradas Solano, Ramírez, Burgos, Serrano y Zúñiga (voto salvado de esta última), se dispuso que: “en el voto N° 2010-00282, de las 11:00 horas, del 16 de abril del 2010, en lo que interesa, se determinó, respecto del delito de violación, que la ausencia de lesiones en el himen de la persona ofendida, no descarta la penetración pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de este último. Sobre el particular se anotó: “…Respecto al delito de violación, esta Cámara ha señalado que: " Estima este Despacho que si bien la pericia clínica determina que la menor [Nombre 028] . mantenía íntegro su repliegue membranoso (himen) ubicado en el orificio externo de la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria, concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea parcial y sin ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de éste último. Ciertamente, el desgarro del himen, en algunos supuestos de castidad sexual genital, constituye un signo anatómico demostrativo de la efectiva penetración en la cavidad vaginal, máxime cuando el artículo 156 del Código Penal prevé como conducta típica el "acceso carnal". Sin embargo, la introducción incompleta de algún objeto en la zona vaginal, sin afectación del himen, no impide calificarla como violación" (voto número 321-2007, de las 11:18 horas del 28 de marzo de 2007)…”. Finalmente, en la resolución N° 2015-01531, de las 09:40 horas, del 27 de noviembre del 2015, unificó criterios jurisprudenciales determinando “…la existencia de una violación al principio de libertad sexual, contenido en el artículo 156 del Código Penal, con respecto a la existencia del ilícito cuando se constate el acceso o penetración vestibular…” (…) recientemente esta Sala de Casación, mediante voto de mayoría, sostuvo: “….la penetración vestibular, al afectar la intimidad de la mujer, como bien jur ídico tutelado por la norma, infringe el tipo penal de violación…” ( ) “…la penetración parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal y vestibular, constituye sin duda un acceso carnal que necesariamente configura el tipo penal de violación…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 2021-00350, de las 10:30 horas, del 16 de abril de 2021, voto de mayoría suscrito por los Magistrados Ramírez, Burgos y Alfaro y la Magistrada Solano)” (subrayado no corresponde al original). Desde esta óptica, considerando la estructura anatómica de la mujer, valorada desde el punto de vista jurídico y la normativa tanto legal, como convencional incluida la Convención Belem do Pará citada en los antecedentes transcritos, se concluye que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal derivó correctamente que el encartado introdujo su lengua en la vagina de la ofendida, cuando procedió a lamer sus labios vaginales y clítoris, aunque por las razones desarrolladas en el motivo precedente, no es posible calificar la conducta como constitutiva del delito de violación previsto en el Código Penal. Por estas razones, el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por la defensora pública Carolina de Trinidad Zepeda, se declara sin lugar.

Por tanto:

Se declara con lugar el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la defensora pública Carolina de Trinidad Zepeda, se unifican los criterios jurisprudenciales y se establece que la introducción de la lengua en la vagina, no constituye el delito de violación y en consecuencia, se revoca la sentencia 2023-0073 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las trece horas con quince minutos, del veinte de enero del dos mil veintitrés y la sentencia 698- 2022 del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, de las quince horas con treinta minutos, del veintiocho de septiembre del dos mil veintidós, únicamente en cuanto dispusieron que los hechos configuran el delito de violación y en su lugar, se recalifica el cuadro fáctico a un único delito de abuso sexual en contra de persona mayor de edad en su modalidad agravada. En consecuencia, se anula la pena impuesta por el Tribunal Penal y ratificada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, ordenando el reenvío de la causa a juicio para individualización judicial de la sanción. Se declara sin lugar el segundo motivo del recurso de casación incoado por la defensora pública. Notifíquese.