Derecho Administrativo Doctrina ¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?
¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?
A raíz de un artículo que publiqué en “Derecho Al Día” hace un par de semanas, donde realicé un análisis preliminar de aspectos legales y constitucionales del contrato con APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado la Licitación Pública Internacional N°2009LI-000001-00200 para la “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores en Puerto Moín”, algunos de los lectores me indicaron que era un bonito artículo, pero que si no se estaba realizando alguna gestión judicial con la misma, dichos argumentos no pasarían de ser una interesante reflexión jurídica.
Bueno, para tranquilidad de los lectores que pensaron así, les comento que parte de ese análisis se incluyó en un Recurso de Amparo en estudio bajo el expediente: 14-016253-0007-CO; en el cual se dio trámite al recurso el 20 de octubre anterior, dando audiencia por 3 días a la SETENA, al Ministro de Transportes y al Ministro de la Presidencia.
Este pequeño artículo pretende mostrar las inconsistencias de las respuestas dadas por estas entidades, y cómo se está pretendiendo inducir a error a los Magistrados de la Sala Constitucional; para esto, copiaré extractos de las respuestas dadas por los recurridos y les haré un breve comentario.
Respuesta del MOPT
La respuesta del MOPT la realizó el viceministro Sebastián Urbina donde en lo que interesa indicó: “Podría pensarse en una viabilidad de esta naturaleza, para la ejecución de actos meramente de orden administrativo, pero que de igual forma no constituye autorización para la ejecución de actos constructivos, pues esos efectos los genera únicamente la viabilidad ambiental definitiva.”
Si vemos dicha respuesta, acá nos da la razón el viceministro Urbina respecto de nuestros alegatos en el sentido que en aplicación de los numerales 21 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, y el artículo 59 de la Ley de Contratación Administrativa, de aplicación supletoria conforme al numeral 64 inciso 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, para que se pudieran iniciar los trámites administrativos para la obtención de esta concesión ante otras entidades como el CNC, era necesario previamente la Viabilidad Ambiental Potencial.
En el mismo sentido, insistiendo en que la VAP lo es para realizar trámites administrativos ante otras instancias, indicó además el viceministro en su respuesta: “Sin embargo, la obtención de la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) habilitaría al desarrollador de la actividad, obra o proyecto para iniciar gestiones de trámites ante otras entidades tanto públicas como privadas, en particular aquellos que se gestionan ante la Dirección de Aguas, el SINAC, el MINAET, la ARESEP y entidades financieras según corresponda a la naturaleza de cada proyecto.”
Casi al final de sus alegatos, el viceministro Sebastián Urbina indicó: Aducen inercia por parte de la Administración concedente al no solicitar ante la SETENA, al menos la viabilidad ambiental potencial, la cual como bien quedó demostrado, es una autorización meramente temporal que permite a la Administración, la tramitación de gestiones eminentemente de orden administrativo, enfocadas únicamente en la obtención de la viabilidad ambiental definitiva; aunado a ello la viabilidad ambiental potencial es totalmente de naturaleza opcional, pues el interesado puede requerirla cuando no cuenta con la totalidad de la información para requerir la viabilidad definitiva. Esa situación no se presentó en este caso, pues es evidente que el concesionario contaba con la totalidad de información requerida por la instancia competente, para solicitar directamente la viabilidad ambiental definitiva.
Tal vez la anterior cita es la parte más relevante de esta respuesta, donde nos da la razón el viceministro Urbina del MOPT en que este proyecto concesionado a APM TERMINALS nunca ha tenido la Viabilidad Ambiental Potencial, pues indica que APM TERMINALS se fueron directo a solicitar la Viabilidad Ambiental Definitiva, la cual como pueden recordar los lectores, es público y notorio que está todavía en trámite.
A este respecto, en la misma respuesta el viceministro Urbina indica: “Contrario a las acciones ejecutadas por el recurrente, como es del conocimiento de esa Sala Constitucional, la Administración (SETENA), a través de un grupo interdisciplinario de profesionales especializados, se encuentra elaborando el análisis del Anexo al Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionario, el cual no sólo determinará si el proyecto es viable o no, sino también los impactos que éste pueda generar sobre el ambiente, la vida humana y las bellezas escénicas, entre otros aspectos, a efectos de asumir las medidas de compensación y mitigación que correspondan.
Reconoce así el propio representante del MOPT, que SETENA apenas se encuentra elaborando el análisis del Anexo al Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionario, lo cual es grave, pues ya reconoció que dicho proyecto tampoco contó con una Viabilidad Ambiental Potencial; es decir, aunque ya fue concesionado a APM TERMINALS, no se sabe si el proyecto es viable o no ambientalmente, vulnerándose así el principio precautorio.
Ahora bien, en los alegatos respecto de la vulneración del 89 constitucional, es muy “interesante” la interpretación que da el viceministro al Principio Precautorio al indicar: “En todo caso se estaría en presencia de una trasgresión al principio precautorio, si una vez efectuado los estudios y análisis pertinentes, prevalece la duda respecto de los efectos del proyecto y aun así, se persiste en su ejecución, pese a la ausencia de certeza científica.” E indicó más adelante: “Pero en este momento no es factible aducir una inobservancia al principio precautorio, toda vez que los estudios que podrían determinar la existencia de una duda, aún no han culminado.”
A mi me llama mucho la atención, especialmente la frase de que “prevalece la duda respecto de los efectos del proyecto” con lo cual, el propio Viceministro del MOPT, reconoce que en este momento, existe una duda sobre los efectos ambientales del proyecto ya concesionado a APM TERMINALS; lo cual es lógico, pues ni siquiera posee la Viabilidad Ambiental Potencial, como lo reconoció en la cita transcrita arriba.
RESPUESTA DEL MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Y DE SETENA
En primer lugar, lo que me llamó mucho la atención, es que el ministro de la presidencia y SETENA realizaran una respuesta conjunta; utilizando por cierto prácticamente parte del mismo texto de respuesta que envió la SETENA de forma independiente; cuando lo deseable, es que hubieran realizado una respuesta aparte, que pudiera aportar elementos diversos para la resolución de este asunto.
En respuesta la SETENA indicó: “3- También hace referencia a la existencia de la resolución número 274-2009-SETENA del 10 de febrero del 2009, dictado por esta Secretaría, donde se otorgó la Viabilidad Ambiental Potencial al Proyecto. Luego de verificar lo anterior se corroboró que efectivamente bajo el expediente administrativo número 1510-2008-SETENA, para el Proyecto denominado "Ampliación de Obras Portuarias Complejo Portuario", presentado en su momento por JAPDEVA, se acordó: "PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto...”
Es decir, pareciera se ha asumido por error que la resolución número 274- 2009-SETENA es la Viabilidad Ambiental Potencial al proyecto Terminal de Contenedores de Moín de la APM TERMINALS; Pero dicha Viabilidad Ambiental Potencial, fue solicitada por JAPDEVA para el proyecto de ampliación de los existentes muelles de Moín y Limón, que se tramitó bajo el expediente administrativo número 1510-2008-SETENA, para el Proyecto denominado "Ampliación de Obras Portuarias Complejo Portuario".
Véase que la historia que ahora nos cuentan la Presidencia y SETENA no es creíble, pues por aplicación del artículo 21 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, si se pretendía concesionar la obra, quien debió de solicitar la Viabilidad Ambiental Potencial no pudo ser JAPDEVA sino que debió de haber sido la Secretaría del CNC al indicar dicha norma: “Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante.”
En la respuesta de la SETENA a la Sala, indicó: “Tercero: Una vez claros de la anterior información, se consulta al Departamento de Evaluación Ambiental de esta Secretaria, para determinar si existe relación entre el expediente que tiene la Viabilidad Ambiental Potencial, sea el 1510- 2008- SETENA y el D1-7968- 2014- SETENA.
Es decir, de esta parte de la respuesta se desprende que el expediente que tiene la Viabilidad Ambiental Potencial, es el 1510- 2008- SETENA denominado "Ampliación de Obras Portuarias Complejo Portuario" de ampliación de los existentes muelles de Moín, y por su parte el D1-7968- 2014- SETENA, es el expediente de APM TERMINALS, el cual no tiene Viabilidad Ambiental Potencial.
Más adelante en la contestación a la Sala SETENA indicó: “Esta respuesta se obtiene por medio del oficio UE-DEA-0046-2013- SETENA, visible al folio 619 del expediente administrativo, concluyéndose que los componentes de ambos expedientes guardan gran similitud entre ellos, tal como misma ubicación geográfica, diseño muy similar en la parte oceánica, mismas obras complementarias como rompeolas, dársenas, canal de acceso, una Terminal especializada de carga y descarga, siendo que la divergencia entre ambos es la descripción de algunas obras en tierra, determinándose la existencia de una elevada concordancia entres ambos proyectos, sin poder afirmar que son exactamente iguales, sin embargo, esto responde a que el expediente 1510- 2008- SETENA no tiene en nivel de detalle del expediente 7968- 2012- SETENA, debido a que el primero es un Plan Maestro y no un proyecto específico y minucioso.”
La anterior afirmación en mi opinión intenta inducir a error a los honorables magistrados, toda vez que el expediente 1510- 2008 lo es para ampliar las existentes obras portuarias del muelle de Moín; mientras que el expediente 7968- 2012 es para la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”, que se pretende ubicar a unos 2 kilómetros del actual muelle de Moín, una parte en terreno marino, otra en la zona marítimo terrestre frente al Humedal Nacional Cariari, parte en la propia playa y parte sobre los terrenos del ICT colindantes con dicha playa; terrenos que se ubican frente al sistema de canales principales que unen el actual puerto de Moín y Barra del Colorado; pues según los documentos de la concesión “La Terminal será construida completamente en el mar, iniciando con una entrada para 12 carriles y un área de relleno de 78,6 Has. Adicionalmente el proyecto al estar muy lejos del actual muelle, incluye, al menos, las siguientes obras complementarias “la construcción de una carretera con una longitud de 2,7 Km. (…) que conectará al proyecto directamente con la Ruta 032. También será necesaria la construcción de un puente sobre el río Moín, así como campamentos, ductos para el agua potable y líneas de conexión eléctrica. La carretera de acceso atraviesa el Humedal Nacional Cariari y el resto de las obras se ubican unas en el mar territorial (la mayoría), otras en la zona marítimo terrestre y otras en el Humedal Nacional Cariari. Esta información puede ser corroborada del propio Estudio de Impacto Ambiental que se encuentra disponible en Internet, y que actualmente está siendo analizado por SETENA bajo el expediente 7968- 2012.
Más adelante, en la respuesta de SETENA, en lo que interesa le indicó a la Sala: “Conforme a la normativa legal aplicable, desde el punto de Vista de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, no existe Violación alguna al artículo 50 Constitucional, debido a: Para efectos de solicitar y/o otorgar la Viabilidad Ambiental de cualquier proyecto, no es requisito previo, obtener la Viabilidad Ambiental Potencial, debido a que la misma funciona para efectos del desarrollador y para que él pueda realizar trámites ante otras Instituciones, pero no ante la misma Secretaría.”
Llama la atención esta respuesta, pues la misma SETENA y la presidencia reconocen que la Viabilidad Ambiental Potencial funciona para efectos del desarrollador y para que “él pueda realizar trámites ante otras instituciones”; es decir, nos dan la razón que en aplicación de los numerales 21 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos y el artículo 59 de la Ley de Contratación Administrativa, de aplicación supletoria conforme al numeral 64 inciso 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, para que se pudieran iniciar trámites de esta concesión, era necesario previamente la Viabilidad Ambiental Potencial.
Más adelante, en su respuesta SETENA indicó: “El proyecto del expediente 7968- 2012- SETENA a la fecha está en el proceso de análisis del Anexo y observaciones recibidas sobre el Estudio de Impacto Ambiental, de manera que no se ha emitido la resolución final, ni se ha otorgado Viabilidad Ambiental alguna, y en consecuencia no existen obras en ejecución.”
Nuevamente en este punto nos dan la razón, al indicar que el proyecto del expediente 7968 (el de APM TERMINALS) no se ha emitido Viabilidad Alguna; es decir, no se ha emitido ni Viabilidad Ambiental Definitiva, pero tampoco Viabilidad Ambiental Potencial.
Peor aún, es que viendo las fechas y los solicitantes de los permisos ante SETENA, la historia que cuentan el Ministro de la Presidencia y SETENA no es creíble, pues el expediente D1-7968- 2012 de APM TERMINALS concesionado por el CNC y el Poder Ejecutivo en el 2011, se inició a tramitar apenas en el 2012, y le pretenden aplicar una Viabilidad Ambiental Potencial del año 2009 y que fue solicitada por JAPDEVA en el 2008 para la ampliación del actual puerto de Moín; cuando como lo explicamos arriba, por aplicación del numeral 21 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, si se pretendía concesionar la obra, quien debía de solicitar la Viabilidad Ambiental Potencial era la Secretaría del CNC y no JAPDEVA, al indicar dicha norma: “Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante.”
Por otra parte, en el formulario D1 presentado a SETENA por Francisco Jiménez en su condición de presidente ejecutivo de JAPDEVA en el expediente administrativo número 1510-2008-SETENA el cual se aportó como prueba a la Sala, a folio 380 se indicó que la “Clasificación final de SIA: fue de 814 para dicho proyecto; es decir ubicándolo en el tipo “B1 mayor que 300 y menor o igual que 1000”, que según la normativa lo que requiere es apenas un “Pronóstico-Plan de gestión Ambiental” y no un estudio de impacto ambiental.
Es decir, con esto se demuestra que el expediente administrativo número 1510-2008-SETENA donde se otorgó la Viabilidad Ambiental Potencial mediante la resolución número 274-2009-SETENA, es completamente para otro proyecto tramitado por JAPDEVA para ampliación de obras existentes, pues APM TERMINALS está tramitando un Estudio de Impacto Ambiental al tratarse de un nuevo mega puerto en una isla artificial en el mar y no un simple Plan de Gestión Ambiental para un proyecto mucho mas pequeño, como el proyecto que tiene JAPDEVA para la ampliación de los actuales muelles de Moín y Limón.
CONCLUSIÓN
En una conferencia de Don Fernando Cruz, honorable Magistrado de la Sala Constitucional, respecto del caso Crucitas, él indicaba que la sentencia del TCA de dicho caso no había enterrado a la Sala Constitucional; sino que lo que enterraba a la Sala Constitucional, lo era la falta de veracidad de los informes y las respuestas de los recurridos en los recursos interpuestos.
En el presente caso, es lamentable que se intente inducir a error a la Sala Constitucional, indicando que al haberse aprobado la Viabilidad Ambiental Potencial solicitada por JAPDEVA, mediante la resolución número 274-2009 del expediente 1510-2008- SETENA denominado "Ampliación de Obras Portuarias Complejo Portuario" de ampliación de los existentes muelles de Moín, automáticamente se le quiera tener por aprobada la Viabilidad Ambiental Potencial del expediente D1-7968-2012 - SETENA para la construcción del nuevo mega puerto de APM TERMINALS, pues la propia SETENA y el viceministro de transportes han debido reconocer que este último expediente no tiene su Viabilidad Ambiental Potencial.
Parte de estas inconsistencias detectadas en las respuestas de los recurridos, ya fueron planteadas a la Sala Constitucional. Ahora queda solamente esperar a ver que resolverá finalmente la Sala...