PUEDE LA MUNICIPALIDAD DE LIMÓN COBRAR A LA EMPRESA APM TERMINALS LOS IMPUESTOS MUNICIPALES Y SOLICITAR PERMISOS

PUEDE LA MUNICIPALIDAD DE LIMÓN COBRAR A LA EMPRESA APM TERMINALS LOS IMPUESTOS MUNICIPALES Y SOLICITAR PERMISOS

El día 19 de diciembre del 2014, el Gobierno, anunció que la empresa APM TERMINALS había recibido la orden de inicio para arrancar desde el 19 de enero del 2015 con las obras  de la TCM en Moín.

Luego, la primera semana de enero, se escuchó, que el propio presidente Luis Guillermo Solís, asistiría al arranque de las obras el 19 de enero del presente año.

 

No obstante, para sorpresa del Gobierno de la República y de la empresa APM TERMINALS, la Municipalidad de Limón, no permitió a la empresa APM TERMINALS iniciar las obras como se había planeado, por falta de pago de los permisos de construcción municipales.

 

Ante esta situación, el Gobierno Central, indicó que la empresa APM TERMINALS está exenta de la tramitación y pago de permisos e impuestos municipales, con base en el Dictamen de la Procuraduría C-55-2013 que interpretó el artículo 75 de la Ley de Construcciones, argumentando que ese trata de una obra Estatal, y es una pugna que está en desarrollo actualmente.

 

Por esto, he analizado un poco el panorama legal actual, para intentar despejar mis dudas al respecto.

 

VINCULATORIEDAD DE LOS DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA

El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría cita: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

 

Esta norma jurídica, podría ser utilizada por el Gobierno, para forzar a la Municipalidad de Limón a ceder en su postura de pedir el permiso constructivo conforme lo indicó el dictamen C-55-2013; pues mal entendida, podría llevar a absurdos administrativos, pues si se quisiera obligar a cualquier ente administrativo a acatar irrestrictamente un dictamen, llevaría a que los dictámenes estarían por encima de la ley, y se utilizarían en sustitución de la función legislativa y reglamentaria, lo cual es totalmente erróneo, y basta con dar una lectura detenida de el propio artículo 2 y el artículo 3 para darnos cuenta de esto:

 

Por un lado, es menester indicar que el inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría señala como una de las atribuciones de la Procuraduría: “Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.” Por lo que en virtud de esta norma, se ha entendido que la vinculatoriedad de dichos dictámenes y pronunciamientos lo son únicamente para la administración pública consultante, por lo que en base a esta interpretación normativa, el dictamen C-55-2013  sería vinculante únicamente para el CNC y no para la Municipalidad de Limón.

 

Así, al indicar el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría que  los dictámenes son de acatamiento obligatorio para la administración, se debe entender en una aplicación armónica con el inciso b del artículo 3, lo que determina que son únicamente vinculantes para el ente de la administración pública que lo solicitó.

 

Ahora bien, si damos una interpretación más amplia a la norma jurídica del artículo 2 entendiéndola para toda la administración pública, precisamente al indicar que los dictámenes son de acatamiento obligatorio para la administración, es la que podría llevar a equívocos, pues se podría entender que no es posible bajo ningún supuesto desaplicarlos, lo que precisamente  suplantaría la función  legislativa.

 

No obstante, aún en esta interpretación amplia del artículo 2, las leyes y reglamentos y demás fuentes del ordenamiento jurídico, también son de acatamiento obligatorio  conforme el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que parece existir una contradicción normativa.

 

Para una explicación a la aparente contradicción, podemos ver que en la redacción del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se indica claramente además que  los dictámenes de la Procuraduría es jurisprudencia administrativa, es decir, como jurisprudencia, tiene el rango de la norma que se está interpretando o delimitando.

 

En este sentido, el artículo  7 de la Ley General de la Administración Pública indica: “1. Las normas no escritas - como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho - servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.”

 

Así entonces, la administración,  debe entender los dictámenes de la Procuraduría al mismo nivel de la norma interpretada, y si la norma que está interpretando es un artículo de una ley, si existe otro artículo de esa u otra misma ley también aplicable al caso, la misma debe de ser también aplicada.

 

En tal sentido, si en el Dictamen se está interpretando únicamente en la Ley de Construcciones el alcance del artículo 75, no podría entonces derogar los artículos 77, 79 y 80 de dicho cuerpo normativo, pues tienen el mismo rango legal, y la Municipalidad podría basarse plenamente en dichos numerales para sostener su postura.

 

SOBRE EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN MUNICIPAL

 

Si bien es cierto, existe el dictamen C-55-2013 de la Procuraduría que se basa en la interpretación del artículo 75 de la Ley de Construcciones, que interpretó que las Municipalidades no pueden pedir permisos de construcción a los concesionarios, lo cierto es que existe normativa más específica, la cual dicho dictamen nunca mencionó. Dentro de la normativa aplicable al caso concreto están los artículos 77, 79 y 80 de esta misma ley.

 

a. Así, la ley de Construcciones 833 vigente en su artículo 77 indica: “Las empresas privadas y las que explotan servicios de  utilidad pública, solicitarán permiso para las obras por conducto de  peritos responsables, atendiéndose las últimas a los términos de sus concesiones.”

 

b. Por otra parte, el numeral 79 de dicho cuerpo normativo indica: “Para que una licencia surta sus efectos, es indispensable que haya sido pagado el importe de los derechos  correspondientes.”

 

c. Finalmente, el artículo 80 de la Ley de Construcciones referente a la Excepción de Pago indica textualmente: “Quedan exceptuadas del pago de  estos derechos las dependencias del Gobierno, en obras que ejecute con  su personal.”

 

En primer lugar, es totalmente claro del artículo 77 antes transcrito, la posibilidad de entender que por un lado los concesionarios  que pretendan explotar servicios de utilidad pública, como lo serían  servicios de transporte, operación de carreteras, aeropuertos y puertos, deben de solicitar permisos de construcción municipales de las obras necesarias para brindar dicho servicio, conforme a los términos contractuales de sus concesiones. O lo que es lo mismo, la empresa APM TERMINALS en su condición de concesionaria de el servicio de operación portuaria, debe según esta norma, de solicitar el permiso de construcción correspondiente a la Municipalidad de Limón.

 

En segundo lugar, respecto del pago por la obtención de dicho permiso o licencia, el artículo 80 indica también claramente, que están exceptuados de pagar por el derecho de construcción correspondiente, únicamente las dependencias de gobierno, cuando realicen las obras con su personal; es decir, si el MOPT y JAPDEVA  con su propio personal fueran a construir la TCM, estarían exoneradas de pagar el impuesto por el derecho de construcción, no así el concesionario que brindará el servicio de operación portuaria como lo es la empresa APM TERMINALS, pues utilizará personal privado para dicha labor, y es claro y evidente, que no utilizará personal del MOPT ni de JAPDEVA.

 

Ahora bien, la propia Ley de Construcciones autoriza a que la Municipalidad de Limón impida el inicio de las obras por parte de la empresa APM TERMINALS, pues el numeral 79 de la Ley de Construcciones indica claramente que el permiso surte sus efectos únicamente hasta que se paguen  los derechos de la licencia correspondiente; derechos que como indicamos en una aplicación armónica de los numerales  77 y 80 de la ley de construcciones vigente, deben de ser solicitados al municipio por la empresa APM TERMINALS al ser una empresa concesionaria de la operación del servicio portuario.

 

Así entonces, no es cierto lo que se indica en el dictamen de la Procuraduría C-55-2013 que indicó: “En el caso del concesionario de una obra pública sin embargo, no existe una regulación expresa que permita determinar si se encuentra comprendido dentro de la regla genérica dispuesta en el artículo 74, o si por el contrario, la exoneración del artículo 75 le alcanza dada la naturaleza de las obras que construye.”

 

 

 

 

DICTÁMENES CONTRADICTORIOS

 

Como ya explicamos, una tesis defendible, es que cualquier ente administrativo debe de acatar lo dicho por la Procuraduría en sus dictámenes, y este argumento podría ser utilizado por el Gobierno para forzar a la Municipalidad de Limón a ceder en su postura de solicitar los permisos constructivos.

 

No obstante, además de que como explicamos supra, los dictámenes de la Procuraduría no están por encima de las leyes, el panorama se le complica aún más al Gobierno, pues ya en la actualidad sobre el tema de permisos municipales de construcción, existen  dictámenes de la Procuraduría contradictorios, conforme paso a explicar:

 

a. En el dictamen C-55-2013 que utiliza el Gobierno para defender su tesis indicó: “Aunado a lo indicado, debemos tomar en consideración que el concesionario no actúa como un particular, sino en nombre de la Administración, y que al ser las obras titularidad de esta última, le aplica el supuesto de excepción del artículo 75 de la Ley de Construcciones.”

 

b. Más adelante en este dictamen C-55-2013 se indicó: “Analizado el punto, esta Procuraduría es del criterio que, independientemente de quien realice las obras, tanto la dispensa de la licencia establecida en el artículo 75 de la Ley de Construcciones, como la exoneración comprendida en numeral 70 de la Ley de Planificación Urbana se encuentran diseñadas para que los titulares de las construcciones sean las entidades de Gobierno, sin importar quien sea la que ejecuta las obras materialmente. Es por ello, que la ejecución de las obras puede ser ejercida por otras personas diferentes a las entidades de Gobierno, las cuales, generalmente contratan diferentes servicios para realizar sus edificaciones.”

 

No obstante este dictamen del año 2013 que tiene la tesis de que los concesionarios de una obra pública están exonerados del trámite del permiso de construcción municipal, con la emisión del dictamen C003-2014 la Procuraduría estaría variando totalmente de criterio respecto del tema de los permisos de construcción municipales conforme procedo a explicar:

 

a. Por un lado, el dictamen de la Procuraduría C003-2014 al referirse a los permisos de construcción municipales indicó: “Es, además, una licencia administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la cancelación del monto del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo, controlar -desde la perspectiva local y en forma previa- el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización, en materia urbanística, del interés o bien común, con el privado”. (Dictamen C-34-2009 del 10 de febrero del 2009) (…)”

 

b. En segundo lugar, en este dictamen de la Procuraduría C003-2014 se indicó: “(…) Lo que esta norma dice es que el derecho que todos tenemos para construir una obra, requiere un acto administrativo de la municipalidad, cuya naturaleza es la de una autorización, licencia o permiso para construir (artículos 56 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana), el cual requiere entre otras cosas para ser otorgada, que el administrado pague "el importe de los derechos correspondientes" a la licencia (artículo 79 de la Ley de Construcciones). Sobre la naturaleza de la autorización para construir y sus efectos, véase CASSAGNE, Juan Carlos en Cuestiones de Derecho Administrativo, (Depalma, Bs As, 1987), páginas 138 y siguientes.”

 

Así, en este último dictamen del año 2014, la Procuraduría es de la tesis de que TODOS  aquellos quienes deban de construir una obra, requieren de una autorización municipal, pues la licencia municipal, es de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular, con lo cual pareciera que operó un cambio de criterio de la Procuraduría, y por ende una derogatoria  tácita del dictamen C-55-2013 por parte del dictamen C003-2014, y al existir dicha derogatoria, no podría el Gobierno exigir a la Municipalidad a variar su postura de requerir a APM TERMINALS los permisos de construcción y el pago para obtener dicho permiso.

 

ILEGAL DICTAMEN C-55-2013  

 

El Dictamen C-55-2013 inicia diciendo: “Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DST-OF-2012-2013 del 15 de febrero de 2013, mediante el cual consulta a este órgano asesor “si es necesario para la construcción de obras públicas con interés público que se construyan bajo la normativa de la Ley General de la Concesión de Obra Pública con Servicio Público, los permisos de construcción extendidos por la Municipalidad competente”.

 

Más adelante dicho dictamen C-55-2013 indicó: “A partir de lo anterior, debemos señalar que no corresponde a la Procuraduría analizar el caso específico que plantea el consultante en cuanto al proyecto denominado “Terminal de Contenedores de Moín”, por cuanto como indicamos, nuestra competencia consultiva no abarca el conocimiento de casos concretos, sino únicamente el análisis genérico de las normas jurídicas y su aplicación.”

 

No obstante lo antes indicado, luego el propio dictamen C-55-2013 concluye indicando: “Es por ello que debemos advertir de manera previa, que el criterio que a continuación se expone, será sobre el tema jurídico en abstracto que se plantea en esta consulta, separándonos del caso concreto que se menciona, y sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa deberá abordar un determinado asunto.

 

 Así, dicho dictamen C-55-2013  concluyó indicando: “Las obras que se construyan bajo la normativa de la Ley General de Obra Pública con Servicios Públicos no requieren licencia municipal. Sin embargo, en sustitución de dicha licencia, existe un deber general de las municipalidades y de los órganos y entes de la Administración Pública, de coordinar sus acciones, lo cual implica que deberán comunicarse las obras que proyecten ejecutar. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Municipal y 75 de la Ley de Construcciones.”

 

Puede verse que el dictamen C-55-2013 aún cuando se le consultó específicamente el tema de la TCM en Moín, entró a referirse a la consulta planteada, aún cuando la jurisprudencia de la propia Procuraduría siempre ha sido rechazar las consultas cuando se han sometido cuestiones concretas y no genéricas.

 

Como ejemplo de esta postura de la Procuraduría de declinar la respuesta a consultas de casos concretos, en el dictamen C-004-2014 se indicó: “El segundo aspecto, que motivó el rechazo de la gestión, se derivó precisamente del contenido mismo del Informe legal aportado, y que nos lleva a estimar que lo consultado está vinculado directamente con un caso concreto que se tramita en esa Municipalidad, lo que inhibe el ejercicio de nuestra competencia consultiva.”

 

También se ha reiterado esta postura de declinar el pronunciamiento en casos concretos en el dictamen C-49-2014 donde se indicó: Específicamente, en cuanto a la imposibilidad de este órgano asesor de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, hemos señalado: “Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original).” Así concluyó dicho dictamen: “A partir de lo anterior, debemos indicar que la consulta que plantea el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial, presenta un problema de admisibilidad que nos impide conocer el fondo, pues en ella se identifica un asunto concreto, que el consultante pretende que esta Procuraduría revise.”

 

Así, puede verse como la jurisprudencia de la Procuraduría siempre ha sido declinar referirse a un caso concreto, no obstante en el caso de la Terminal de Contenedores de Moín, al no declinar el dar su criterio ante la consulta del caso concreto, aún cuando en la respuesta de la Procuradora se indique que es una respuesta genérica, lo cierto es que la Procuraduría conoció que el caso consultado es para la TCM en Moín, y al dar respuesta, inmediatamente la Procuraduría pasó de ser un ente consultivo, a convertirse en un ente decisor de la administración activa, pues autorizó específicamente para el caso del proyecto de APM TERMINALS, que el CNC indicara a dicha empresa a que no pidiera los permisos constructivos a la Municipalidad de Limón, lo cual superó los límites de la competencia consultiva de la Procuraduría, lo que vicia de nulidad absoluta dicho dictamen, al violentar el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, que indica: “La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública...”

 

Así, mal haría el Gobierno al intentar obligar a la Municipalidad de Limón a variar su postura en aplicación del dictamen C-55-2013, pues  el artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública reza: “El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.”

 

PERMISO MUNICIPAL POR UTILIZACIÓN DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

 

Aparte del tema del permiso de construcción municipal que he comentado, está paralelo el tema de la falta de obtención de permiso por parte de la empresa APM TERMINALS para la utilización y afectación ambiental de la Zona Marítimo Terrestre, y del canon por su utilización.

 

Para iniciar el tema, es necesario indicar que el considerando XLIII de la sentencia No. 0153-2012-VI se acreditó que al proyecto de APM TERMINALS, le es aplicable la Ley de la Zona Marítimo Terrestre en razón de su ubicación conforme al artículo 75 de dicha ley al indicar: “Sobre la supuesta violación a la Ley No. 2906. En la audiencia única, en su alegato de conclusiones, el apoderado de SINTRAJAP refiere livianamente a la eventual lesión de la Ley No. 2906, al señalar que la zona en la que se construirá la TCM, está declarada de uso turístico. Sobre el particular, cabe indicar, la citada Ley 2906 del 24 de noviembre de 1961, declara zona de recreo y turismo la franja de terreno entre Portete y 12 millas de Limón. En el numeral primero de esa fuente legal se establece en lo que viene relevante al caso “…la faja de doscientos metros de ancho, desde la pleamar ordinaria, comprendida dentro de la Milla Marítima entre el límite Norte de la zona urbana de la ciudad de Limón, o sea Portete, y el sitio conocido con el nombre de "12 Millas" o "Swamp Moth", al Norte de la ciudad de Limón, así como la zona comprendida dentro de los 100 metros de ambos lados del Río Moín en la sección paralela a la playa. De la referida zona se reservan veinte metros para una carretera panorámica en los sitios en donde en la actualidad no existe. El resto se traspasará al Instituto Costarricense de Turismo…”. Por su parte, el Decreto Ejecutivo 3729 del 03 de mayo de 1975, declara terminadas las obras de los canales y asigna la administración de distintos terrenos y obras a JAPDEVA. Sin embargo, para los efectos de lo debatido, cabe destacar, por la Ley No.5337 del 27 de agosto de 1973 que reforma integralmente la Ley Orgánica de JAPDEVA, Ley No. 3091, se establece en lo medular:  "CAPÍTULO II Patrimonio de JAPDEVA Artículo 41.- Son propiedad de JAPDEVA, además de sus activos e ingresos ordinarios y extraordinarios, los siguientes: a) Los terrenos, edificios, equipos y en general todos los bienes muebles e inmuebles destinados a las actividades propias de JAPDEVA, con excepción de aquellos bienes del Estado que por Constitución Política no pueden salir de su patrimonio y los bienes del Ferrocarril Nacional al Atlántico. También las futuras expansiones del mismo, que de común acuerdo entre JAPDEVA y el Poder Ejecutivo se disponga traspasar, para lo cual ambas entidades quedan autorizadas para formalizar las respectivas escrituras ante la Notaría del Estado. Los bienes que a la fecha sean de propiedad la institución, no serán susceptibles del traspaso a que se refiere el presente artículo; y b) Todos los terrenos del Estado situados en el área habilitada por canales navegables, comprendidos en una área de diez kilómetros desde el mar hacia el interior, paralela a la costa y un faja de tres kilómetros de ancho, paralela a ambos lados de los ríos y canales que administre la Junta." Adicionalmente, el precepto 45 de dicha Ley orgánica estatuye: "Artículo 45.- Para el cumplimiento de esta ley y sus reglamentos, JAPDEVA determinará las zonas de jurisdicción portuaria de cada uno de los puertos bajo su administración y lo comunicará al Poder Ejecutivo. Estas áreas deberán contemplar fundamentalmente: a) Terminales y derechos de vía; b) Los sitios de anclaje, de fondeaderos y balizamiento de la rada; c) Los canales de acceso y zona de maniobras; y d) Los atracaderos y espuelas de tránsito, bodegas en general, oficinas, talleres, patios y espuelas de ferrocarril, zonas para almacenamiento de mercancías y cualquier otro sitio destinado a operaciones portuarias y ferroviarias." En adición, la Ley No. 6043 del 02 de marzo de 1977, Ley de Zona Marítimo Terrestre, artículo 75, que modifica parcialmente la anterior reforma señala: "Artículo 75.- La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica continuará con el dominio sobre los terrenos que le fueron traspasados en virtud del artículo 41, inciso b) de la ley Nº 5337 de 27 de agosto de 1973, excepto en la zona marítimo terrestre correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado. En esa zona regirán con pleno vigor las estipulaciones de esta ley." Desde esa arista de examen, no existe la lesión que se recrimina por parte de SINTRAJAP, siendo que como se ha señalado, los terrenos en cuestión forman parte del patrimonio cuya administración corresponde a JAPDEVA, por ende, dentro de los cuales, puede factiblemente realizarse el desarrollo de la infraestructura portuaria, sea mediante un modelo de gestión directa o indirecta.”

 

Así, conforme esta sentencia, es factible que  JAPDEVA, pueda realizar proyectos de infraestructura portuaria, siempre y cuando, en caso de afectarse la zona marítimo terrestre correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, se respeten las estipulaciones de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre.

 

Respecto de la ubicación del proyecto concesionado a APM TERMINALS por JAPDEVA y el Poder Ejecutivo, en el Estudio de Impacto Ambiental, se indica que  las obras se ubican unas en el mar territorial (la mayoría), otras en la zona marítimo terrestre,  frente Humedal Nacional Cariari, y se indica que  “La Terminal será construida completamente en el mar, iniciando con una entrada para 12 carriles y un área de relleno de 78,6 Has...” Por su parte,  El punto 8.3 del Contrato de APM TERMINALS (visible a folios del 052 al 221 del expediente administrativo de SETENA) referente a las obras que debe realizar el concesionario se indicó: “”Las obras a realizar en el proyecto de concesión son las de la Fase 2, que a su vez se divide en Fase 2A y 2B que a su vez se subdivide en 2 B1 y 2B2 y Fase 3. El desarrollo de cada una de las fases se hará de la siguiente manera:

 

Fase 2A - Incluirá el desarrollo de:

Calzada de acceso terrestre y diques de protección, incluyendo el revestimiento del lado hacia el mar y la extensión de un dique como rompeolas.

Obras de dragado para acomodar la navegación segura y eficiente de los buques de diseño de conformidad con el cartel.

Al menos 40 hectáreas de Terminal de contenedores, incluyendo el desarrollo de un patio para el almacenamiento de contenedores secos y refrigerados.

Una estructura del muelle de al menos 600 m y al menos 420 m de ancho, correspondiente a dos puestos de atraque dragados a una profundidad para atender el barco de diseño de conformidad con el cartel.

Instalaciones de apoyo y cubiertas (cobertizo); Edificio Administrativo, Puerta de la Terminal, Taller, Cafetería, Reparación y Mantenimiento de Equipos y Contenedores, Áreas de Recepción y Despacho de Contenedores Refrigerados, Área de Lavado.

Además incluye las obras correspondientes a esta fase, dársena de maniobras, canal de acceso y de ser necesario la recanalización parcial del Río Moín.”

 

Si vemos la descripción de la fase 2 a, se incluye dentro de las obras concesionadas, tanto la Calzada de acceso terrestre al nuevo muelle, así como la recanalización parcial del Río Moín, y al ser obras que tocarán la Zona Marítimo Terrestre justo frente al sistema de canales principales que unen el actual puerto de Moín y Barra del Colorado, está dentro del área que indica el artículo 75 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre.

Véase que la Calzada de acceso terrestre  al nuevo muelle, es precisamente la estructura del proyecto que abarca parte de la zona marítimo terrestre, tocando tanto la zona pública, como la zona restringida conforme la descripción del artículo 10 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre que indica: “La zona marítimo terrestre se compone de dos secciones: la Zona Pública, que es la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; y la Zona Restringida, constituida por la franja de los ciento cincuenta metros restantes o por los demás terrenos, en casos de islas.” De igual manera, si se diera la recanalización del Río Moín, podría estarse afectando la Zona pública de la zona marítimo terrestre descrita en el artículo 11  de dicha ley que indica también: “Zona pública es también, sea cual fuere su extensión, la ocupada por todos los manglares de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio nacional.”

 

En el resultando TRIGÉSIMO TERCERO de la resolución que otorgó la Viabilidad Ambiental a APM TERMINALS MOÍN S.A. se indicó: “Que consta en el expediente, visible a folios del 2795 al 2800, informe AJ-  603-2014-SETENA de fecha 28 de octubre del 2014, suscrito por la Licda. Karla Marios Ramírez ante  consulta del Técnico Alejandro González y concluye que: "... no es necesario para este caso requerir  uso del suelo, teniéndose en claro que la naturaleza de dichos terrenos son para uso portuario, de  manera que tanto en tierra como en área del mar...y de acuerdo a la documentación aportada... dan  cuenta de que dicha área está efectivamente reservada y destinada a Zona Portuaria, siendo congruentes con el proyecto en evaluación"” Es decir, la propia SETENA, conoce que se impactará la zona costera, al hacer referencia a los terrenos en tierra y el mar.

 

Por su parte, en el resultando CUADRAGÉSIMO SEXTO de dicha resolución se consignó además: Que consta, visible a folios del 3741 al 3743 del expediente, Oficio DMP-DI-2014-0402 de fecha 11 de diciembre del 2014, suscrito por el Ing. Gilberto Rodríguez Pacheco, en su condición de Director a.i, de la División Marítimo Portuaria de la Dirección de Infraestructura del MOPT, mediante el cual señala las medidas de mitigación fundamentada con criterios técnicos requeridas para el presente proyecto por los cambios en la línea de costa. Adicionalmente, el considerando Décimo Quinto de dicha viabilidad menciona el informe DEA-4168-2014 en el que se indica que se podría afectar la línea de costa; la cual es precisamente   parte de la zona pública de la zona marítimo terrestre.

 

Ahora bien, al tratarse esta concesión de una obra portuaria que impactará la Zona Marítimo Terrestre, le es entonces aplicable el artículo 18 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, que reza: “En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Publicas y Transportes.”

 

En este sentido, en el dictamen C-282-2013 de la Procuraduría, se indicó que la Ley de la Zona Marítimo Terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, contiene las dos normas que fundamentan que un ente público pueda hacer una obra pública en la zona marítimo terrestre, y señalan que estas son el artículo 28 y el artículo 18. En igual sentido el dictamen C-110-2014 textualmente indicó: “Reiteramos lo anteriormente expresado. El artículo 22 de la LZMT también permite, como excepción, la construcción de infraestructura en la zona pública de la zona marítimo terrestre. Por su parte, el artículo 18 permite el uso tanto de la zona pública como el de la zona restringida para las obras que el artículo señala. Es decir, es este numeral el que da respuesta a la consulta formulada en oficio PRE-2013-0494 de 23 de mayo de 2013, pues allí se preguntó si era posible dar concesiones en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre con el propósito de que se construyan obras públicas necesarias para “mejorar el saneamiento y la salud pública”.”

 

Véase entonces que el artículo 18 es aplicable en su integralidad, es decir, es requerida la autorización por parte de la Municipalidad respectiva, previo al otorgamiento de la concesión. 

 

Nótese que la protección que debe realizar la Municipalidad respectiva de la Zona Marítimo Terrestre es de relevancia constitucional, no solamente por derivarse del artículo 6 constitucional, sino por tratarse de la relevancia medio ambiental de la zona marítimo terrestre; en este sentido, es importante citar el considerando VI. del voto  2003-04358 de la honorable Sala Constitucional que indicó: “En la especie, la Municipalidad de Golfito, evidentemente, violentó dichos principios al ser omisa en la verificación de los permisos de construcción para el inmueble al que se refirió el recurrente. Por respeto a los derechos de los ciudadanos, cada municipio debe estar atento y vigilante a evitar y subsanar de forma expedita violaciones como la alegada por el amparado. En el caso bajo estudio, la autoridad recurrida señala en su informe -que es dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- que la municipalidad no tenía conocimiento que dicho inmueble existiese, y dado que se presume que la edificación cuenta ya con varios años de construcción, ante la mirada apacible de los funcionarios municipales encargados de vigilar la Zona Marítimo Terrestre, considera la Sala que la autoridad recurrida ha incumplido con tal responsabilidad. Si bien, en su informe indica que su representada iniciará las investigaciones del caso, a fin de conocer la verdad real de los hechos y, de esa manera, individualizar las responsabilidades del caso, ello de ninguna manera se puede entender como justificante de la omisión existente hasta este momento. Es claro que, la municipalidad recurrida debió verificar la situación con suficiente antelación, como para no permitir la construcción, máxime si se presume que el inmueble tiene alrededor de cuatro años de construido. El gobierno local debe velar por el respeto al Ordenamiento Jurídico y al respeto de los derechos del resto de los munícipes de su cantón. De manera que al no verificar la existencia de los respectivos derechos de construcción y permitir, de esa manera, que se violentara las restricciones legales propias de la Zona Marítimo Terrestre, se lesionó el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y se violenta los derechos, no sólo de los ciudadanos de ese cantón, sino de todos los costarricenses, dado el eventual impacto ecológico a consecuencia de construcciones de ese tipo en zonas restringidas.”

 

Así entonces, en una aplicación armónica de los numerales 10, 11, 18 y 75 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, en teoría, es posible que JAPDEVA en conjunto con el Poder Ejecutivo puedan realizar obras portuarias por medio de una concesión, que toquen parte de la Zona Marítimo Terrestre a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, siempre y cuando, cuenten con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva; autorización que echamos de menos en el caso de la concesión otorgada a APM TERMINALS, al haber sido otorgada de forma  apresurada,  aspecto que debe ser subsanado por la Municipalidad de Limón.

 

IMPUESTOS TERRITORIALES MUNICIPALES POR USO DE ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

 

El artículo 3 párrafo segundo de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre cita: “El usufructo y administración de la zona marítimo terrestre, tanto de la zona pública como de la restringida, corresponden a la municipalidad de la jurisdicción respectiva.”

 

Esta norma estaría no solo reforzando la idea de la necesidad de aprobación por parte de la Municipalidad de Limón en caso de concesionarse parte de la Zona Marítimo Terrestre  a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, sino que además refiere que el usufructo por el aprovechamiento de la zona costera, corresponde a la Municipalidad de Limón.

 

Por su parte el artículo 48 de dicha norma indica: “Las concesiones se otorgarán por un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte años y deberán indicar el canon a pagar y su forma de pago. Ese canon sustituye el impuesto territorial.”

 

Puede verse que esta norma, autoriza a la Municipalidad de Limón a cobrar por el uso de la zona marítimo terrestre bajo su jurisdicción, un canon a favor de la Municipalidad, por la utilización del terreno en parte de la Zona Marítimo Terrestre a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, donde, se pretende colocar la Calzada de acceso terrestre a la Terminal que indica el punto 8.3 del contrato, y donde se afectará la línea de costa.

 

BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY GENERAL DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS CON SERVICIOS PÚBLICOS

 

Se ha alegado, que la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos exoneró a la empresa APM TERMINALS del pago de impuestos, incluyendo los impuestos municipales; sin embargo, el artículo 44 de dicha ley, únicamente exoneró a los concesionarios de los siguientes impuestos:

 

 

a) Derechos arancelarios de importación, selectivo de consumo y cualquier otro impuesto tanto para compras locales como para la importación de los bienes necesarios para ejecutar la concesión.

 

b) Derechos arancelarios de importación, selectivo de consumo y cualquier otro impuesto sobre los equipos directamente requeridos para la construcción de la obra, su mantenimiento o la prestación del servicio público.

 

Así, es claro que la exoneración de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, lo es únicamente para bienes y equipos para la construcción y ejecución de la concesión, no contemplándose allí, ninguna exoneración de algún impuesto o canon municipal.

 

CONCLUSIONES REFRESCANTES

 

Ante mi duda por los recientes acontecimientos, creo que luego del anterior análisis existen las siguientes opciones para la Municipalidad de Limón:

 

1. La Municipalidad de Limón puede y debe de pedir a la empresa concesionaria APM TERMINALS los permisos de construcción y  exigir el pago por la obtención de dichos derechos, de conformidad a los artículos 77, 79 y 80 de la Ley de Construcciones, así como con fundamento en el Dictamen  de la Procuraduría C003-2014.

 

2. La Municipalidad de Limón puede y debe de pedir a la empresa concesionaria APM TERMINALS los permisos de utilización y afectación de las áreas de la Zona Marítimo Terrestre, y exigir el pago del canon por la utilización de dichas áreas, de conformidad a los artículos 3, 10, 11, 18, 48  y 75 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, así como con fundamento en el Dictamen  de la Procuraduría C-110-2014.

 

Bernal Gamboa

Abogado Litigante