PUBLICIDAD EN BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DERECHOS DE LA MUJER, IMAGEN. (TOMADO DEL DIGESTO DE JURISPRUDENCIA)

Res. 000198-F-S1-2010

           SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las quince horas del cuatro de febrero de dos mil diez.

          Proceso ordinario establecido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por GARNIER BBDO, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por apoderado generalísimo sin límite de suma R., publicista; contra el ESTADO, representado por la procuradora Elizabeth Li Quirós, no indica estado civil. Figura además, como apoderado especial judicial de la actora, Uri Weinstok Mendelewicz. Las personas físicas son mayores de edad, vecinos de […] y con las salvedades hechas, […].

RESULTANDO

          1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció demanda cuya cuantía se fijócomo inestimable, a fin de que en sentencia se declare: “…que la resolución de la Comisión de Publicidad, N° SJCP-875-11-05 del 4 de noviembre del 2005, confirmada por la resolución de la Junta Directiva del IAFA, JD No. 39-2005 del 28 de noviembre del 2005, es contraria a derecho y, en consecuencia, nula. Solicito además se condene al Estado al pago de ambas costas de esta acción.”

          2.- El representante estatal contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”.

         3.- El Juez Melvin Cavero Araya, en sentencia no. 1323-07 de las 9 horas 30 minutos del 4 de diciembre de 2007, resolvió: "Se declara sin lugar en todos extremos, la presente demanda interpuesta por Garnier BBDO Sociedad Anónima contra el Estado. Se acoge la excepción de falta de derecho y se rechaza la falta de legitimación ad causam activa y pasiva y falta de interés actual como compresivas de la genérica sine actione agit. Se condena a la actora al pago de ambas costas del proceso.”

         4.- El representante de la sociedad actora apeló; y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Décima, integrado por los Jueces Alinne Solano Ramírez, Bernardo Rodríguez Villalobos y Jonatán Canales Hernández, en sentencia no. 15-2009-SX de las 16 horas 29 minutos del 29 de enero de 2009, con voto salvado del último, dispuso: “Se revoca la sentencia impugnada. Se rechazan las excepciones de Falta de Derecho y Sine Actione Agit opuestas . (sic) Se declara CON LUGAR la demanda ordinaria de GARBIER BBDO S.A. contra EL (sic) ESTADO, se declaran nulas la resolución JD-39-2005 emitida por la Junta Directiva del I.A.F.A. a las catorce horas treinta minutos del veintiocho de noviembre del año dos mil cinco y la resolución SJCP-875-11-05 del cuatro de noviembre del año dos mil cinco. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas.”    

         5.- El representante estatal formula recurso de casación indicando las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

Redacta el Magistrado González Camacho

CONSIDERANDO

I.-  El 27 de julio de 2005, la agencia de publicidad Garnier BBDO S.A. presentó ante la Oficina de Control de Propaganda del Ministerio de Gobernación y Policía, material publicitario, consistente en 24 bocetos de fotografías para el calendario de la cerveza marca Pilsen, storyboard para comercial de televisión versión tributo y fábrica.  Ese departamento, en resolución ROCNP-049-05, de las 15 horas 20 minutos  del 29 de julio de 2005, aprobó el material por encontrarse acorde a lo establecido en la Ley 5811 (Regula Propaganda que Utilice la Imagen de la Mujer).  El 26 de setiembre de 2005, Garnier BBDO S.A. somete un adicional al proyecto, consistente en siete fotografías, las cuales le fueron aprobadas.  El 27 de setiembre de 2005, la agencia de publicidad presenta a la Comisión de Control de Publicidad del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (en adelante IAFA o el Instituto) para su revisión, 23 fotografías para utilizar en el calendario indicado.  Para darle el trámite correspondiente, el IAFA por medio de oficio SJCP-535-10-05 de 30 de setiembre de 2005, le pidió aportar el arte final correspondiente a los dibujos.  El 18 de octubre de ese año, cumpliendo con lo requerido, la representante de la marca remitió las fotografías tanto a la Comisión de Publicidad como a la Oficina de Control de Propaganda.  Esa última dependencia, mediante resolución ROCNP-83-05, de las 10 horas 45 minutos del 18 de octubre de aquel año, aprobó 51 fotografías para que de ellas se escogieran las que irían en el calendario de marras.  Por su parte, la Comisión de Control de Publicidad de Bebidas Alcohólicas del IAFA en resolución SJCP-822-10-05, de las 10 horas 10 minutos del 26 de octubre de 2005 aprobó 15 de los bocetos; y en resolución SJCP-875-11-05, de las 10 horas del 4 de noviembre de 2005, rechazó las 37 fotografías restantes.  El representante legal de Garnier BBDO S.A. apeló la denegatoria y la Junta Directiva del IAFA, en resolución JD-39-2005, de las 14 horas 30 minutos del 28 de noviembre de 2005 denegó el recurso.  Ante esa situación, Garnier BBDO S.A. demanda al Estado para que en sentencia se declare: que la resolución  de la Comisión de Publicidad SJCP-875-11-05, de 4 de noviembre de 2005, confirmada por la de la Junta Directiva en la JD 39-2005 son contrarias a Derecho y en consecuencia nulas; y que se condene al Estado al pago de ambas costas.  La representación estatal admitió unos hechos y rechazó otros, formuló las excepciones de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”.   El Juzgado acogió la primera y denegó la falta de legitimación ad causam activa y pasiva y de interés actual como comprensivas de la genérica sine actione agit.  Condenó a la actora al pago de ambas costas.  El Tribunal revocó la sentencia.  Rechazó las excepciones.  Declaró con lugar la demanda, en consecuencia, señaló que son nulas las resoluciones JD-39-2005 emitida por la Junta Directiva del IAFA y la SJCP-875-11-05.  Resolvió el asunto sin especial condenatoria en costas.  Inconforme la representante estatal plantea recurso de casación.

II.-  En lo medular acusa los siguientes motivos: primero, violación por indebida interpretación de los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Ejecutivo No. 4048-SPPS del 26 de agosto de 1974, Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas (en lo sucesivo el Reglamento).  Así como desaplicación de los numerales 167, 168 y 223 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  Estima que, el Tribunal interpreta de forma errónea, la normativa relacionada con el papel que posee el criterio del Consejo Asesor dentro del procedimiento administrativo de aprobación de material publicitario (ordinal 13 del Reglamento), por cuanto lo considera un elemento sustancial para el dictado del acto final.  Combate esa posición, indicando que tal criterio no es esencial, en tanto no es vinculante para la Administración, por ende, carece de incidencia en la decisión final.  Su función, señala, es complementaria y clarificadora para la Junta Directiva, en caso de duda.  Agrega, es potestad del órgano decisor fundamentar el acto final en ese razonamiento o apoyarse en una posición diferente.  Así las cosas, menciona, que su omisión no puede constituir una formalidad esencial del procedimiento administrativo, pues aunque se trate de un elemento procesal, su ausencia no afecta la creación o rechazo de los derechos subjetivos o intereses legítimos que se analizan en la resolución final, de ahí que no causa indefensión o violación alguna al debido proceso, porque no altera el acto administrativo.  De existir una nulidad, expone, sería relativa, pues hubo una imperfección en el dictado de la resolución final, pero no tiene efectos jurídicos reales y tampoco evita que el acto cumpla su objetivo.  Resalta que, el propósito de la decisión de la Comisión de Control de Publicidad de Bebidas Alcohólicas y de la Junta Directiva, es proteger la salud pública, mediante el control del consumo de alcohol.  Al ejercer los medios de comunicación y publicidad gran influencia sobre ese aspecto, resulta indispensable su control, para lo cual se creó el IAFA y se dictaron leyes y reglamentos sobre propaganda de bebidas alcohólicas. Consecuentemente, concibe, que el Tribunal desaplicó los cardinales 167, 168 y 223 de la LGAP, por cuanto el acto administrativo debió conservarse, al tratarse de una mera formalidad sin incidencia en la decisión final. 

III.-  Acerca del criterio del Consejo Asesor, el Tribunal consideró que “el legislador ha impuesto para el caso de asuntos de conocimiento del I.A.F.A., en materia recursiva, la consulta de conocimiento, que no es facultativa sino obligatoria aunque el dictamen no sea vinculante. (…) Según los autos, no consta dictamen o manifestación del Consejo Asesor en el caso de marras, lo que consecuentemente resulta violatorio del debido proceso; esa omisión sustancial procedimental…” (folios 293-295).  Esta Sala estima que, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento para resolver el recurso de apelación presentado ante la Junta Directiva, debe oírse el criterio del Consejo Asesor de Propaganda (artículo 11).  Empero, no puede dejarse de lado que esa normativa establece expresamente que la opinión del Consejo, no obligará al Instituto, es decir, no resulta vinculante para el IAFA (artículo 13).  Por ende, pese a que existió la omisión indicada en el procedimiento, no puede establecerse que se trata de la ausencia de una formalidad sustancial capaz de impedir la realización del fin del acto (ordinal 188 inciso 2) de LGAP), debido a que esa opinión del Consejo, se reitera no es de acatamiento obligatorio, sino facultativo, de ahí que sea imposible afirmar que hubiera impedido o modificado en algún sentido la decisión final, por lo tanto debe optarse por la conservación del acto.  Consecuentemente, al configurarse el vicio acusado, el cargo deberá acogerse.

IV.-  Segundo, desaplicación de los numerales 21 y 22 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud; 45 bis de la Ley sobre Venta de Licores y 6 del Decreto Ejecutivo No. 4048-SPPS, Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas.  Considera que, las razones esgrimidas por el Ad quem respecto a la incompetencia del IAFA para pronunciarse sobre el uso de la imagen de la mujer en la propaganda para la cerveza Pilsen, son completamente equivocadas, ya que las normas citadas le otorgan potestades suficientes para ello. El Instituto, resalta, es un órgano de carácter técnico, que en su criterio posee competencia especial para fiscalizar y autorizar la propaganda comercial de licor, por ser el ente encargado de estudiar, prevenir, tratar y rehabilitar lo concerniente a las adicciones con drogas, entre ellas el alcohol.  Conforme a lo dispuesto en el canon 45 bis mencionado, indica, el único tema fuera del alcance fiscalizador del IAFA, es lo referente a la inscripción de marcas y patentes de bebidas alcohólicas, así como las que realizaba la antigua Fábrica Nacional de Licores relacionadas con los precios de esos productos.  La potestad contralora del Instituto en materia de propaganda de licor, manifiesta, fue complementada con el Reglamento aludido supra, concretamente se refiere a su artículo 6.  Por otra parte, menciona, que el numeral 1 de la Ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer, establece que el Ministerio de Gobernación regulará y controlará todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y donde se utilice la imagen de la mujer impúdicamente para promover las ventas.  Sin embargo, al promocionarse una marca de cerveza, aún cuando se utilice la imagen de la mujer, la potestad fiscalizadora se convierte en una competencia especialísima que corresponde al IAFA, sobre la cual el Ministerio de Gobernación no posee conocimiento técnico ni potestad legal para valorar dicha materia.  Por las razones expuestas, concluye que el Instituto, en ningún momento, ha invadido o sustituido competencias que no le pertenecen, sino que actuó apegada al ordenamiento jurídico.

V.-  Tercero, quebranto por indebida interpretación de los artículos 2, 3 inciso 3), 4 inciso 4) y 6 del Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas.  Manifiesta que, el Ad quem establece la nulidad de las resoluciones impugnadas, al estimar que las disposiciones mencionadas no conceden potestad al IAFA para pronunciarse sobre el uso de la imagen de la mujer en publicidad relativa a bebidas alcohólicas.  Esto debido a que no son de aplicación al presente asunto, al no existir relación o asociación engañosa, entre el producto y la imagen femenina, utilizada en la propaganda presentada ante dicho Instituto.  Incurre en error el Tribunal, señala, porque de acuerdo al inciso 3) del numeral 3 citado, el Instituto posee la potestad legal y reglamentaria para restringir todo tipo de material que relacione “…las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anatómicas, morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes”.  Y resulta evidente, menciona, la comparación realizada en las fotografías y bocetos, respecto al prototipo de mujer incluido en la publicidad y el producto.   Opina, la imagen femenina se distorsiona, al diluirse en el propio producto, convirtiendo a la modelo en un objeto, “una rubia”.  Una vez mas alude que el IAFA cuenta con potestad para defender la dignidad de la mujer, en el tanto se trata de controlar y regular la propaganda de una bebida alcohólica, de ahí que no se incurrió nunca en vicio alguno o desviación de poder.  Añade se desaplican también los artículos 5 inciso 1), 11 inciso 1) y 13 inciso 4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

VI.-  Los agravios dos y tres se analizarán conjuntamente, debido a que pretenden evidenciar la competencia del IAFA para restringir el uso de la imagen de la mujer en la publicidad relativa a las bebidas alcohólicas.  El Tribunal estimó que la competencia del IAFA se limita “a la valoración de la “asociación o conexión” entre el producto y las cualidades o calidades de las modelos que le promocionan, los argumentos de defensa del género, expuestos, resultan injustificables por la restricción reglamentaria antes expuestas y procede en consecuencia anular la resolución SJCP-875-11-05 por haberse excedido en su competencia el órgano al momento de valorar la publicidad presentada a aprobación.” (folio 299).  Esta Sala, considera que al tratarse de la autorización de material publicitario de una bebida alcohólica, como lo es la cerveza Pilsen, el IAFA posee competencia suficiente para referirse acerca de ese tema.  En tal sentido el canon 6 del Reglamento dispone, “El Instituto será el organismo competente para velar por la ejecución de este Reglamento, y en consecuencia, toda la propaganda de bebidas alcohólicas que se realice a través de cualquier medio publicitario, deberá llevar su previa y expresa aprobación.”  En cuanto al uso de la imagen de la mujer en dicha propaganda, también está facultado el IAFA para prohibir aquél material, “que relacione las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anató­micas, morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes.” (artículo 3 ibídem).  En el presente caso, lo sometido a examen por parte del Instituto fueron unas fotografías de mujeres con las siguientes características: rubias, esbeltos cuerpos y con poca vestimenta, donde evidentemente se asocia las rubias descritas con la cerveza, hecho que autoriza prohibir la publicidad, como en efecto se hizo.  Sin embargo, más allá de la normativa reglamentaria citada, existen normas de rango superior y de acatamiento obligatorio en el territorio nacional, como lo son tratados internacionales suscritos y aprobados por Costa Rica, entre ellos interesa aquí los que protegen la honra, la integridad y la dignidad de las personas, más concretamente aquellos referidos a las mujeres.  En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada en Ley No.4534) establece que, “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.” (artículo 5)  Y que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.” (artículo 11) E inclusive autoriza que, “4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia,…” (artículo 13)  Por otra parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (aprobada mediante Ley No. 6968) plantea el compromiso de “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.” (artículo 5 inciso a)  Y la Convención para erradicar la violencia contra la mujer, Belem do Para (aprobada Ley No. 7499) en su canon 8 inciso g) dispuso “alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer;”.  Consecuentemente, si el Estado costarricense posee el compromiso y la obligación de evitar aquellas prácticas que atenten contra la imagen de la mujer, y siendo que lo presentado ante el IAFA fueron unas fotografías donde se representa a la mujer como instrumento u objeto, pues el perfil femenino utilizado explota las características físicas, anatómicas de las modelos, el Instituto está en la obligación de prohibir el material.  Ciertamente, puede pensarse que el respeto a la imagen de la mujer es un tema metajurídico, empero aún con esa posición, lo cierto es que ello impregna el derecho, pues representa los valores de una sociedad en un momento determinado y como tal han de ser respetados por la colectividad.  Atendiendo a lo expuesto, la mayoría de esta Sala considera que la propaganda citada atenta contra la imagen de la mujer, por ende, el IAFA actuó correctamente al denegarla, lo cual conlleva a acoger los cargos acusados.

 VII.-  En mérito de lo dicho, la sentencia deberá anularse y en su lugar resolviendo por el fondo, se confirmará la del Juzgado.

POR TANTO

          Se declara con lugar el recurso de casación.  Se anula la sentencia del Tribunal y resolviendo por el fondo se confirma la del Juzgado.

Luis Guillermo Rivas Loáiciga

Román Solís Zelaya                                  Óscar Eduardo González Camacho

Carmenmaría Escoto Fernández                                José Rodolfo León Díaz

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RIVAS LOÁICIGA

El suscrito juez, si bien comparte con la mayoría, que el IAFA de acuerdo a la Ley sobre Venta de Licores y su reglamento, posee la responsabilidad de regular y controlar todo tipo de propaganda de bebidas alcohólicas cuanto establece que: “La publicidad de bebidas alcohólicas no debe conducir a engaño sobre las características de estos productos, su calidad y técnicas de elaboración. La información que se dé sobre estos elementos deberá ser objetivamente comprobable…Queda especialmente prohibida la propaganda de bebidas alcohólicas, cuando se encuentre en alguno de los siguientes casos:…3. La que relacione las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anató­micas, morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes.” La norma, tiende a evitar el engaño al consumidor con esos productos, bien por que se le atribuya características que no posee. O, calidad o técnicas de elaboración diversas a las reales, condiciones que en la especie no se observan. Además, se establecen supuestos taxativos, para prohibir su propaganda, en este caso, interesa lo dispuesto en el inciso 3) del canon 3, que aplicó el IAFA para denegar la autorización. Atendiendo a lo dicho, estima quien suscribe este voto separado, que el sentido del apartado 3) citado debe interpretarse bajo la línea de pensamiento del numeral que le precede en su redacción general. El Instituto, para denegar la autorización estimó que el material posee connotaciones sexuales, que “devienen en engañosas porque promueven la bebida mediante modelos femeninos, estableciendo así una relación entre la cerveza y las cualidades de las mujeres”. (la negrita es suplida). De las fotografías sometidas a aprobación del IAFA, donde aparecen mujeres con poca vestimenta, no es posible colegir, para el suscrito, una conexión o correspondencia, entre la bebida alcohólica que está orientada a promocionar y las modelos, que conduzca a engaño al consumidor sobre las características del producto, pues no es factible creer que las mujeres que consuman la cerveza van a adquirir las condiciones de quienes aparecen en la propaganda, todo lo contrario, los dietistas eliminan su consumo para quienes quieren esas figuras, ni tampoco sugiere al hombre que por su consumo obtendrá una pareja de esas características. Entender que la “relación” aludida en el apartado mencionado surge, con la sola aparición de individuos con cualidades determinadas, me parece, es insuficiente, pues de la norma se desprende que es imprescindible un vínculo diferente, con la bebida alcohólica para rechazar la propaganda. Al no observarse eso en este asunto, quien suscribe estima que el Tribunal acertó en la aplicación de las normas indicadas, por ende, el cargo acusado debería desestimarse.

Luis Guillermo Rivas Loáiciga

KARIAS

Teléfonos: (506) 2295-3658 o 2295-3659, correo electrónico Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.