RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA DE LA MUNICIPALIDAD NIÑA QUE CAE EN ALCANTARILLA. FUERTES LLUVIAS NO CONSTITUYE FUERZA MAYOR

Exp: 08-000208-1027-CA

Res: 001040-F-S1-2013

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José , a las ocho horas cuarenta minutos del catorce de agosto de dos mil trece.

Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por [Nombre 001], [...] y [Nombre 003], [...]; contra el ESTADO, representado por la procuradora Ana Cecilia Chen Apuy, de calidades desconocidas; la COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS, representado por la presidenta Vanessa Eugenia Rosales Ardón, divorciada, ingeniera civil; el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD, representado por el director José Luis Salas Quesada, casado, ingeniero civil; el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representado el apoderado general judicial Carlos Luis Ortiz Cárdenas, divorciado; y la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, representado por la alcaldesa Maureen Fallas Fallas, [Nombre 006]. Figuran además, como apoderados especiales judiciales de la parte actora, el licenciado Luis Francisco Solórzano Víquez, [...] y de los codemandados Comisión Nacional de Emergencias, las licenciadas Lupita Muñoz Bonilla, [...], Blanca Iris Navarro Miranda, [...] y el licenciado José Fernando Rodríguez Paniagua, [...], del Consejo Nacional de Vialidad, la licenciada Grettel Monge Guillén, del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, los licenciados Robny Portilla Barrantes, [...] y Victoriano Conejo Aguilar, [...] y de la Municipalidad de Desamparados, el licenciado Randall Escalante Gutiérrez. Las personas físicas son mayores de edad y con la salvedad hecha solteros, abogados y vecinos de San José.

 

RESULTANDO

1.-

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: “a) …con lugar esta causa. b) …con lugar la pérdida física de nuestra hija y como tal la existencia del daño moral, que estimamos en la suma de QUINCE MILLONES DE COLONES PARA CADA UNO DE NOSOTROS. c) …con lugar el daño económico que corresponde a la pérdida física de la menor, y nuestro derecho a que dicha niña cuando se hiciera grande generaría una entrada económica adicional al hogar y QUE ESTIMAMOS EN LA SUMA DE DIEZ MILLONES DE COLONES para cada uno de nosotros. d) …con lugar la INDEXACIÓN DE LOS DINEROS SOLICITADOS. e) Que además deberá pagar ambas costas por esta acción.” En audiencia preliminar de las 9 horas 40 minutos del 10 de noviembre de 2011, el señor Juez procede a fijar las pretensiones de la siguiente manera: “La condena por daño moral subjetivo en la suma de ¢50.000.000.00 por cada uno de los actores por la pérdida física de su hija y por el sufrimiento causado. La condena a título de perjuicios por la suma de ¢10.000.000.00 a cada uno, por los expectativas de ingresos económicos dejados de percibir durante lo que hubiera sido la vida de la menor. Que las sumas sean canceladas en forma solidaria por los demandados. El reconocimiento de la indexación de estas sumas. El pago de ambas costas de este proceso.”

2.-

El Estado, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, el Consejo Nacional de Vialidad, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Municipalidad de Desamparados contestaron negativamente. Acueductos y Alcantarillados formuló las defensas previas de prescripción y caducidad, además la Municipalidad la de falta de competencia en razón de la materia, la que fue rechazada mediante resolución no. 1788-2011 de las 10 horas 18 minutos del 10 de noviembre de 2011. Los codemandados opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam pasiva; además, el Estado y la Comisión Nacional de Emergencias la de falta de interés actual.

3.-

La representación estatal renuncia expresamente al proceso conciliatorio.

4.-

En audiencia preliminar de las 9 horas 15 minutos del 10 de noviembre de 2011, oportunidad en que las partes hicieron uso de la palabra.

5.-

Se fijó hora y fecha para realizar el juicio oral y público y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, integrado por la Jueza Sady Jiménez Quesada, los Jueces Alner Palacios García y Julio Cordero Mora, en sentencia no. 46-2012 de las 8 horas 15 minutos del 4 de junio de 2012, dispuso: “1) Se rechaza la excepción de prescripción y caducidad, opuesta por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS. Se omite pronunciamiento respecto de la falta de interés actual y la falta de derecho, por innecesario. Se acoge la falta de legitimación ad causam pasiva, y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda. 2) Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva y la de falta de interés actual, alegada por el ESTADO . Se acoge la falta de derecho y se declara sin lugar la demanda. 3) Se acoge la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva planteada por el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD, y se declara sin lugar la demanda. Se omite pronunciamiento acerca de la excepción de falta de derecho, por innecesario. 4) Se acoge la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva planteada por la COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS , y se declara sin lugar la demanda. Se omite pronunciamiento acerca de la excepción de falta de interés actual y la de falta de derecho, por innecesario. 5) Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS . La falta de derecho debe acogerse parcialmente, únicamente en lo que se refiere al daño material, en consecuencia, se declara con lugar la demanda, en lo que expresamente se dirá, entendiéndose por denegado en todo los demás extremos. 6) Se condena a la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS, a pagar a la señora [Nombre 001] y el señor [Nombre 003], la suma de siete millones quinientos mil colones para cada uno de los actores, para un total de quince millones de colones, por concepto de daño moral subjetivo . 7) La suma concedida devenga interés por mora desde la firmeza de la sentencia y hasta su efectivo pago. 8) Se condena al pago de ambas costas a la Municipalidad de Desamparados. El Estado, la Comisión Nacional de Emergencias, el Consejo de Seguridad Vial y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, deben asumir las propias. 9) Con la comunicación íntegra de esta sentencia, quedan debidamente notificadas las partes."

6.-

Los licenciados Solórzano Víquez y Escalante Gutiérrez, en sus expresados caracteres, por separado formulan recursos de casación indicando las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal.

7.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Rivas Loáiciga

CONSIDERANDO

I.-

El 21 de setiembre de 2006, en horas de la tarde, al concluir las lecciones en la [...], ubicada en [...], la menor de nueve años [Nombre 012], hija de [Nombre 003] y [Nombre 001], se dirigió a su casa de habitación, situada a unos [...]. En aquel momento llovía con fuerza, producto de un fenómeno meteorológico que provocó inundaciones y deslizamientos en cantones como Desamparados, Aserrí, San Ramón, Palmares y Alfaro Ruiz, lo que condujo a declarar estado de emergencia nacional, mediante Decreto Ejecutivo no. 33373 de 26 de setiembre de aquel año. Luego de caminar unos 50 metros en compañía de su hermano de 10 años de edad, intentó cruzar una alcantarilla que se ubica al lado derecho de la calle denominada Lajas, no obstante, cayó a la corriente que discurría desde la parte alta del camino. El agua corría con tal fuerza al punto que arrastró a la niña calle abajo, en la dirección de la acequia que encauzaba la alcantarilla en la que se hundió. Pese a que algunas personas se encontraban cerca, e hicieron esfuerzos para rescatarla, resultaron infructuosos, al punto de que nunca apareció. El 10 de octubre de 2006, en sesión ordinaria del Concejo Municipal de Desamparados, se tomó el acuerdo no. 1, donde se dispuso que el ente corporativo atendería de manera inmediata los trabajos de colocación de tubos 50 metros al sur de la [...], por ser el lugar donde se produce el congestionamiento de las aguas y por la necesidad de entubarlas para evitar las repetidas emergencias que se venían presentando. El 23 de enero de 2007, mediante acuerdo no. 007-07 de la sesión ordinaria de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia (CNE), se aprobó el plan general de la emergencia provocada por las lluvias intensas asociadas al sistema de baja presión del 18 al 21 de setiembre de 2006; incluyéndose el plan de inversión y de asignación de recursos para las labores aprobadas. El 20 de junio de 2007, el ingeniero [Nombre 015], como representante de la Municipalidad de Desamparados, fue designado coordinador de la unidad ejecutora del proyecto denominado “Colocación de Alcantarillas en el Sector de Máquinas en San Juan de Dios de Desamparados”. El 30 de junio de aquel año, dicho profesional en representación del Ayuntamiento y como coordinador de la unidad ejecutora, emitió el acta de inspección final y recepción del proyecto. El 18 de julio de 2007, la CNE en oficio CUE 1174/JCM/07, señaló que las obras se inspeccionaron por personal de la Unidad Técnica de la Gestión Vial de la Municipalidad de Desamparados y las recibió a entera satisfacción. Los trabajos de entubamiento y construcción de cajas de registro al margen de la Calle Máquinas se realizaron con fondos de la CNE, y fueron supervisados por el ente corporativo, de modo que la alcantarilla se modificó respecto a la situación al momento cuando la corriente arrastró a [Nombre 012]. El 29 de mayo de 2008, los padres de la menor interpusieron demanda ordinaria contenciosa contra el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), la CNE, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), la Municipalidad de Desamparados y el Estado. Piden, se condene solidariamente a los codemandados al pago de ¢50.000.000,00 a cada uno de ellos como progenitores de la menor desaparecida, por concepto de daño moral subjetivo, ¢10.000.000,00 a favor de cada uno por las expectativas de ingresos económicos dejados de percibir durante lo que hubiera sido la vida de la menor, se indexen tales cantidades y al pago de las costas del proceso. Los co-accionados contestaron negativamente, todos opusieron las excepciones de falta de: legitimación pasiva y derecho; además la de falta de interés actual la CNE, el Estado y el AYA, asimismo, este último, las defensas de prescripción y caducidad. El Tribunal acogió la falta de legitimación pasiva respecto a la CNE, el CONAVI y el AyA; la de falta de derecho en cuanto al Estado. En lo tocante a la Municipalidad de Desamparados rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva y declaró parcialmente con lugar la demanda, entendiéndola denegada en lo no expresamente concedido. La condenó a pagar a cada uno de los coactores la suma de ¢7.500.000,00 por concepto de daño moral subjetivo, intereses moratorios desde la firmeza de la sentencia y hasta el efectivo pago, así como a cancelar las costas del proceso. Dispuso, el Estado, la CNE, el CONAVI y el AyA debían asumir sus propias costas. Inconformes los codemandantes y la Municipalidad de Desamparados, formulan recurso de casación donde los primeros desarrollan cuatro motivos de inconformidad, de los cuales el primero se rechazó de plano; y la segunda, en principio un reproche procesal y dos de fondo, aunque en realidad se trata de dos sustanciales.

Recurso de la parte demandada

II .-

Primero (Segundo): reprocha, indebida apreciación del testimonio de doña [Nombre 001], quien dice, reconoció de forma expresa que al momento del suceso se encontraba en su casa de habitación. Sin embargo, acota, delegó en su hijo de 10 años, la responsabilidad de acompañar a la niña a su vivienda, pese a que llovía copiosamente y la acequia donde cayó la menor no estaba entubada. Por consiguiente, argumenta, era fácil establecer que su madre incumplió con su deber de cuidado, dispuesto en los preceptos 140 y 143 del Código de Familia, que impone a los padres la necesidad de proteger y vigilar a sus hijos. Asevera, igual sucedió con su padre, quien reconoció en el reportaje de Canal Siete que el día del incidente también estaba en la casa, y aunque les había advertido a sus hijos que iría a recogerlos, ellos no hicieron caso. En consecuencia, indica, es claro que los progenitores de [Nombre 012] faltaron al deber de cuidado, lo que aunado a las fuertes lluvias contribuyó para que se produjera el accidente donde desapareció la menor. Recalca, la lógica, dictaba que frente a tales circunstancias, tomaran las medidas indispensables para protegerlos y que lo mínimo que debieron hacer fue ir por ellos a la salida de clases. Por ende, alega, se configura la eximente de responsabilidad de “culpa de un tercero”, estipulada en el canon 190 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Segundo (Tercero): aduce, de consuno con los hechos probados 4, 9 y 11 del fallo impugnado se acreditó que las condiciones meteorológicas que originaron las fuertes precipitaciones ese día, fueron las causantes de la inundación, lo cual, afirma, configura la eximente de responsabilidad por “fuerza mayor” (cardinal 190 de cita). Explica, esto es así puesto que el Ayuntamiento no tenía control sobre tales circunstancias. Cita jurisprudencia de esta Sala donde se dispuso que la fuerza mayor es un acontecimiento externo, aunque se podía predecir, resultaba “irresistible” por lo que el daño no podría ser impedido. Refiere, el día de los hechos llovió tanto que la acequia se desbordó, y tal circunstancia no se hubiera podido evitar ni estando entubada, por lo que en su opinión, encuadra en el concepto de fuerza mayor, -eximente de responsabilidad, según lo estipula el artículo 190 de la LGAP-. Tercero (Cuarto): expresa, se dejaron de aplicar los preceptos 71 y 78 del Código Civil (CC), ya que el Tribunal Contencioso Administrativo se arrogó competencias de la jurisdicción civil, que es la que debe hacer la declaratoria de ausencia o presunción de muerte. En su criterio, solo una vez declarada judicialmente en dicha sede, es que los padres de la menor podrían formular el proceso en reclamo de daños y perjuicios.

III.-

Los dos primeros reproches se conocerán en conjunto, ya que se refieren a la existencia de posibles eximentes de responsabilidad. En el primero de los agravios, arguye, se configura el hecho de un tercero, ya que en su opinión, los padres de la menor desatendieron su correspondiente deber de cuidado (cánones 140 y 143 del Código de Familia). En el segundo, asevera, el Tribunal obvió que, para la fecha del infortunio hubo un fenómeno meteorológico que corresponde a la hipótesis de fuerza mayor, puesto que la Municipalidad de Desamparados no tuvo control sobre los acontecimientos. Por ser de interés para la resolución de los presentes motivos de impugnación, es necesario reproducir sobre algunos de los aspectos que consideraron los jueces en cuanto a la mecánica del suceso: “Es un hecho no controvertido que la menor de apellido [Nombre 012], cayó por una alcantarilla o sistema de canalización de las aguas que discurren, pendiente abajo, por la CALLE MÁQUINAS, la cual recoge precisamente las aguas llovidas, así como también quedó acreditado que el torrente que discurría por esa acequia, (sic) producto de un fenómeno atmosférico, resulto ser de una cantidad mayor a la capacidad de carga ordinaria de aquel desague, (sic) a lo que se sumó la ausencia de un adecuado mecanismo de protección o prevención de accidentes, en beneficio de las personas que transitan a pie, en el punto donde ocurrió la tragedia, de manera que el cúmulo de elementos desencadenó en un resultado dañoso, en síntesis, la imposibilidad de la niña [Nombre 012], para atravesar la alcantarilla, en forma segura, y tal situación culminó en la caída de ella, en el conducto de las aguas, sin que, después de tan trágico evento, se conozca su paradero, hasta la fecha”. Respecto a la situación fáctica que originó el daño, señalaron: “…debemos tener presente que el hecho dañoso reprochable como causante de la afección emocional que sufren los actores, radica en una omisión administrativa, como fue en este caso, no corregir a tiempo la peligrosa situación que presenta la CALLE MÁQUINAS, con las inundaciones producidas por las aguas llovidas que discurrían a través de la canalización abierta o con alcantarillas, obra que compone parte de la infraestructura superficial de esa calle, poniendo en peligro la integridad física de las personas, al tener que transitar por un camino inseguro, debido al inadecuado sistema de canalización de esas aguas, quedando en evidencia la falta de mejores condiciones para garantizar la salud física de los transeúntes…”. Tocante a la responsabilidad del Ayuntamiento, expresaron que la: “…red de alcantarillado…” es una infraestructura accesoria a las carreteras “…la cual, para el caso de la red vial cantonal, pertenece a la Municipalidad respectiva, al tenor del art. 2 de la Ley N° 5060, Ley General de Caminos Públicos. La vía pública la compone aquel terreno de dominio público o de uso común, el cual, según su clase, se destinará a la instalación de cualquier canalización perteneciente a la obra pública o destinada al servicio público, en los términos que reza el art. 4 del Decreto-Ley N° 833, Ley de Construcciones, siendo relevante que el art. 13 de esa normativa expresamente dispone que es competencia municipal, vigilar el uso racional de las vías públicas, y dictar las medidas tendientes a lograr que el tránsito de vehículos y peatones, sea fácil, cómodo y seguro. Es importante mencionar que los cordones, caños, sumideros y tragantes para aguas pluviales, corresponde a las obras de superficie de las calles, en los términos que explica el capítulo XXXI del Reglamento de Construcciones, siendo, de todas formas, parte de la infraestructura, cuya vigilancia es materia municipal, en los términos del art. 13 de la Ley citada. Tanto es así que el Código Municipal, en su artículo 74, faculta a las corporaciones locales para cobrar un tributo denominado tasa, por el servicio de limpieza de vías, lo que incluye todas aquellas obras superficiales de las calles, quedando el contribuyente obligado a pagar aunque no demuestre interés en el servicio”. En lo concierne a la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, los juzgadores, lo cual avala este Órgano colegiado, -dado que no es posible establecer que el fenómeno meteorológico fue el causante del infortunio, sino más bien la falta de corrección oportuna de la infraestructura de alcantarillado en Calle Máquinas-, dispusieron: “…pasamos ahora al segundo aspecto, relacionado con las lluvias acusadas de torrenciales, situación de la naturaleza que sirvió para que los codemandados alegaran la fuerza mayor, como sustento de la falta de derecho, pero en consideración del tribunal, ese evento no califica como el causante de la desgracia, sino que la lluvia se sumó a los otros elementos, de manera tal que se conjugaron para que ocurriera la tragedia, la que se materializa por culpa de la inadecuada obra pública municipal que canalizaba las aguas llovidas en CALLE MÁQUINAS. Para empeorar las cosas, la infraestructura –sin duda- era insegura para los peatones, debido –como hemos dicho en reiteradas oportunidades- a la ausencia de tapas, alcantarillas enrejadas u otros mecanismos de prevención, lo que facilitó la caída de la menor, para que finalmente fuera arrastrada por las aguas, sin que se haya podido dar con su paradero, hasta el día de hoy. En síntesis, la lluvia no fue la que ocasionó la tragedia, sino la inseguridad en las obras superficiales de la carretera, mientras que el agua que discurría por la acequia, únicamente agravó la situación de la víctima, al arrastrarla, luego de caer en ellas, sin que haya sido la causa directa del daño. Por esa razón, la fuerza mayor, como alegato de exclusión de responsabilidad, no es admisible como mecanismo para evadir la que si tiene la Municipalidad codemandada”. De lo expuesto, es indudable, en la especie no se configura la fuerza mayor, pues, según lo manifestaron los juzgadores, pese a las inclemencias climáticas imperantes el día del acontecimiento, la causa directa de la fatalidad fueron las deficiencias existentes en el alcantarillado a cargo del ente corporativo. El Tribunal de forma clara y extensa desarrolló las razones por las cuales estimaba no cabía la referida eximente de responsabilidad. No obstante, la casacionista se circunscribe a aducir que si resulta procedente ya que no tenía control sobre las condiciones meteorológicas imperantes en aquella data. Ha de advertirse, no ataca con propiedad lo resuelto en lo concerniente a que omitió su deber de atender la obra pública municipal que canalizaba las aguas llovidas en Calle Máquinas (falta de alcantarillas enrejadas, tapas, entubamiento, entre otros). Tampoco, combate lo afirmado en cuanto a que dichos aspectos redundaron en la inseguridad para las personas, lo que en última instancia fue la causa del lamentable suceso. Sin duda la lluvia tuvo incidencia, pero es obligación del municipio realizar las obras necesarias para prevenir sucesos como el acaecido con la menor, de haber existido alcantarillas, enrejados y haber estado entubada la quebrada la niña no hubiera sido arrastrada por el agua. Por ende, lo pertinente es desestimar el cargo a este respecto.

IV.-

En otro orden de ideas, en lo relativo a la eximente de hecho de un tercero, ha de manifestarse, es evidente, que cuando la Municipalidad contestó la demanda, ni en los hechos, ni en las consideraciones de derecho ni entre las excepciones que opuso, alegó el hecho de un tercero como eximente de su responsabilidad. Observa la Sala, la casacionista hace una serie de manifestaciones, que no fueron expuestas con anterioridad, ni formaron parte de lo debatido a lo largo del proceso. A lo único que aludieron fue a que los padres faltaron a su deber de vigilancia (artículos 140 y 143 del Código de Familia), pero en modo alguno como una eximente de responsabilidad, al punto de que en la resolución recurrida no se dispuso nada sobre el particular. Por ende, es claro, la casacionista sorprende con un argumento novedoso; y pretende quebrar el fallo con motivos que no fueron invocados, discutidos ni debatidos en el momento procesal oportuno. En materia de impugnaciones, rige el principio dispositivo. La norma que regula tal supuesto en casación, es el cardinal 608 del CPC, aplicable al asunto concreto por remisión del precepto 220 del CPCA. Ese canon imposibilita someter en casación, motivos de reproche que no fueron aducidos, con antelación en el proceso; y como en la especie, la objeción en estudio corresponde a uno de ellos, lo procedente es su rechazo.

V.-

En el último de los reproches, alega, el Tribunal se arrogó competencias de la jurisdicción civil en lo tocante a la declaratoria de ausencia y presunción de muerte. Al respecto ha de hacerse notar lo resuelto por los jueces: “…los accionados han insistido en que no es posible resolver acerca de la responsabilidad de alguno de ellos, si antes los actores no obtienen la declaratoria de ausencia y, eventualmente, la de presunción de muerte de la menor [Nombre 012]. Además, afirman que los progenitores no han interpuesto denuncia ni proceso judicial para tal efecto. El Tribunal discrepa de los razonamientos comunes elaborados por el Estado, sus órganos desconcentrados, así como los entes descentralizados, tanto el institucional como el territorial, ya que la tramitación del procedimiento que disponen los arts. 67 al 79 CC, dirigido a la declaratoria de ausencia o de muerte de una persona, NO se convierte en un requisito previo, cuya ausencia represente un impedimento para que la Administración responda por sus acciones u omisiones, en torno a este caso. Véase con claridad que la declaratoria de ausencia y la presunción de muerte, es una regulación dirigida a disponer acerca de la distribución de los bienes pertenecientes a la persona afectada, o la protección de otros negocios o derechos relevantes (como los intereses relativos a los hijos del ausente), más no puede interpretarse que es una declaración previa y necesaria para imputar alguna clase de responsabilidad, frente a los codemandados traídos a juicio. Recordemos que los actores reclaman dos clases de daños: el moral subjetivo, por la pérdida física de su hija y el sufrimiento causado; y piden un daño material basado en las expectativas de lo que ellos denominan, el ingreso económico que aportaría esa persona, al seno familiar. En la sana teoría, en el contexto del régimen de responsabilidad objetiva dispuesto en los arts. 190 ss LGAP, lo que importa es el acaecimiento de un hecho dañoso, en perjuicio de la esfera de los derechos de las personas. En el presente caso, estamos en presencia de esa hipótesis, sin necesidad de requerir la declaratoria de ausencia o de muerte de la afectada, mucho menos entendida en la forma que plantean los codemandados, esto es, como si fuera la antesala obligatoria y previa, indispensable para analizar la imputación de responsabilidad”.

VI .-

En el caso en estudio, el recurrente olvida que esta instancia procesal no corresponde a un recurso ordinario, - como el de apelación-. También, que no es suficiente señalar una serie de inconformidades generales y meramente argumentativas. Es menester, el contraste de lo decidido con la trasgresión que, en su opinión, tuvo lugar. El casacionista no combate, de manera sistemática y específica, los fundamentos de la resolución impugnada. Luego de confrontar lo expuesto en el considerando anterior con el agravio cuarto (tercero) desarrollado por la recurrente, este Órgano Colegiado constata que en sus manifestaciones, no ataca debidamente los fundamentos del Tribunal. En resumen los juzgadores argumentaron que en la especie no era necesaria la declaratoria de ausencia ni la presunción de muerte de la menor, estipulada en los artículos 67 al 79 del CC. Lo anterior, porque se establecen para hipótesis distintas a la del subexamine. Además, en el contexto de la responsabilidad objetiva de la Administración (artículo 190 de la LGAP) lo primordial es que acontezca un hecho dañoso que perjudique al administrado. Sin embargo, se insiste, el impugnante no combatió esos razonamientos. Su objeción es tan solo argumentativa, sin una fundamentación jurídica y fáctica en relación directa a la sentencia debatida. Nótese, cita los preceptos 71 y 78 del CC, pero omite explicar cómo se vulneran en el fallo impugnado. Se circunscribió a apuntar, se dejaron de aplicar y que los juzgadores se arrogaron competencias de la jurisdicción civil, pese a que el Tribunal lo que expresó es que la declaratoria de ausencia como la presunción de muerte no eran necesarias, de modo que no decretó ni una ni otra, y no las estimó indispensables, según se anotó.Así, se aprecia, no refuta o disputa, jurídicamente, las consideraciones del Tribunal en torno al por qué no declararlas. Es indudable, debió hacer la correspondiente relación técnico normativa y explicar la manera cómo se conculcó en la especie, lo cual se echa de menos. A mayor abundamiento de razones, esta Cámara concuerda con lo resuelto por el Tribunal, respecto a que el ordenamiento jurídico regula tanto la declaratoria de ausencia como la de presunción de muerte para efectos hereditarios, de administración de bienes, o protección de negocios o derechos relevantes. Así, los padres de la menor no requerían de dichas declaratorias a fin de acceder a la vía contencioso administrativa a interponer el proceso. Por ende, lo que procede es desestimar el agravio de examen.

Recurso de la parte actora

VII .-

Pese a que en el recurso se desarrolla lo que denominaron como un cargo de naturaleza procesal, lo cierto es que se está ante uno sustancial, ya que se aduce, -al igual que en el primer reparo de fondo-, que el monto concedido por concepto de daño moral subjetivo resulta exiguo. De ahí, se conocerán de manera conjunta. Primero: estima, lo resuelto no guarda relación con las consideraciones desarrolladas por los juzgadores en lo tocante a los daños que se originan ante la pérdida de una hija y el dolor sufrido por sus progenitores. Subraya, lo resuelto es contradictorio, lo cual, dice, se denota al confrontar los hechos probados 1), 2) y 3) con lo dispuesto. Arguye de tales situaciones fácticas se desprende que cualquier padre que pierde un hijo en las condiciones como las del subexamine experimenta un gran sufrimiento. Por consiguiente, señala, una indemnización de ¢7.500.000,00 resulta insignificante. Insiste en las particularidades del caso de examen, a saber, que la menor fue arrastrada hasta caer en la acequia y su cuerpo no apareció. Alega, no hay diferencia en la intensidad del dolor por la muerte frente a la desaparición, es más, indica, para los expertos es claro que el sufrimiento moral es más profundo por la pérdida física, ya que el proceso de duelo inicia hasta que se sepulta a la persona y además existe la oportunidad de visitar el lugar donde descansan sus restos. Reprocha, aunque la valoración del daño moral subjetivo es discrecional de los jueces, sin embargo debe respetar criterios objetivos. Expresa, en distintas sentencias se ha concedido de ¢30.000.000,00 a ¢50.000.000,00 como compensación por la muerte de un pariente, por lo que estima no existe equidad cuando en la especie se fijan ¢7.500.000,00 por la desaparición física de una niña de nueve años. Cuestiona, el Tribunal sin mayores explicaciones, aludió a que se trataba de darle valor al sufrimiento, pero no al daño físico o material y que no se debía lucrar indebidamente con el dolor propio. Increpa, lo solicitado es sin duda que se aprecie el sufrimiento de los padres, por lo que el resarcimiento económico no puede considerarse una actividad lucrativa.Manifiesta, el fallo impugnado vulnera los principios de equidad y justicia, así como los preceptos 41 de la Constitución Política (CP) y 1045 del CC. Objeta, la suma concedida por concepto de daño moral subjetivo, pues, estima, de acuerdo con los hechos tenidos por probados la indemnización debió ser mayor. Aduce, los efectos de la desaparición de una persona son iguales o más dolorosos a los experimentados por su muerte. Reclama, aunque el monto ha de fijarse según el arbitrio de los juzgadores, aún en ese caso deben respetarse criterios objetivos. Argumenta, por esa razón al determinarse el detrimento deben revisarse otros fallos de asuntos semejantes. Segundo: acusa la infracción de los cardinales 41 de la CP, 196 de la LGAP, 704 y 1045 del CC. Afirma, se produce al rechazar lo pertinente al daño material. Reprocha lo resuelto por el Tribunal en cuanto a que dicho menoscabo no resulta procedente ya que no se probó la existencia del daño, y se trata de una mera expectativa, -aporte que la menor haría en un futuro al núcleo familiar-, por lo que no se estaba frente un daño cierto, real y efectivo (artículo 196 de la LGAP). Apunta, las normas 45 de la CP (justicia cumplida), 704 (daños y perjuicios que deban necesariamente causarse) y 1045 del CC (reparación de los perjuicios), contradicen lo resuelto en lo tocante a que no procede porque un menor de edad no trabaja. Expone, la doctrina moderna estima procedente la compensación cuando un menor muere en razón de las posibilidades futuras frustradas por el evento y las legítimas esperanzas de sus progenitores por el daño futuro cierto. Por lo que, propugnan, dice, su indemnización si no a título de perjuicios si como pérdida de un “chance” u oportunidad que de vivir la menor se concretaría la posibilidad de ayuda económica a sus progenitores. Consecuentemente, señala, de no haber desaparecido la niña en un futuro cercano los padres gozarían de su contribución económica.

VIII.-

En esencia lo que recrimina la casacionista, en el primero de los reparos, es la suma concedida por concepto de daño moral subjetivo, ya que en su opinión, resulta contrario a los principios de equidad y justicia, así como a lo preceptuado en los artículos 41 de la CP y 1045 del CC. Estima, el monto otorgado resulta exiguo, pues, el dolor y sufrimiento por la desaparición de una hija, es igual o mayor al que resulta de su muerte. Acota, de acuerdo a los hechos probados, no hay duda, la indemnización debe ser mayor. Este Órgano sobre dicho tipo de menoscabo “…ha dispuesto que se valora in re ipsa: “…Esto supone que partiendo del evento lesivo, y de las condiciones que rodeaban al damnificado, aplicando presunciones humanas, el juzgador puede inferir, aún sin prueba directa que lo corrobore, aflicciones tales como preocupación, tristeza, aflicción, dolor, estrés, porque resulta presumible que ante un determinado evento lesivo y las particularidades en las que se produce, el afectado les haya experimentado”. No. 97 de 16 horas 3 minutos del 29 de enero de 2009. …Teniéndose en cuenta que la prueba de este tipo de lesión es “in re ipsa”, la fijación del monto debe serlo de acuerdo con el prudente arbitrio de los juzgadores y con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esa valoración debe ser acorde a Derecho de modo que no lleve a indemnizaciones desproporcionadas que beneficien injustificadamente a una de las partes. Consecuentemente, deben guardar un justo equilibrio derivado del cuadro fáctico específico. De lo que se trata, es “…de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo al cual puede acudir el derecho, para así reparar, al menos en parte, su ofensa.”.(No. 537 de 10 horas 40 minutos del 3 de septiembre de 2003). En igual sentido, el no. 845 de 10 horas 5 minutos del 23 de noviembre de 2007” . No. 662 de las 14 horas 20 minutos del 26 de mayo de 2010. En consecuencia, se trata de determinar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo del cual puede hacer uso el derecho, para reparar, aún cuando sea parcialmente su ofensa.A la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, resulta necesario considerar la posición de las partes, la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a constituir situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas para alguna de las partes.

IX .-

Desde esa línea de pensamiento, según lo indicado por la casacionista, esta Sala estima que, en efecto, la suma otorgada no guarda relación con lo experimentado por los codemandantes, a raíz de los hechos que llevaron a la desaparición de su hija. Los jueces al respecto dispusieron que era una situación fáctica no refutada que [Nombre 012], cayó en una alcantarilla por donde fluían las aguas de Calle Máquinas. Además, que el día del incidente llovía torrencialmente y debido a la ausencia de adecuados mecanismos de protección (alcantarillas, enrejado, tapas, entubado) en favor de los transeúntes, se produjo la caída de la menor en el torrente, lo que provocó que las aguas la arrastraran sin que al día de hoy se conozca su paradero. El Tribunal otorgó la cantidad de ¢7.500.000.00, a cada uno de sus progenitores por concepto de daño moral subjetivo, pues, estimó que los padres de la menor sufrieron a consecuencia de dicho suceso. Indicaron, se ponderó la afección moral del padre y la madre de [Nombre 012] y lo valoraron in re ipsa, señalando: “…por lo que en atención a las circunstancias, la caída sufrida por la niña, y su desaparición…”, fijaban en tal monto el resarcimiento a cargo de la Municipalidad de Desamparados.Para esta Cámara, es claro, dicho incidente produjo en los padres de la menor un hondo dolor o sufrimiento, que les afectó moralmente. Máxime, si la menor luego de ser arrastrada por las aguas que discurrían por Calle Máquinas, aún a la fecha no ha aparecido. Lo que sin duda, ha dificultado el inicio y concreción del duelo y que además no sucede como cuando se produce una muerte, que existe un lugar donde descansen los restos de su hija (que puede ser visitado), aspectos que no fueron considerados por los juzgadores. También, dejaron de estimar que [Nombre 012] era una niña de apenas nueve años de edad que tenía toda su vida por delante, estaba sana y estudiando. Aspectos, que no fundamentan de manera alguna el otorgamiento del daño moral en la cantidad que se concedió. En este punto ha de recordarse que, al juez le corresponde ponderar la intensidad del dolor sufrido, lo cual resulta ser un factor variable y casuístico. Se debe acudir a la equidad y a la valoración de la gravedad de la falta cometida y deben tenerse en cuenta, también las circunstancias personales y repercusión subjetiva en la víctima (salud, edad, entre otros). Igualmente, se debe deducir a través de las presunciones inferidas de indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la salud, el honor, la intimidad, etcétera, es fácil colegirlo, por ello como lo señala el Tribunal la prueba del daño moral existe “in re ipsa”. Tampoco se debe probar su valor porque no tiene uno concreto, sino que se fija prudencialmente. Sin embargo, en la especie, pese a las particularidades del caso, donde la desatención del Ayuntamiento llevó a la desaparición de la hija de los coactores; considerándose las repercusiones negativas a lo íntimo de estos, -que los Jueces tuvieron como ocurridas a consecuencia de la omisión de la Municipalidad de Desamparados-, la cantidad otorgada resulta exigua. En este asunto [Nombre 012], al momento del suceso era una niña sana, con nueve años de edad, que estaba estudiando en la escuela de su barrio. Por consiguiente, llevan razón los recurrentes al mostrar su inconformidad con el monto de la indemnización. Lo pertinente de conformidad con lo expresado será fijarlo de manera equitativa, tomando en cuenta para ello lo singular del suceso, de modo que no lleve a una indemnización desproporcionada que beneficie injustificadamente a una de las partes. Consecuentemente, debe guardar un justo equilibrio derivado de los hechos origen del detrimento y de las condiciones de las partes. De lo que se trata, es “…de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo al cual puede acudir el derecho, para así reparar, al menos en parte, su ofensa.”.Sentencia no. 537 de 10 horas 40 minutos del 3 de septiembre de 2003. En igual sentido, el fallo no. 845 de 10 horas 5 minutos del 23 de noviembre de 2007. Consecuentemente, en la especie el daño moral se establecerá de manera que resulte una fijación acorde con las circunstancias del asunto, y, mediante el cual se le tenga a los codemandantes como equitativa, razonable y proporcionalmente resarcidos, lo que sin duda les brindará una compensación al daño inflingido (es menester recordar que no se trata de pagar el dolor con dinero, ni ponerle un precio al sufrimiento, sino otorgar una compensación, sin que de ello resulte la creación de un valor eminentemente económico). Para esta Cámara no cabe duda que los progenitores de la menor experimentaron un daño que, los afectó moralmente, pero lo cierto es que fue en un mayor grado que el considerado por los juzgadores, al punto de no justificar la suma establecida en el fallo que se impugna. De ahí que este embate sea de recibo. Por ende, se estima que la cantidad fijada no guarda proporcionalidad al otorgarse ¢7.500.000,00 a cada uno de sus padres. Así, que este Órgano decisor considere como suma más razonable el monto de ¢20.000.000,00 para cada uno de ellos.

X.-

En el último de los agravios, recrimina no se les otorgó el daño material reclamado en función del aporte que la menor haría en un futuro a su núcleo familiar. Sobre el particular, el Tribunal, resolvió: “…la falta de derecho debe acogerse parcialmente, únicamente en lo que se refiere al daño material, ya que los actores no demuestran la existencia del daño, mucho menos tomando en cuenta que su argumento hace girar el reclamo indemnizatorio, en una simple expectativa, como lo es afirmar que la menor, a futuro, aportaría dinero a la unidad familiar, lo cual representa una afirmación sin sustento, fuera de cualquier parámetro objetivo, de manera que no nos encontramos ante un daño cierto, real y efectivo, en la génesis del numeral 196 LGAP, sino más bien ante una especulación, carente de contenido”. De acuerdo con las razones que de seguido se expondrán, esta Cámara coincide con lo resuelto por los juzgadores. La norma de cita, estipula: “En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo”. La casacionista pretende fundar su reclamo en la doctrina moderna de la pérdida de oportunidad o “chance”, que según afirma, estima procedente la compensación cuando un menor muere en razón de las posibilidades futuras frustradas y las legítimas esperanzas de sus progenitores por el daño futuro cierto. En el nivel dogmático se instaura sobre la base de una conducta ilícita o ilegítima, que impide la obtención de una posibilidad seria de conseguir un beneficio futuro, con una probabilidad mayor al de la mera expectativa, en virtud de lo cual se resarce a quien se ve frustrado de alcanzar una ventaja patrimonial, definida por un alto grado de certeza en cuanto a su obtención. Por consiguiente, se sostiene que el nexo causal debe valorarse considerando que hay una oportunidad real, nunca como un instrumento que permita atribuir el menoscabo de un aspecto patrimonial no alcanzado (al respecto consúltese la sentencia de esta Sala no. 371 de las 11 horas del 16 de abril de 2009). Y, como se dispuso en la citada resolución: “Al margen de la posición que pueda tener esta Sala sobre la procedencia de esta figura en el ordenamiento jurídico costarricense, lo cierto del caso es que el afectado no ha comprobado la existencia de una oportunidad, una situación de ventaja, real, que haya sido frustrada como consecuencia de una actuación ilegítima, aspecto sobre el cual el proceso se encuentra ayuno de pruebas”. Lo cual se aplica a cabalidad en la especie, ya que los coactores no lograron acreditar que a raíz de la pérdida de su hija se derive un detrimento económico en lo tocante al ingreso con el que contribuiría a futuro al núcleo familiar. No se evidenció. Por ende, la existencia de un daño cierto, real y efectivo como lo requiere el ordenamiento jurídico patrio, sino que por el contrario se trata de un hecho futuro e incierto. Lo expuesto, imposibilita la quiebra del fallo a este respecto. Por consiguiente, el reparo debe ser rechazado.

XI.-

En consecuencia, habrá de declararse sin lugar el recurso de la Municipalidad de Desamparados, y parcialmente con lugar el de los codemandantes, de modo que se modificará únicamente en cuanto concedió ¢7.500.000,00 a cada uno de los padres atinente a daño moral subjetivo, para en su lugar otorgar a cada uno de los progenitores la suma de ¢20.000.000 por dicho concepto.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de la Municipalidad de Desamparados, y parcialmente con lugar el de los coactores, se modifica lo resuelto en el fallo recurrido únicamente en cuanto otorgó ¢7.500.000,00 a cada uno de los padres por concepto de daño moral subjetivo, en su lugar por ese concepto, se concede ¢20.000.000,00 a cada uno de ellos.

Anabelle León Feoli

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya

Óscar Edo. González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández