SALA CONSTITUCIONAL: INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE LA CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD A LOS VARONES EN ESTADO DE VULNERABILIDAD SOCIAL, CON DISCAPACIDAD

SALA CONSTITUCIONAL: INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE LA CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD A LOS VARONES EN ESTADO DE VULNERABILIDAD SOCIAL, CON DISCAPACIDAD

Exp: 21-010654-0007-CO

Res. Nº 2022-008751

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cuarenta y un minutos del veinte de abril del dos mil veintidós.

Consulta judicial de constitucionalidad formulada por el TRIBUNAL PENAL DE HEREDIA, mediante resolución de las 11:00 horas del 07 de mayo de 2021, dictada en el expediente n.º [Valor 001], contra los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal. Intervino la PROCURADORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (PGR).

RESULTANDO:

1.- Por resolución de las 11:00 hrs. del 07 de mayo de 2021, dictada en el expediente n.°[Valor 001], que es proceso penal por venta de drogas, sustancias o productos sin autorización legal, el TRIBUNAL PENAL DE HEREDIA solicita a esta Sala mediante consulta judicial que se pronuncie sobre la constitucionalidad de los arts. 71 inciso g) y 72 del Código Penal. A juicio de los jueces consultantes las normas podrían tener roces de constitucionalidad con el art. 33 de la Constitución Política, esto por discriminación en razón del sexo. Manifiestan que las normas prevén un beneficio para las imputadas mujeres en estado de vulnerabilidad, del cual no gozan los hombres, aun estando en las mismas condiciones. Asimismo, indican que, en el caso concreto, el encartado podría estar en estado de vulnerabilidad, pues cuenta con una discapacidad física (síndrome de Klippel Feil), deficiencia física permanente que a la postre se ve agravada por el entorno económico y social. Agregan que el imputado es una persona con escasos recursos y no cuenta con antecedentes penales. Señalan que las normas consultadas no logran describir adecuadamente el sujeto acreedor de la pena y no es factible para ellos hacer distinción o excepción cuando la ley no lo hace. Alegan que esto hace imperativo analizar el caso a la luz de las disposiciones constitucionales y normas internacionales que rigen la materia.

2.- Mediante resolución de las 15:20 hrs. del 22 de junio de 2021 la Presidencia de la Sala confirió audiencia por quince días a la PGR.

3.- Por escrito recibido el 13 de julio de 2021 en la Secretaría de la Sala Constitucional se apersonó JULIO ALBERTO JURADO FERNáNDEZ, en su condición de PROCURADOR GENERAL DE LA REPúBLICA.

Sobre la admisibilidad de la consulta, manifiesta que tanto las acciones de inconstitucionalidad como las consultas judiciales tienen una serie de requisitos que cumplir, cuya desobediencia acarrea su rechazo. Ello se debe a que la petición de declarar inconstitucional una norma no es un baladí. Su desaparición del ordenamiento jurídico significaría un grosero cambio en la estructura ideada por el legislador para alcanzar determinados propósitos, razón por la cual las gestiones ante el Tribunal Constitucional tendentes a expulsar del sistema jurídico una norma, están revestidas de una serie de formalismos que no son vanos, sino que, al contrario, procuran descubrir desde su inicio que efectivamente la pretensión es seria y que se halla rodeada de argumentos de suficiente calibre. En el caso de las consultas judiciales existe —si se quiere― una exigencia mayor, ya que las acciones de inconstitucionalidad tienen en su base un interés personal; al contrario, las consultas judiciales deben ser totalmente objetivas y, además, los juzgadores que las formulan deben tener claro que su afán es de coadyuvar a que el sistema jurídico esté siempre ajustado al ordenamiento constitucional. En ese sentido, esa objetividad no debe ser sinónimo de un propósito académico o intelectual, sino que el juzgador debe estar enfrentado, con certeza, a la aplicación de la norma que va a emplear y que ―sin ambages— duda de su constitucionalidad. Aceptar la petición contenida en la presente consulta provocaría un grosero cambio en la estructura legal ideada por el legislador. Cualquiera que sea la forma en que este Tribunal sostenga la inconstitucionalidad de las normas, sobre las cuales se formuló la consulta, implicaría modificar una decisión de política criminal que el legislador plasmó en dichas normas. Aun y cuando formalmente lo haga como legislador negativo, posible para el caso del inciso g) del art. 71 de Código Penal, eliminando la frase “sea una mujer que”, dudosamente para el caso del art. 72 del mismo Código, la verdadera consecuencia sería modificar una normativa que expresa una determinada política criminal, que es resorte del Poder Legislativo. Es decir, provocaría que unas normas que fueron dictadas con sustento en amplia doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, en beneficio del género femenino por comprobadas situaciones de desigualdad que enfrentan las mujeres cuando se ven inmersas en el fenómeno criminal, serían eliminadas del ordenamiento jurídico solamente por el hecho de que el otro género (el masculino), fue excluido por decisión del legislador en aplicación de la política criminal, que le atañe como atribución constitucional. De lo anterior —y por los efectos que podría acarrear― se deriva una doble vertiente de análisis de la consulta judicial que nos ocupa: en primer lugar, la gestión judicial de comentario no solo debe cumplir con los requisitos de admisibilidad que indica la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC), sino también que su línea argumental sea de recibo, siendo que el resultado no sea más lesivo que lo que se pretende evitar, ya que declarar inconstitucionales los artículos cuestionados implicaría dejar sin efecto normativa considerada una discriminación positiva, totalmente avalada no solo por la mejor doctrina constitucional, sino también por nuestra Carta Fundamental.

Sobre los antecedentes judiciales de la presente consulta judicial, expresa que no debe pasarse por alto el hecho de que esta es la segunda vez que el Tribunal de Heredia ―y en el mismo expediente judicial— gestiona ante la Sala Constitucional dudas sobre los mencionados numerales, argumentando exactamente lo mismo y que el propio Tribunal de la materia la haya rechazado por el incumplimiento de los requisitos definidos en el art. 104 de la LJC. Señala que los mismos vicios que fueron detectados por la Sala Constitucional en la resolución n.º2021-8356 de las 09:15 hrs. del 28 de abril del 2021, se repiten en esta nueva ocasión. Detalla que las razones para tomar tal decisión, de parte de la Sala Constitucional, se pueden resumir así: i.- no se expusieron los razonamientos que soportan las dudas del Tribunal; ii.- el escrito de 26 de marzo (y recibido en la recepción de documentos de la Sala el 19 de abril, ambas del año que corre) no es una resolución judicial (conforme lo establece el art. 104 de la LJC ni tampoco—agregan― según lo prescribe el párrafo segundo del art. 141 del Código Procesal Penal (CPP)), ya que no tiene número que la identifique, ni el lugar donde fue expedida ni tampoco hora y fecha, requisitos mínimos de toda resolución judicial. De ahí que la misma Sala Constitucional llame a esta actuación “un simple escrito o gestión” , sin darle la connotación de resolución judicial. Prosigue indicando que en el presente expediente, mediante escrito del 07 de mayo de 2021 (sin las formalidades de una resolución judicial, puesto que no tiene número que la distinga ni fecha ni lugar de emisión), recibido el 03 de junio del año en curso ante la oficina de recepción de documentos de la Sala Constitucional, el Tribunal Penal de Heredia elevó la misma consulta judicial de constitucionalidad, repitiendo literalmente el mismo libelo y la misma línea argumental presentada en el mes de abril del año que corre, así como reiterando los mismos yerros en lo que conciernen a la formalidad de una resolución judicial. Expresa que, por lo que viene dicho, resulta inevitable que la presente consulta judicial de constitucionalidad sea declarada inadmisible, ya que, en buen derecho, la gestión judicial realizada no representa una actuación jurisdiccional, dado que no ha sido formalizada como una correcta resolución judicial y, por ello, con base en los arts. 104 de la LJC y 141 del CPP, se solicita su inadmisibilidad.

Sobre el fondo, en lo que respecta las acciones afirmativas o discriminación positiva , señala que no existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, refiere que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas y que:

“…la acción afirmativa es un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios de su vida social para alcanzar la igualdad”. (Patricia Begné, Acción afirmativa: una vía para reducir la desigualdad. En: Revista de Investigaciones Jurídicas de la División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato, año 1, N° 1. 2011, página 14).

Asimismo, a pesar de esta falta de consenso con el concepto, en relación con las mujeres:

“…la acción afirmativa es una norma legal, o una política pública que pretende lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres. En breve consiste en escoger en una situación de paridad, a la persona que pertenezca a un sector discriminado, cualquiera que éste sea. Por tanto, requiere de un cambio de mentalidad de la sociedad en su conjunto”. (Idem).

Indica que, quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas, consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando las diferencias que, por una u otra razón, han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que, al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que, por tanto, lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles. Expone que lo cierto es que las acciones afirmativas, así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, tal y como lo sostiene la propia Sala Constitucional en su reiterada jurisprudencia (cita como por ejemplo la resolución n.º1996-2253 y la n.°2017-4605). Detalla que a nivel constitucional se ha aceptado como válida y legítima la posibilidad de que el legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad, incluyendo a las mujeres. Así, el apoyo de los diversos tribunales constitucionales o de Derechos Humanos del orbe ha sido constante sobre este tópico de las acciones afirmativas (discriminación inversa o positiva), entre las que destaca la Corte Constitucional de Colombia en su emblemática sentencia C-371/00 del año 2000, pronunciándose sobre la ley que regula la participación de la mujer en niveles decisorios de diferentes ramas y órganos del Poder Público, llamada “Ley de cuotas”:

“Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables”.

Agrega que los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos han reconocido como legítima la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva, esto con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad (ver parágrafo 5 de la Observación General n.°18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Explica que en la citada Opinión Consultiva de la Corte IDH, se dijo sobre, las cuestiones relativas a la discriminación contenidas en la consulta realizada por Costa Rica, con ocasión de la reforma de los arts. 14 y 15 constitucionales, lo siguiente:

“56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág . 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.

Detalla que dicho criterio fue retomado por la Sala Constitucional en la resolución n.º 2014-4630.

Sobre los requisitos formales que deben cumplir las acciones afirmativas o discriminación positiva para tener completa validez constitucional, manifiesta que algunas pautas de aplicación fueron desarrolladas en la sentencia C-371/00 del año 2000 de la Corte Constitucional colombiana:

 “20- Ahora bien: aceptado que la Constitución autoriza las medidas de discriminación inversa, se debe dejar en claro que: 1) "la validez de estas medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas medidas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias" 2) No toda medida de discriminación inversa es constitucional, como parece sugerirlo una de las intervinientes. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada (…)

35- Una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato”.

Asimismo, bajo la misma idea, cita al Tribunal Constitucional español en su sentencia n.º 12/2008 del 29 de enero de 2008:

“el Tribunal ha destacado que la Constitución no prohíbe cualquier diferenciación normativa según las categorías del art. 14 CE sino que, como bien se afirma en la STC 222/1992, estas diferenciaciones “habrán de mostrar en primer lugar un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse además en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas”.

Por lo anterior, afirma que para que se determine la verdadera necesidad de que el legislador promulgue leyes que contengan acciones afirmativas o de discriminación positiva, obviamente debe existir en la realidad una situación que revele una desigualdad o discriminación, de forma tal que la acción afirmativa con su efecto inverso provoque o tienda a la equiparación o nivelación de aquella desigualdad detectada. Lo anterior, como lo sostiene la sentencia de la Corte Constitucional colombiana, debe de ir acompañado de un examen de proporcionalidad (como parámetro de constitucionalidad) para determinar que el desequilibrio provocado ―como discriminación inversa— no se ha excedido, además de resultar necesario, válido, útil y proporcionado para los propósitos que se persigue.

Sobre el origen de la reforma de los arts. 71 inciso g) y 72 párrafo segundo, ambos del Código Penal, indica que en el mes de marzo del 2017 se presentó el proyecto de ley n.°20300, que en su enunciado o exposición de motivos evidenciaba los claros propósitos que la iniciativa de ley tenía:

“Se presenta, para aprobación de la Asamblea Legislativa, el proyecto de ley Modificación de los Artículos 71 y 72 de la Ley N.°4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, como una iniciativa para introducir criterios de valoración diferenciada para la imposición de la pena, en el caso de mujeres en conflicto con la ley penal que, al momento de la comisión del hecho delictivo, se encontraban en situación de vulnerabilidad, en el tanto ello influyera en su actuar contrario al ordenamiento jurídico. El presente proyecto de ley pretende paliar los embates de la exclusión social en contra de las mujeres en conflicto con la ley penal. Se trata de ampliar las posibilidades disponibles para los jueces a la hora de juzgar a mujeres en situaciones de vulnerabilidad, tales como pobreza, dependencia o violencia de género”.

Asimismo, señala que luego de hacer un recuento de las copiosas estadísticas de diversos sectores, tanto públicos como privados, se llegó a la conclusión de que la reforma planteada permitiría dar un trato particular a algunas mujeres que vivían situaciones de vulnerabilidad, cuando esas condiciones hubieran incidido en la infracción del ordenamiento, atendiendo de forma correcta el abordaje de los motivos estructurales que empujan a las mujeres a delinquir. Agrega que, citando a los autores Salazar y Cabral (Miradas de género a la criminalidad femenina, 2012), concluyen lo siguiente:

“resulta clave (…) investigar la criminalidad femenina, desde la posición de desventaja social que aún ocupan las mujeres, entre los grupos humanos que sufren inequidades, violencia y discriminaciones dentro de las estructuras del poder y sus diversos mecanismos y dispositivos de dominación”.

En el mismo sentido, señala que los proponentes del proyecto de ley n.°20300 finalizaron con algunas ideas que soportan dicha iniciativa y que le impregnan la especial característica de ser una discriminación positiva, que para ser de aplicación y cumplidora del principio de igualdad contenido en el canon 33 constitucional debe ser correctamente justificada, como lo estuvo en ese entonces el proyecto y hoy así luce la ley n.°9628 de 19 de noviembre de 2018:

“Por tal motivo, es necesario incorporar al sistema penal fórmulas que atiendan las diferencias estructurales de la sociedad que ponen en franca desventaja a las mujeres, para intentar que al ser sancionadas la punición, como sucede en la actualidad, no reproduzca los paradigmas patriarcales que se han construido en detrimento de las mujeres. Al momento de penar a las mujeres, el ordenamiento jurídico no ha dado a la judicatura posibilidad de valorar las condiciones de vulnerabilidad que pudieron influir en la comisión de un delito, tampoco consideraciones respecto a si se trata de personas primarias o reincidentes. El proyecto de ley propuesto se encuentra sustancialmente justificado. Con esta reforma se pretende brindar mayor racionalidad y humanidad al castigo de las mujeres que delinquen. En definitiva, el proyecto busca que los tribunales puedan reducir el monto de la pena, de acuerdo con la valoración probatoria de cada caso, en aquellas sumarias donde la persona sentenciada sea una mujer en estado d e vulnerabilidad, si esa condición influyó en la comisión del delito. Dicha circunstancia atenuante únicamente podrá aplicarse cuando se trate de mujeres sin antecedentes penales. La iniciativa de ley no generaría impunidad porque la condenada recibiría una sanción; sin embargo, el tribunal tendrá mayores márgenes para examinar el reproche y su consecuencia punitiva”.

Detalla que el autor nacional José Daniel Mora Bolaños, en el ensayo titulado “Perspectivas de género y privación de libertad: algunas reexiones (sic) sobre una (reciente y necesaria) reforma al Código Penal costarricense” comentando precisamente los cambios realizados al código represivo mediante la ley n.°9628, expone en el resumen de su postura que:

“Según diversos estudios, la mayoría de mujeres que delinquen tienen características particulares de vulnerabilidad —como pobreza, violencia o dependencia a cargo― que pueden explicar la infracción al ordenamiento jurídico. Estos factores han sido históricamente ignorados por los sistemas de justicia, lo cual supone un elevado riesgo de mayor exclusión y marginalidad”.

En el mismo sentido, al desarrollar el tema, dicho autor concluye que la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres debe ser objeto de solución por parte de las políticas públicas:

“Sin embargo, las relaciones humanas en sociedades que han sido estructuradas a partir del ejercicio del poder de dominio, se desenvuelven en un contexto que genera desigualdad. Esa desigualdad coloca a las mujeres, por mandatos estructurales sobre cómo deben ser y lo que deben hacer, en desventaja en todos los ámbitos de la vida (Facio y Fries, 2005). Es importante entonces conocer las aristas particulares que expresa la vulnerabilidad que enfrentan las mujeres por su condición de género”.

Señala que también dicho texto cita un estudio del Poder Judicial denominado “¿Cuáles son las condiciones de vulnerabilidad?” en los siguientes términos:

“se entiende en situación de vulnerabilidad a las mujeres que entran en contacto con el sistema penal, quienes, en razón de los condicionamientos culturales y sociales, tienen bajo su responsabilidad directa a personas con enfermedades, menores de edad, adultas mayores, entre otras, de manera que su detención genera un impacto personal hacia ellas, sus dependientes y por ende, hacia la sociedad. (…) Hay dos elementos que merece la pena destacar de la reforma: por un lado, que lograra articularse la convicción sobre la necesidad de ver con otros ojos a las mujeres que delinquen e introducir fórmulas de discriminación positiva; por el otro, en un plano más ideológico y filosófico, la adopción de las ideas propias del Nuevo Humanismo (Barahona y Mata, 2015). Se reconoce el valor el ser humano y se superan las viejas categorías formales de igualdad que pueblan los textos legales. En su lugar, se atienden las diferencias que existen entre las personas, todas ellas estructurales, para impulsar cambios sociales anclados en valores como la justicia, la solidaridad y la dignidad”.

Sobre la normativa internacional de soporte a los artículos conformantes de la ley n.°9628 y que son objeto de duda judicial, comenta que en el tema de acciones afirmativas que benefician al género femenino existen varios instrumentos, algunos de orden convencional y otros de “soft law”. Al respecto, ejemplariza con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ley n.º6968 del 02 de octubre de 1984), art. 2 incisos a) y f); la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belém Do Pará), ley n.°7499 de 02 de mayo de 1995; la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia en el año 2008, de donde emanaron las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad; las denominadas “Reglas de Bangkok”; así como las “Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes”. Detalla que, inclusive, en las “Reglas de Bangkok” , su Regla 61 es casi un calco de los artículos cuestionados del código represivo costarricense, lo que demuestra que aun y cuando no fueron mencionadas en la exposición de motivos del proyecto de ley n.º20300 (que dio pie a la posterior promulgación de la ley n.º 9628 de 19 de noviembre de 2018) es un hecho que su esencia está indefectiblemente contenida en aquellos:

“Regla 57. Las disposiciones de las Reglas de Tokio servirán de orientación para la elaboración y puesta en práctica de respuestas apropiadas ante la delincuencia femenina. En el marco de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros, se deberán elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas. Regla 58. …Cuando proceda y sea posible, se utilizarán mecanismos opcionales en el caso de las mujeres que cometan delitos, como las medidas alternativas y otras que sustituyan a la prisión preventiva y la condena...

Regla 61. Al condenar a las delincuentes, los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras personas de las interesadas y su situación particular”.

Sobre el caso concreto, argumenta que es un hecho incontrovertible que el único alegato que se realiza gira alrededor de la presunta violación de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, contenidos en el art. 33 constitucional. Indica que, dado que lo cuestionado por el Tribunal consultante gira alrededor de la política criminal, debe quedar claro que la materia a la que se contrae la presente gestión (acciones afirmativas o discriminación positiva) encuentra asidero en una doble vertiente: i.-desde el punto de vista del desarrollo de las competencias constitucionales que le atañen en exclusiva ―por disposición de la Carta Fundamental— al Poder Legislativo, por lo que el control que puede realizar la Sala Constitucional se constriñe a verificar la proporcionalidad y razonabilidad de dicha política criminal, no pudiendo “mejorar ni rediseñar las aducidas incoherencias en que pudiere incurrir el legislador, así como tampoco substituir a este en el ejercicio de sus competencias constitucionales” (voto n.°2018-7696).

Asimismo, ha sido reiterada la jurisprudencia de ese Alto Tribunal en tener claro cuáles son sus límites en lo que concierne al control de la legislación y la política criminal, emanada del Primer Poder de la República:

“De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal” (voto n.º 2012-13625 de las 14:30 horas del 26 de octubre de 2012).

ii.- La segunda vertiente versa sobre la materia objeto de la presente consulta judicial de constitucionalidad, porque precisamente como ya fue desarrollado, la emisión de normativa que contenga acciones afirmativas o de discriminación positiva tiene amplio respaldo (en algunos casos —incluso― son mandatos hacia los países) en disposiciones convencionales y de instrumentos internacionales de “soft law”. Indica que, más bien, dichas acciones de discriminación positiva refuerzan los principios de igualdad y no discriminación, que son precisamente dos de los preceptos constitucionales que el Tribunal consultante cree erróneamente que han sido transgredidos. Agrega que, abastecida por el elenco de disposiciones internacionales, la normativa cuestionada pretende superar ―o al menos morigerar— el crudo contexto que provoca el enfrentamiento de la mujer con la justicia al infraccionar la ley, y toda la gama de desventajas que arrastra. Señala que por ello nada más alejado de la realidad (que golpea a las mujeres en situaciones de vulnerabilidad al transgredir el ordenamiento) es apenas insinuar que dicha normativa que tienda a ofrecer ventajas judiciales a las mujeres al momento de la fijación de las penas sea lesiva de los principios de igualdad y no discriminación. Afirma que las dudas del Tribunal consultante no van dirigidas —en forma directa― a cuestionar este tipo de prerrogativas en favor del género femenino, sino a debatir la inexistencia de esa clase de ventajas en favor del género masculino; sin embargo, si sus cuestionamientos fueran acogidos y se declarara su inconstitucionalidad, como ya fue analizado, tendría unas consecuencias realmente indeseadas y de graves dimensiones, porque provocaría que unas normas que fueron dictadas con sustento en amplia doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, en beneficio del género femenino por comprobadas situaciones de desigualdad que enfrentan las mujeres cuando se ven inmersas en el fenómeno criminal, serían eliminadas del ordenamiento jurídico solamente por el hecho de que el otro género (el masculino), fue excluido por decisión del legislador. Asimismo, advierte que el Tribunal consultante, en la parte final de su gestión judicial, realiza una petición donde parece desprenderse no solo que se verifique la constitucionalidad de los artículos cuestionados, sino también que el propio Tribunal Constitucional determine la posibilidad de aplicar al caso concreto las prerrogativas dispuestas para el género femenino, a pesar de que el acusado pertenezca al género masculino, pretendiendo que el Tribunal Constitucional actúe como legislador positivo.

Al respecto, manifiesta que debe quedar claro que pretender que un Tribunal Constitucional (perteneciente al Poder Judicial) sustituya a otro Poder de la República, enmendando leyes o supliendo falencias, deviene no solo en una abierta violación al principio de división de poderes, sino también en una transgresión al papel asignado por las leyes ―al menos en nuestro país— a la Sala Constitucional, a quien le compete prioritariamente actuar como legislador negativo; es decir, eliminando o expurgando la normativa declarada inconstitucional y disponiendo algunas medidas paliativas para evitar el dislocamiento del sistema jurídico, dada la desaparición de una norma legal (cita el voto n.º1998-6856). Afirma que tratar de reconstruir una norma no explícita en el texto, como pretende el Tribunal consultante, “equivaldría, ciertamente, a pura legislación, cosa, evidentemente vedada a la magistratura constitucional”.

Por lo anterior, a manera de conclusión , reitera que la consulta de constitucionalidad debe ser declarada inadmisible por repetir los mismos vicios de una anterior gestión judicial y que fueron expresamente señalados en la resolución n.º 2021-8536 de las 09:15 horas del 28 de abril del año en curso por carecer de los requisitos mínimos del art. 104 de la LJC y el 141 del Código Procesal Penal. Aduce que la normativa cuestionada, sin duda alguna, se enmarca dentro de las llamadas acciones afirmativas o discriminación positiva, que según se observa desde la génesis de la ley n.º9628 de 19 de noviembre de 2018 (proyecto de ley n.º20300) tuvo como deliberado propósito crear normativa que contuviera una discriminación positiva; es decir, dada la realidad que sufre la mujer cuando entra en conflicto con la ley, el legislador decidió establecer ciertas prerrogativas en favor exclusivamente del género femenino, siempre y cuando el conflicto se diera con ocasión de esas circunstancias especiales, como son vulnerabilidad, pobreza, discapacidad, violencia de género, entre otras, y que la infractora fuera de limpios antecedentes.

Indica que la ley n.º9628 que diera origen al inciso g) del art. 71 y al párrafo segundo del art. 72, ambos del Código Penal, siguió todas las pautas que señalan no solos los principales tribunales de Derechos Humanos (Tribunal Europeo y Corte Interamericana), sino también todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que propenden a la eliminación de cualquier discriminación en contra de la mujer y que procuran ventajas o reconocimientos a ésta (convencionales y del llamado “soft law” —Reglas de Bangkok, Reglas de Tokio y Reglas de Brasilia―). Agrega que se partió de la existencia de un fenómeno social real, así como de la emisión de normativa legal en ejercicio de la política criminal, siguiendo derroteros constitucionales de utilidad, necesidad y proporcionalidad. Por otra parte, manifiesta que la decisión de política criminal de favorecer a un grupo o género, provocando una discriminación positiva, lejos de lo que plantea el Tribunal consultante, no implica un trato desigual en perjuicio del otro género no involucrado, porque precisamente la normativa fue creada ex profeso tomando en cuenta las diferencias estructurales que siempre han golpeado a la mujer, por lo que más bien se le ha dado una fiel aplicación al principio de tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, así como también lo ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos: “sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable”. Por último, señala que la petición del Tribunal promovente ―en el sentido de que sea la propia Sala Constitucional la que valore si es posible aplicar al caso concreto las prerrogativas dictadas en beneficio del género femenino a pesar de que el acusado pertenece al género masculino— es totalmente inadmisible, ya que supondría que el Tribunal de la materia asumiera el papel de legislador positivo (es decir, enmendando o llenando lagunas de la legislación), lo que no es posible constitucionalmente hablando. Afirma que le atañe a la Sala Constitucional hacer las veces de legislador negativo, expulsando del ordenamiento leyes o disposiciones contrarias a la Carta Fundamental, pero no suplantando al Poder Legislativo.

4.- Mediante resolución de las 10:21 horas del 16 de julio de 2021 la Presidencia de este Tribunal tuvo por contestada la audiencia conferida a la PGR, por lo que fue asignada la presente consulta judicial a la oficina de la Magistrada Anamari Garro Vargas, a quien por turno corresponde su estudio.

5.- El 5 de abril de 2022 la técnica judicial del despacho, Yariela Mora Garita, hizo constar que en esa fecha se comunicó con el servidor Herzan Benavides Castro, coordinador judicial del Tribunal Penal de Heredia, quien le indicó que en la causa n.°[Valor 001] , pesa sobre la persona imputada Jorge Eduardo Bustamante Chacón la medida cautelar de arresto domiciliario con monitoreo electrónico. Dicha medida fue prorrogada hasta el 11 de mayo de 2022.

6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado Castillo Víquez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DE LA CONSULTA. Los jueces penales estiman que existen dudas razonables sobre la constitucionalidad de las normas consultadas, por contrariar el principio de igualdad en razón del sexo, consagrado en el art. 33 de la Constitución Política. Los consultantes manifiestan que las normas prevén un beneficio para las imputadas mujeres en estado de vulnerabilidad, del cual no gozan los hombres, aun estando en las mismas condiciones. Las normas del Código Penal consultadas disponen expresamente lo siguiente:

“Modo de fijación .

Artículo 71. El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe. Para apreciarlos se tomará en cuenta: (…)

g) Que la persona sentenciada sea una mujer que se encuentre en estado de vulnerabilidad, por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y la manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género, cuando ese estado haya influido en la comisión del hecho punible.

Concurrencia de atenuantes y agravantes.

Artículo 72. Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el juez las apreciará por su número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior. Cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el inciso g) del artículo anterior y la mujer sentenciada no tenga antecedentes penales, el tribunal de juicio podrá disminuir la sanción, incluso por debajo del monto mínimo previsto en el tipo penal. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9628 del 19 de noviembre del 2018)”.

Cabe señalar que las normas consultadas, desde un punto de vista sistemático, se encuentran emplazadas en el Título IV (Penas), específicamente en la Sección VII (Fijación de las penas).

II.- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS JUDICIALES . El art. 102 de la LJC establece los presupuestos de admisión de las consultas judiciales en los siguientes términos:

“Todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala Constitucional cuando tenga  dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto,  conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento”.

De esta norma de la que se desprenden cuatro elementos condicionantes y fundamentales para su procedencia que son los siguientes: a) que sea formulada por un juez; b) que existan “dudas fundadas” sobre la constitucionalidad de la norma, acto, conducta u omisión que se deba aplicar o juzgar; c) que exista un caso sometido al conocimiento del juzgador o tribunal y d) que en ese asunto previo, deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión que suscite la duda de constitucionalidad. Estos presupuestos fueron analizados en detalle en el voto n.º1617-1997, de la siguiente manera:

“A. Que la formule un «juez» , término genérico que –desde luego– se aplica tanto a los juzgadores unipersonales como a los tribunales colegiados, y sobre lo cual es innecesario precisar más que: a) que debe tratarse de autoridades dotadas de poder jurisdiccional, lo cual excluye las consultas formuladas por tribunales administrativos, pero sí incluye las que hagan los árbitros en el marco de los asuntos sujetos a su decisión (nótese que lo relevante en todos los casos es que se esté ante el trámite de un proceso conducente al dictado de una sentencia o laudo arbitral, dotados de la autoridad de la cosa juzgada); y, b) que el juzgador debe estar, al momento de formular la consulta, debidamente habilitado para ejercer esa competencia (ya que mal podría pensarse que una resolución que sea inválida en el proceso en cuestión pueda surtir el efecto de dar inicio a un trámite que, como éste, posee un carácter puramente incidental).

B.         Que existan «dudas fundadas» sobre la constitucionalidad de la norma, acto, conducta u omisión que se deba aplicar o juzgar. Esto quiere decir que el cuestionamiento debe ser razonable y ponderado. Además implica que no puede versar sobre aspectos sobre cuya constitucionalidad la Sala ya se haya pronunciado. Ello es así no sólo porque aceptar lo contrario implicaría desconocer la eficacia erga omnes de las resoluciones de esta jurisdicción, sino también dado que una consulta bajo esas circunstancias evidentemente carecería de interés actual. Pero subráyese, por su relevancia para el sub examine, que la explicada circunstancia sólo deriva de aquellos pronunciamientos en que la Sala haya validado expresamente la adecuación de la norma, acto, conducta u omisión a los parámetros constitucionales. En consecuencia, si una norma ha superado anteriormente el examen explícito de constitucionalidad (en vía de acción o consulta), no sería viable un nuevo cuestionamiento sobre el mismo punto, pero sí podría serlo respecto de un acto, conducta u omisión basados en la misma norma, particularmente porque –en este caso– siempre existe la posibilidad de un quebranto constitucional, ya no en la norma en sí, sino en su interpretación o aplicación. A la inversa, el hecho de que un acto, conducta u omisión haya sido refrendado anteriormente (quizás en vía de amparo o hábeas corpus) no significa que no puedan existir dudas sobre la constitucionalidad de la norma misma en que aquellos se fundamenten. Y, en esta hipótesis, la consulta judicial es pertinente.

C.         Que exista un caso sometido al conocimiento del juzgador o tribunal. Al igual que en la acción de inconstitucionalidad, la consulta judicial nunca se da en el vacío o por mero afán académico, sino que ella debe ser relevante para la decisión o resolución del llamado «asunto previo» o «principal». Finalmente,

D.        Que, en ese asunto previo, deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión que suscite la duda de constitucionalidad, aspecto que –por su relevancia para el caso– resulta conveniente precisar. En efecto, la expresión «deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión», conlleva un sentido actual muy definido y totalmente distinto a que si la ley hablara en términos de que «pueda aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión». La consulta judicial no procede ante la mera eventualidad de que acaezcan esas circunstancias, ya que –como se explicó arriba– esta concepción equivaldría a que se inviertan los recursos de la jurisdicción constitucional en un simple ejercicio académico o doctrinario. Para que la consulta sea viable, el juzgador debe estar enfrentado, con certidumbre y en tiempo presente, a la aplicación de la norma o al juzgamiento del acto, conducta u omisión que le suscite una duda de constitucionalidad (…)” (el destacado no forma parte del original).

Asimismo, el art. 104 de la misma ley, exige que la consulta judicial se formule en resolución fundada, se emplace a las partes dentro de tercero día y se suspenda la tramitación del proceso, hasta tanto la Sala no haya evacuado la consulta.

Las normas de la LJC se deben interpretar juntamente con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que regula, en lo conducente, lo siguiente:

“ Artículo 8.- Los funcionarios que administran justicia no podrán:

 1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza, contrarios a la Constitución Política o al derecho internacional o comunitario vigentes en el país.

 Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o actos, necesariamente deberán consultar ante la jurisdicción constitucional” (lo resaltado no corresponde al original).

III.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES. La PGR señala en su informe que el Tribunal Penal de Heredia incurrió en los mismos defectos procesales que los apuntados en la sentencia n.°2021-8536 de las 09:15 hrs. de 28 de abril de 2021. En dicha resolución, esta Sala resolvió lo siguiente:

“En cuyo caso, tal resolución no cumple todos los requerimientos previstos en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues si bien en tal resolución se suspendió la tramitación del proceso y se emplazó a las partes, lo cierto es que en la misma el Tribunal no expuso ni fundamentó debidamente las dudas de constitucionalidad que pretende consultar.

Luego, consta un escrito posterior dirigido a esta Sala, suscrito por los jueces consultantes, en que sí pretenden exponer sus inquietudes, pero tal documento no constituye formal resolución judicial -como así lo exige el supracitado artículo 104 de la ley que rige esta jurisdicción-, sino que una simple escrito o "gestión" -según se indica en ese mismo documento- remitido a esta Sala. (…) En conclusión, dado que en el sub judice no se acredita la existencia de formal resolución que cumpla todas las formalidades legalmente requeridas para el planteamiento de la presente consulta, lo que corresponde es declarar su inadmisibilidad, como en efecto se dispone”.

No obstante, de la atenta revisión del expediente judicial remitido ante esta Sala (DVD aportado como prueba) se aprecia que luego del fallo de esta Sala, el Tribunal de Juicio de Heredia dictó formal resolución n.°260-2021 de las 11:00 hrs. del 7 de mayo de 2021 , mediante la cual se procuró subsanar los vicios previamente apuntados, de manera que se formuló la consulta judicial de constitucionalidad, se emplazó a las partes para que hicieran valer sus derechos y se ordenó suspender la tramitación del proceso penal en cuestión (art. 104 LJC). Por lo anterior corresponde rechazar los reproches realizados por la PGR en relación con los aspectos formales de la interposición de la presente consulta judicial.

IV.- SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPLÍCITA QUE ESTABLECE UNA DISCRIMINACIÓN EN CONTRA DE LOS DISCAPACITADOS. Es conforme con el Derecho de la Constitución -valores, principios y normas- que el Estado haya dictado acciones afirmativas a favor de las mujeres que se encuentran en estado de vulnerabilidad, quienes son la fuente de ingresos de su familia o tienen alguna discapacidad en materia penal; normativa que no está en entredicho en este proceso constitucional de defensa de la Constitución. Lo que cuestiona el Tribunal Penal consultante es que ese mismo trato no se les dé a los hombres que están también en estado de vulnerabilidad, tienen una discapacidad y no cuentan con antecedentes penales.  En otras palabras, lo que el Tribunal Penal consulta es que esa omisión vulnera el principio de igualdad y no discriminación, porque el trato que se les da a las mujeres no se les da a los varones que están en las mismas condiciones.

La interrogante que debe responder todo Tribunal de derechos fundamentales es si frente a una acción afirmativa a favor de un determinado grupo es o no posible alegar la violación al principio de igualdad y no discriminación de parte de otra persona que no está dentro del grupo que es el destinatario de la acción afirmativa.  Si la respuesta es negativa, la cuestión que plantean los jueces consultantes no tendría asidero jurídico. Si, por el contrario, la respuesta es afirmativa, la cuestión formulada demanda una respuesta de este Tribunal. Desde la perspectiva de la mayoría de esta Sala es factible que el legislador, siguiendo un fin constitucional legítimo, adopte una acción afirmativa a favor de un determinado grupo, lo que constituye una justificación objetiva y razonable; amén de observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ahora bien, qué pasa si el legislador olvida dar el mismo trato a otras personas que forman parte de otro grupo, que están en la misma situación de las personas del grupo beneficiado con la acción afirmativa. Ante esta problemática, el Tribunal debe ser muy cuidadoso, y le corresponde realizar un análisis caso a caso, con el fin de determinar si hay o no discriminación en contra de otras personas que forman parte de otros grupos excluidos. 

En el caso concreto, esta mayoría estima que no es posible sostener que la acción afirmativa exceptúe al legislador de dar el mismo trato a la persona de otro grupo que está en la misma situación que las personas beneficiadas con la citada acción -varones en estado de vulnerabilidad social, discapacitados y sin antecedentes penales-.

Hoy en día hay intersubjetividad en la doctrina del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de que se puede quebrantar el Derecho de la Constitución tanto por acción como por omisión. A partir de este último supuesto, surge lo que se conoce en doctrina como el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Se ha afirmado que se causa una inconstitucionalidad por omisión, cuando el legislador no dicta un acto normativo frente a un mandato expreso de la Constitución -omisión absoluta-; hay un silencio del legislador, se ha dicho. También puede ocurrir, que el Parlamento dicte el acto normativo, pero este no satisfaga la exigencia que está en la Carta Fundamental -omisión relativa-; hay un silencio en la ley, se ha expresado. Sobre la omisión relativa, también la doctrina ha planteado la tesis de que puede darse esta patología jurídica, cuando el legislador dicta una ley que beneficia a un determinado grupo, pero excluye a otros que están en situaciones similares. En este supuesto, el vicio de inconstitucionalidad no está en la norma expresa -la que beneficia a un determinado grupo o sector-, sino en la norma implícita, que excluye a los demás grupos que están en condiciones de igualdad al grupo beneficiado. Lo anterior significa, que el vicio de inconstitucionalidad está residenciado en la norma implícita excluyente, por lo que, según un sector de la doctrina, se debe declarar, no inconstitucional la norma que beneficia al grupo, sino la norma implícita que no da el mismo trato al grupo excluido y, por consiguiente, se debe extender el beneficio de la norma expresa al grupo o sector excluido que está en la misma situación. Esta forma de ver las cosas no es pacífica en la doctrina, pues hay quienes sostienen que el Tribunal Constitucional carece de esa competencia para extender el beneficio al grupo excluido, pues esa atribución es exclusiva y excluyente del legislador. Una posición ecléctica, sería aquella que se decanta por reconocerle al Tribunal Constitucional la competencia para dictar una sentencia exhortativa a la Asamblea Legislativa, con el fin de que corrija la violación a los principios de igualdad y no discriminación que ha creado al dictar una norma que beneficia a un determinado grupo, pero que excluyó a otro que está en la misma situación o similar (véase en este sentido el voto salvado de la magistrada Calzada Miranda y los magistrados Vargas Benavides y Jinesta Lobo en la sentencia n.° 2004-008763).

Como fácilmente se infiere, estamos frente a un tema de gran calado desde la óptica constitucional y, en especial, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, toda vez que el principio de igualdad y no discriminación es de gran relevancia constitucional. Para complicar aún más la cuestión, la consulta que nos plantea el órgano jurisdiccional atañe a la materia penal, en la que la Sala Constitucional, según su jurisprudencia, ha establecido que el legislador goza de un amplio margen de libertad – una libre configuración- para tipificar o no una conducta como delictiva. A esta altura de la exposición, la pregunta que debemos responder es si en materia penal, en la que el legislador tiene un amplio margen de apreciación, cuando este otorga un beneficio a un determinado grupo resulta constitucionalmente válido que excluya a otros grupos que están en situaciones similares o iguales o, por el contrario, debe tomarlos en cuenta. Qué sucede cuando el legislador dicta una norma en materia penal que beneficia a las mujeres, pero excluye de dicho beneficio a los varones que están en situaciones iguales. Para dar respuesta a esta y otras interrogantes, es necesario partir de varias premisas esenciales. En primer lugar, si bien el legislador goza de un amplio margen de apreciación en materia penal, esa discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, ni mucho menos que no esté sujeta a límites. En primer lugar, solo es posible tipificar conductas que son socialmente dañinas, en otras palabras, el legislador no puede sancionar penalmente una conducta que favorece o que no le causa ningún perjuicio a la sociedad o a un tercero. En esta dirección, el artículo 28 constitucional expresa que las acciones que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley.  En segundo lugar, a la hora de establecer el ilícito penal el legislador debe hacer una descripción detallada de la conducta; de ahí que estén prohibidos los tipos penales abiertos -principio de tipicidad-. Por otra parte, tiene que existir una proporcionalidad lógica, técnica y justa entre la conducta que se sanciona y la pena que se impone. Y, finalmente, el legislador debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales cuando ejerce la potestad de legislar; de ahí que no es constitucionalmente válido cuando, por acción o por omisión, se les lesiona, en este caso, el derecho a la igualdad y no discriminación.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, se hace necesario hacer un repaso de la jurisprudencia de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad por omisión. En primer lugar, en cuanto al contenido o debida conceptualización de la inconstitucionalidad por omisión relativa, según lo ha definido la Sala en su jurisprudencia, se suele remitir al voto nro. 2005-5649 de las 14:39 horas del 11 de mayo de 2005, en que este Tribunal expresa lo siguiente:

“III.- CONTROL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS Y PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE FUNCIONES. El Derecho de la Constitución, esto es, el conjunto de principios, valores y preceptos constitucionales contenidos en la Carta Magna, pueden ser infringidos por los poderes públicos y los particulares mediante conductas activas u omisas. Para el supuesto particular de la Asamblea Legislativa, ese poder del Estado quebranta el bloque de constitucionalidad por acción cuando dicta leyes inconstitucionales o cuando, durante el procedimiento legislativo para su emisión, incurre en vicios sustanciales de tal entidad que ameritan su anulación. La Asamblea Legislativa infringe por omisión el parámetro de constitucionalidad cuando, ante un mandato expreso o tácito del constituyente originario o del poder reformador para que se dicte una ley que desarrolle un contenido o cláusula constitucional, no lo hace –omisión absoluta- o bien cuando a pesar de haber dictado una ley esta resulta discriminatoria, por omisión, al no regular la situación de un determinado sector o grupo de la población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abarcar – omisión relativa-. En sendos supuestos, este Tribunal Constitucional tiene competencias suficientes y habilitación normativa expresa para ejercer el control de constitucionalidad y declarar una eventual inconstitucionalidad de la conducta omisa. En efecto, los artículos 10, 48 de la Constitución Política y 1° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, le encargan a esta Sala especializada velar por la supremacía del Derecho de la Constitución, de modo que si este Tribunal estima que una conducta por omisión de la Asamblea Legislativa lo quebranta, está ejerciendo esa función preeminente y esencial y así debe declararlo para restablecer el imperio del orden constitucional. Obsérvese que el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su inciso a), establece que cabrá la acción de inconstitucionalidad “Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión alguna norma o principio constitucional”, este apartado cubre el supuesto de las omisiones relativas o parciales, puesto que, presupone que ya se ha dictado una ley que resulta inconstitucional por omisión al no comprender determinadas situaciones materiales, grupos o sectores de destinatarios que debió abarcar. El inciso f) de ese mismo numeral, preceptúa que también procederá la acción de inconstitucionalidad “Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas”, no cabe la menor duda que esta hipótesis normativa cubre la omisiones legislativas de carácter absoluto, puesto que, la Asamblea Legislativa como poder del Estado o autoridad pública debe cumplir con los mandatos expresos o tácitos que le impone el constituyente originario o el poder reformador para mediar en el desarrollo de determinadas cláusulas o contenidos constitucionales. Así la cosas, resulta evidente que el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas no colisiona con el principio de separación de funciones (artículo 9° de la Constitución Política), en este caso, para las dispuestas por el Derecho de la Constitución para el legislador ordinario y las establecidas por éste para el Tribunal Constitucional. Este tipo de fiscalización lejos de debilitar ese principio lo actúa y lo fortalece, puesto que, demarca de forma clara el alcance de las potestades y competencias, por acción y omisión, del Poder Legislativo de cara al Derecho de la Constitución. Es menester recordar que la Constitución Política tiene una eficacia normativa y directa que vincula fuertemente a todos los poderes públicos constituidos – incluso la Asamblea Legislativa y esta Sala- y los conmina a respetarla y observarla, para evitar que sea burlada de forma oblicua o indirecta a través de conductas omisas o del silencio legislativo, siendo esta Sala, por expresa disposición constitucional (artículo 10), su garante.” (el destacado no corresponde al original)

Luego, en el voto nro. 2016-006327 de las 9:05 horas del 11 de mayo de 2016, esta Sala estableció que:

“X.- SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN. -  Este Tribunal ha señalado que el Derecho de la Constitución puede ser infringido por los poderes públicos y los particulares por acción o por omisión. El artículo 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional señala en el inciso a) que cabe la acción de inconstitucionalidad contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. El inciso b) dispone que se puede interponer una acción contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo. Por último, el inciso f) de esa misma norma, refiere que cabe la acción de inconstitucionalidad contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas. Con sustento en dichas normas es posible afirmar que por la vía de la acción o de la consulta de constitucionalidad puede legítimamente plantearse un problema de inconstitucionalidad por omisión. No obstante, no toda omisión normativa puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción constitucional. En el caso de las leyes y otras disposiciones de alcance general, este Tribunal ha reiterado que las omisiones que pueden impugnarse en esta sede son solo aquellas que se producen al ser confrontadas con un deber u obligación prevista directa y expresamente en el Derecho de la Constitución o cuando se trate de una norma implícita que conlleva una discriminación contra un sujeto (Sentencias, entre otras, No. 2002-04394, de las 16:24 hrs. del 14 de mayo de 2002; No. 2005-05649, de las 14:39 hrs. del 11 de mayo de 2005; No. 2012-014167, de las 16:00 hrs. del 10 de octubre de 2012; No. 2009-011415, de las 14:46 hrs. del 22 de julio de 2009; No. 2015-017330, de las 9:30 hrs. del 4 de noviembre de 2015; o No. 2016-005915, de las 9:05 hrs. del 4 de mayo de 2016).”

Mientras que, en el voto nro. 2018-019030 de las 17:15 horas del 14 de noviembre de 2018, la Sala manifestó que:

“(…) Nótese que el accionante no plantea de forma técnica una inconstitucionalidad por omisión relativa. Para efectos aclaratorios, hay que tener presente que en los casos de normas infraconstitucionales que conceden un beneficio a un determinado grupo se puede incurrir en una inconstitucionalidad por omisión relativa. Es bien sabido que este tipo de constitucionalidad tiene dos vertientes. La primera, cuando la norma legal que se dicta incumple determinados contenidos o previsiones del mandato constitucional, con lo que no se satisface las exigencias constitucionales impuestas al legislador. La segunda, se asocia con la exclusión de un determinado grupo no contemplado a la hora de legislar o dictar una norma de carácter general. En estos supuestos, se vulnera el principio de igualdad, “(…) bien porque excluye expresamente a un grupo determinado de individuos sin razón aparente, de un beneficio al que tendrían derecho o una expectativa fundada; bien, porque el enunciado al regular ese beneficio, lo hace a favor de un grupo determinado y guarda silencio sobre el resto. Según la doctrina, puede suceder que la disposición, guarde silencio sobre la situación jurídica de otro grupo de sujetos, que debieran recibir el mismo trato, bien porque no hay motivo que permita distinguir su situación de la de otros, bien porque forman parte, como los primeros, de un mismo grupo de personas cuya situación debe ser regulada unilateralmente, por así lo ordena la Constitución. Del enunciado cabe derivar entonces una norma implícita, que regula de modo distinto en la norma explícita, la situación jurídica de este grupo de personas omitidas por el precepto, y esa diferenciación, puede ser contraria a la Constitución por vulnerar el principio de igualdad…”. (Véase el voto de minoría de la sentencia n.° 8763-04 de la Sala Constitucional).”

Ahora bien, la Sala ha procurado precisar el contenido o alcances de la inconstitucionalidad por omisión relativa. Así, por ejemplo, recientemente, en sentencia nro. 2020-023720 de las nueve horas veinte minutos del nueve de diciembre de dos mil veinte, se resolvió:

“(…) Sala ha insistido en la necesidad de no desvirtuar la figura técnica de la inconstitucionalidad por omisión, a través de alegatos por medio de los cuales, lo que en algunas ocasiones pretenden los promoventes, es la modificación de ciertos textos legislativos en favor de sus intereses. Evidentemente, que un texto tenga un contenido específico y omita otro, es una simple generalidad hermenéutica, que solo en los casos específicos que ha definido este Tribunal en su jurisprudencia sobre la materia, llegan a configurar el supuesto de la inconstitucionalidad por omisión. Es decir, solamente cuando el vacío implique la infracción de un mandato expreso constitucional es posible ejercer el control en cuestión, tal y como se expresó en la sentencia No. 2010-8600 de las 15:08 horas del 12 de mayo del 2010:

“Si bien este Tribunal Constitucional se encuentra facultado para actuar como un legislador negativo, con la potestad de anular del ordenamiento jurídico todas aquellas normas que considere inconstitucionales, lo cierto es que se encuentra impedido para actuar como un legislador positivo creador de normas. Por otra parte, aún cuando esta Sala es competente para conocer de las omisiones legislativas conforme lo establece el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es importante aclarar que no toda omisión normativa puede ser objeto de impugnación por esta vía. En ese sentido, solo aquellas omisiones que se producen como consecuencia de un mandato expreso y directo contenido en la Constitución Política pueden ser objeto de control de constitucionalidad por la vía de la acción”. Véase, en similar sentido, voto nro. 2019-013748.

Asimismo, la Sala ha insistido que no toda posible laguna, ambigüedad o imprecisión normativa supone un supuesto de inconstitucionalidad por omisión relativa, sino que muchos de estos casos implican meros conflictos de legalidad ordinaria que deben ser resueltos por los operadores jurídicos mediante la aplicación de los respectivos criterios interpretativos y hermenéuticos (véase, por ejemplo, el voto nro. 2018-014096 de las nueve horas veinte minutos del veintinueve de agosto de dos mil dieciocho).

También debe hacerse la observación que se han dado casos en que la Sala ha entendido que, como “legislador negativo”, no le corresponde determinar si procede ampliar ciertas excepciones o beneficios a favor de otros sujetos distintos a los ya previstos en determinada norma jurídica. Casos en que se rechazó la respectiva acción. Se pueden citar los siguientes ejemplos:

a)         Voto nro. 2018-15584 de las doce horas y veintiún minutos del diecinueve de setiembre de dos mil dieciocho. Asuntos en que se cuestionaba que la norma impugnada permitía el ajuste de tarifas derivadas del servicio de agua de uso domiciliar, ordinaria, preferencial y de gobierno, excluyendo el uso comercial. Se acusaba que se otorgaba un beneficio a varios grupos de usuarios de los servicios de acueductos y alcantarillados y, al hacerlo, se excluía a otros usuarios.

b)         Voto nro. 2019-24745 de las doce horas y diez minutos de once de diciembre de dos mil diecinueve. Caso en que se acusaba que la norma cuestionada solamente permitía otorgar concesiones para la explotación de minería metálica a las cooperativas de trabajadores dedicadas a la minería en pequeña escala, lo que suponía establecer un trato discriminatorio entre esta figura jurídica y otras de distinta naturaleza, pero conformadas por personas físicas.

c)         Voto nro. 2021-005635 de las nueve horas quince minutos del diecisiete de marzo de dos mil veintiuno. Caso en que se acusaba que existía una discriminación entre los notarios públicos que trabajan en las instituciones públicas y los que trabajan en el sector privado, pues la norma impugnada preveía una excepción respecto de los notarios que laboran en el sector público, quienes podrán autorizar actos o contratos en tanto no cobren honorarios. Se pretendía que se otorgara esta misma posibilidad a los notarios que laboran en el sector privado.

 

Finalmente, en aquellos casos en que la Sala sí ha tenido por configurada la acusada inconstitucionalidad por omisión relativa y ha acogido la acción o consulta judicial, es posible encontrar tres tipos de sentencias estimatorias en cuanto a su parte a dispositiva, a saber:

 

1. Casos en que se ha emitido una sentencia interpretativa extensiva

a) Voto nro. 2001-07521 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto del dos mil uno. Consulta judicial facultativa en que se cuestionaban los artículos 103 y 110 del Código de Familia, al estimarse que eran inconstitucionales por omisión, al regular y prever la adopción conjunta únicamente para los cónyuges, que tengan un hogar estable, vivan juntos y procedan juntos, con lo cual, se dejaba por fuera la posibilidad de que una pareja que convive en unión de hecho y que tiene las mismas características del matrimonio (universalidad, unidad, oponibilidad, estabilidad), pudieran adoptar a un menor en forma conjunta, en infracción de los artículos 33, 51 y 52 de la Constitución Política. La Sala  resolvió que: “Se evacua la consulta formulada en el sentido de los artículos 103 y 110 del Código de Familia no son inconstitucionales, pero los mismos deben interpretarse de conformidad con los lineamientos y consideraciones dados en esta sentencia, de manera que cuando en el artículo 103 consultado se menciona a "ambos cónyuges", se entienda que también comprende a "ambos convivientes", cuando la solicitud d e adopción la presenten en forma conjunta la pareja acreditada como ligada en unión de hecho conforme al artículo 242 del Código de Familia. El artículo 110 del Código de Familia, debe entenderse de la misma manera, en cuanto se refiere a la adopción conjunta. Tratándose de adoptantes extranjeros, prevista en el artículo 112 del mismo Código, debe interpretarse en idéntico sentido. Por último, el requisito exigido en el c) del artículo 128 del Código de Familia de presentar la certificación de matrimonio a fin de acreditar el matrimonio de los adoptantes, tampoco es inconstitucional, pero tratándose de uniones de hecho, lo que deben presentar es el reconocimiento que el Tribunal emita al efecto, previsto en el artículo 243 del Código de Familia”.

b)         Voto nro. 2007-011158 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del primero de agosto del dos mil siete. Consulta judicial facultativa de constitucionalidad respecto del artículo 98 bis, inciso m), del Código de Familia, adicionado por Ley No. 8101 del 16 de abril del 2001. Se alegaba que, cuando en un proceso en el que se pretende el emplazamiento de la filiación se dicta sentencia sin haberse evacuado -por la razón que sea-, la prueba científica que permitiría demostrar ese vínculo genético, no se puede estimar que se configure la cosa juzgada material, dado que, en esos casos, se coarta, injustificadamente, a la persona -principalmente, si ésta es menor de edad o discapacitada-, los derechos humanos de ostentar la filiación que le corresponde y de establecer vínculos familiares con ambos progenitores y demás parientes. Se resolvió en la parte dispositiva que: “Se evacua la consulta judicial en el sentido que el artículo 98, inciso m), del Código de Familia, adicionado por la Ley No. 8101 del 16 de abril del 2001, no resulta inconstitucional en el tanto se interprete que la sentencia vertida en un proceso de filiación con eficacia y autoridad de cosa juzgada admite el recurso extraordinario de revisión en los términos que se indican en la parte considerativa. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta”.

c)         Votos nro. 2009-004960 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve, nro. 2012-005284 de las quince horas y dos minutos del veinticinco de abril del dos mil doce, nro. 2013-015346 de las 9:05 horas de 22 de noviembre de 2013, nro. 2013-15609 de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de noviembre de dos mil trece, nro. 2014-018287 de las nueve horas cinco minutos del siete de noviembre de dos mil catorce, nro. 2015-000394 de las diez horas con cuarenta y un minutos del nueve de enero de 2015 y nro. 2016-013555 de las once horas y treinta y dos minutos de veintiuno de setiembre de dos mil dieciséis, emitidos en sendas acciones de inconstitucionalidad. Todos estos emitidos respecto del artículo 5°de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional (Ley #7302) y el artículo 15 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo #33080-MTSS-H), en tanto se acusaba que las normas impugnadas omitían mencionar expresamente distintos componentes salariales para efectos del cálculo de la pensión (p. ej.: carrera profesional, zonaje, desarraigo, el curso básico policial, grado académico, riesgo policial, quinquenio, disponibilidad, jornada extraordinaria, pago de días feriados, carrera técnica, responsabilidad compartida, carrera registral, responsabilidad en el ejercicio de la función electoral). En todos estos casos se resolvió que debían interpretarse las normas impugnadas en el sentido que incluyeran tales rubros para el cálculo de la pensión respectiva.

2.         Casos en que se ha ordenado a la autoridad competente que subsane la omisión.

a)         Voto nro. 2007-003923 de las quince horas y dos minutos del veintiuno de marzo del dos mil siete. Acción de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 27 y 28 de la Ley Forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996, así como los artículos 90 y 91 de su reglamento, Decreto Ejecutivo número 25721-MINAE de 17 de octubre de 1996. En este caso, la Sala acogió la acción respecto del citado artículo 28, en tanto indicó que “el legislador modificó el concepto de bosque a partir del cual se desarrolla la protección, restricciones y permisos otorgados en la Ley Forestal -como es el caso del artículo 28 en cuestión "Excepción de permiso de corta"-, de tal manera que, restringió sin fundamento técnico, el concepto anterior de bosque existente en la ley previo a su reforma. De modo que fueron dejadas sin protección vía ley, las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas que constituyeran bosque, trayendo como consecuencia, que a través del artículo 28 impugnado, no se requiera de permiso para talar, ni siquiera de inspección previa, que permita asegurar que se trata del supuesto que la norma quiso incentivar, toda plantación forestal, sistema agroforestal o cualquier árbol plantado, quedando expuestas áreas que por su ubicación, cantidad y la función que han ejercido durante muchísimos años, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie y de la naturaleza del terreno donde se ubique. Así las cosas, esta Sala considera de conformidad con lo expuesto, que en este caso, se produce una inconstitucionalidad por omisión relativa.” Eso sí, también agregó que “ si bien la Sala Constitucional es la competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, una violación de esta naturaleza debe ser subsanada por la Asamblea Legislativa, extendiendo la aplicación de la ley a los casos no contemplados expresamente por ella, como en este caso, a las especies y áreas que quedaron desprotegidas en el concepto de bosque actual, así como tomar medidas de prevención y control sobre las áreas en las que son permitidas la tala. Por todo lo expuesto, estimamos que el artículo 28 cuestionado lesiona el artículo 50 de la Constitución Política. Sin embargo, con el fin de no violentar el principio de separación de poderes, resulta procedente a nuestro criterio, otorgar un plazo prudencial a la Asamblea Legislativa para que subsane la violación indicada” (el destacado no corresponde al original). Por lo que, en la parte dispositiva, se resolvió: “Se declara con lugar la acción únicamente, por la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente. Corresponde a la Asamblea Legislativa subsanar la ausencia de medidas precautorias, que aseguren de previo, la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. Comuníquese esta sentencia a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial "La Gaceta" y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. En lo demás, se declara sin lugar la acción. El Magistrado Jinesta salva el voto y declara sin lugar la acción”. Luego, en voto nro. 2016-009493 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del ocho de julio de dos mil dieciséis, se conoció de una gestión de incumplimiento.

b)         Voto nro. 2008-016567 de las catorce horas y cincuenta y tres minutos del cinco de noviembre del dos mil ocho, en acción de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 1, 7, 8, 14, 27, 28, 30, 37, 39, 40, 42 incisos a) y b), 45 inciso c) y 47 inciso a) de la Ley N° 8285 denominada “Ley de Creación de la Corporación Arrocera ”. En este caso se acogió parcialmente la acción. En lo que interesa, se resolvió que “ el hecho de que en los artículos impugnados, 1, 8 y 14 de la ley en cuestión el legislador no haya incluido la representación de los consumidores dentro de la Corporación Arrocera Nacional en el artículo 1° que menciona los objetivos de la Corporación, en el artículo 8° que establece la composición de la Asamblea General de dicho ente, ni en el artículo 14° que establece la composición su Junta Directiva, hace que tales normas devengan inconstitucionales por omisión, ya que, efectivamente se puede derivar el imperativo constitucional de que el consumidor forme parte de entes públicos no estatales como la Corporación Arrocera Nacional. Así entonces, se comprueba en cuanto a este aspecto, la inconstitucionalidad alegada, debiendo por tanto el legislador realizar la reforma legal correspondiente, dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la notificación de esta resolución, a efectos de otorgarles a los consumidores una representación razonable y proporcional dentro de la Corporación Arrocera Nacional”. (considerando VIII, el destacado no corresponde al original). Luego, en el voto nro. 2017-014903 de las nueve horas quince minutos del veintidós de setiembre de dos mil diecisiete, se conoció de una gestión de desobediencia.

c)         En el voto nro. 2012-05594 de las dieciséis horas y cinco minutos del dos de mayo de dos mil doce, se conoció de acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 27 inciso d), y 52 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social. La parte accionante alegaba que los artículos 27 inciso d) y 52 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social eran contrarios a los artículos 33, 51 y 73 de la Constitución Política, por cuanto: no incluyen dentro de la regulación de los posibles beneficiarios de subsidios o ayudas por gastos funerarios, a las madres solteras cuyos hijos menores de edad fallezcan. La Sala estimó que, en efecto, las “normas cuestionadas son inconstitucionales, por omisión, porque el Estado se olvidó en ellas, de un principio especial de protección que la Constitución contempla en el ya citado artículo 51, en cuanto esa norma fundamental dispone expresamente que la madre tendrá derecho a la protección especial del Estado, por lo cual no se justifica y resulta irrazonable que a la asegurada directa, madre, sin esposo ni compañero, única generadora de ingresos de su hogar, no se le conceda la ayuda económica para gastos de entierro por la contingencia de la muerte de un hijo menor de edad”. En la parte dispositiva, se resolvió “Se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 27 inciso d) y 52 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social por omitir como beneficiaria, cuando fallezcan hijos menores de edad, a las mujeres aseguradas directas que tengan la condición de madres solas, jefas de hogar y único sostén económico de su núcleo familiar. Se otorga a la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social un plazo de dos meses, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, para que apruebe las reformas requeridas para que la prestación en dinero por ayuda económica para gastos de funeral sea conferida también a las mujeres aseguradas directas que tengan la condición de madres solas, jefas de hogar y único sostén económico de su núcleo familiar, cuando fallezcan hijos menores de edad. Esta sentencia surtirá efecto hacia el futuro, a partir de su publicación íntegra en el Boletín Judicial, y solo tendrá eficacia retroactiva para la parte aquí accionante, así como para las mujeres aseguradas directas que tengan la condición antes especificada y hubieren presentado reclamos administrativos o procesos judiciales para el cobro de ayudas de este tipo, a partir de la fecha de interposición de esta acción, el 20 de julio de 2009. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Además de las partes del proceso, notifíquese a la Asamblea Legislativa, en la persona de su Presidente, y al Poder Ejecutivo, en la persona del Ministro de la Presidencia, así como a las Presidentas Ejecutivas del Patronato Nacional de la Infancia y el Instituto Nacional de las Mujeres”.

3.         Casos en que se ha ordenado ampliar el ámbito de aplicación subjetiva de la norma

Voto nro. 2015-006840 de las once horas treinta y uno minutos del trece de mayo del dos mil quince.  Acción de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 1, 4, 5 y 20 del Reglamento que regula la relación del residente y su compromiso como especialista en ciencias de la salud con la Caja Costarricense de Seguro Social por medio del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica, por estimarlos contrarios a los artículos 33, 34, 39 y 41 de la Constitución Política. El accionante acusaba que el Reglamento impugnado otorgaba un trato favorable a los residentes graduados de la Universidad de Costa Rica, en perjuicio y en discriminación de aquellos titulados en las universidades privadas para optar a realizar estudios de especialidad en conjunto con las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social. En ese caso se estimó que se configuraba la acusada discriminación y se indicó que: “Dado que en el caso concreto lo que se produce es una discriminación por omisión, se impone mantener la vigencia del reglamento respecto de la Universidad de Costa Rica, incluso, también para evitar graves dislocaciones de los programas de enseñanza superior universitaria actualmente en ejecución (artículo 91, párrafo 2°, Ley de la Jurisdicción Constitucional). Empero, se impone obligar a la Caja Costarricense de Seguro Social a suscribir acuerdos similares con las universidades privadas que así lo requieran y que estén en condiciones de ofrecer un posgrado en la carrera de medicina, bajo los mismos términos, con que lo negoció con la Universidad de Costa Rica y sin imponer condiciones o requisitos adicionales o diferentes.” Por lo que, en la parte dispositiva, se resolvió –por mayoría- que: “Se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad y se declara inconstitucional la omisión de la Caja Costarricense de Seguro Social de  suscribir acuerdos con las universidades privadas que se encuentren en capacidad, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, de ofrecer un posgrado en la carrera de medicina para regular las relaciones entre los residentes y su compromiso como eventuales especialistas de esa entidad. Se le ordena a la Caja Costarricense de Seguro Social que en un plazo razonable que no exceda de seis meses proceda, a instancia expresa de las universidades privadas que así lo requieran, siempre que reúnan las condiciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente para ofrecer un posgrado en la carrera de medicina, suscribir los acuerdos bajo los mismos términos con que negoció el que mantiene con la Universidad de Costa Rica sin imponer requisitos diferentes.  Notifíquese

 

Comuníquese a la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta”.

En otro orden de ideas, no hay la menor duda de que el Estado de Costa Rica ha asumido obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos a favor de las personas con capacidades especiales. Basta con citar dos tratados internacionales de los cuales el Estado de Costa Rica es parte. En efecto, nos referimos a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Ley n.° 8661 de 19 de agosto del 2008, la que en su numeral 8 establece lo siguiente:

“Artículo 5

Igualdad y no discriminación

1.         Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

2.         Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

3.         A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

4.         No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

 

Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada mediante Ley n.° 7948 de 22 de noviembre de 1999, establece:

 

2.- Discriminación contra las personas con discapacidad

 

a)         El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

b)         No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”.

 

De las anteriores normas convencionales es importante resaltar la obligación que ha asumido el Estado de Costa Rica ante la comunidad internacional y las personas con capacidades especiales, del derecho que tiene a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna . Lo anterior significa, sin necesidad de mucho esfuerzo, que si el Estado de Costa Rica otorga un beneficio a un grupo determinado y las personas con capacidades especiales están en la misma situación, ese beneficio se debe extender a estas últimas; de lo contrario el Estado de Costa Rica podría incurrir en responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos de estas personas.

Como corolario, al estar ante un caso de una omisión que quebranta el principio de igualdad y no discriminación y, por ende, los derechos fundamentales de las personas con capacidades especiales a causa de los compromisos que el Estado de Costa Rica ha adquirido en el ámbito internacional, es menester declarar inconstitucional las normas implícitas excluyentes y extender el beneficio al grupo que fue excluido, por lo que los jueces quedan facultados, si así lo consideran, a aplicar las normas cuestionadas -las que otorgan el beneficio a las mujeres- al imputado.

 

VII.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL Y LA MAGISTRADA GARRO VARGAS, QUE DECLARAN INADMISIBLE LA CONSULTA JUDICIAL. CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA.

A.- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS JUDICIALES . El art. 102 de la LJC establece los presupuestos de admisión de las consultas judiciales en los siguientes términos:

“Todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala Constitucional cuando tenga  dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto,  conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento”.

De esta norma de la que se desprenden cuatro elementos condicionantes y fundamentales para su procedencia que son los siguientes: a) que sea formulada por un juez; b) que existan “dudas fundadas” sobre la constitucionalidad de la norma, acto, conducta u omisión que se deba aplicar o juzgar; c) que exista un caso sometido al conocimiento del juzgador o tribunal y d) que en ese asunto previo, deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión que suscite la duda de constitucionalidad. Estos presupuestos fueron analizados en detalle en el voto n.º1617-1997, de la siguiente manera:

“A. Que la formule un «juez» , término genérico que –desde luego– se aplica tanto a los juzgadores unipersonales como a los tribunales colegiados, y sobre lo cual es innecesario precisar más que: a) que debe tratarse de autoridades dotadas de poder jurisdiccional, lo cual excluye las consultas formuladas por tribunales administrativos, pero sí incluye las que hagan los árbitros en el marco de los asuntos sujetos a su decisión (nótese que lo relevante en todos los casos es que se esté ante el trámite de un proceso conducente al dictado de una sentencia o laudo arbitral, dotados de la autoridad de la cosa juzgada); y, b) que el juzgador debe estar, al momento de formular la consulta, debidamente habilitado para ejercer esa competencia (ya que mal podría pensarse que una resolución que sea inválida en el proceso en cuestión pueda surtir el efecto de dar inicio a un trámite que, como éste, posee un carácter puramente incidental).

B.         Que existan «dudas fundadas» sobre la constitucionalidad de la norma, acto, conducta u omisión que se deba aplicar o juzgar. Esto quiere decir que el cuestionamiento debe ser razonable y ponderado. Además implica que no puede versar sobre aspectos sobre cuya constitucionalidad la Sala ya se haya pronunciado. Ello es así no sólo porque aceptar lo contrario implicaría desconocer la eficacia erga omnes de las resoluciones de esta jurisdicción, sino también dado que una consulta bajo esas circunstancias evidentemente carecería de interés actual. Pero subráyese, por su relevancia para el sub examine, que la explicada circunstancia sólo deriva de aquellos pronunciamientos en que la Sala haya validado expresamente la adecuación de la norma, acto, conducta u omisión a los parámetros constitucionales. En consecuencia, si una norma ha superado anteriormente el examen explícito de constitucionalidad (en vía de acción o consulta), no sería viable un nuevo cuestionamiento sobre el mismo punto, pero sí podría serlo respecto de un acto, conducta u omisión basados en la misma norma, particularmente porque –en este caso– siempre existe la posibilidad de un quebranto constitucional, ya no en la norma en sí, sino en su interpretación o aplicación. A la inversa, el hecho de que un acto, conducta u omisión haya sido refrendado anteriormente (quizás en vía de amparo o hábeas corpus) no significa que no puedan existir dudas sobre la constitucionalidad de la norma misma en que aquellos se fundamenten. Y, en esta hipótesis, la consulta judicial es pertinente.

C.         Que exista un caso sometido al conocimiento del juzgador o tribunal. Al igual que en la acción de inconstitucionalidad, la consulta judicial nunca se da en el vacío o por mero afán académico, sino que ella debe ser relevante para la decisión o resolución del llamado «asunto previo» o «principal». Finalmente,

D.        Que, en ese asunto previo, deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión que suscite la duda de constitucionalidad, aspecto que –por su relevancia para el caso– resulta conveniente precisar. En efecto, la expresión «deba aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión», conlleva un sentido actual muy definido y totalmente distinto a que si la ley hablara en términos de que «pueda aplicarse la norma o juzgarse el acto, conducta u omisión». La consulta judicial no procede ante la mera eventualidad de que acaezcan esas circunstancias, ya que –como se explicó arriba– esta concepción equivaldría a que se inviertan los recursos de la jurisdicción constitucional en un simple ejercicio académico o doctrinario. Para que la consulta sea viable, el juzgador debe estar enfrentado, con certidumbre y en tiempo presente, a la aplicación de la norma o al juzgamiento del acto, conducta u omisión que le suscite una duda de constitucionalidad (…)” (el destacado no forma parte del original).

Asimismo, el art. 104 de la misma ley, exige que la consulta judicial se formule en resolución fundada, se emplace a las partes dentro de tercero día y se suspenda la tramitación del proceso, hasta tanto la Sala no haya evacuado la consulta.

Las normas de la LJC se deben interpretar juntamente con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que regula, en lo conducente, lo siguiente:

“ Artículo 8.- Los funcionarios que administran justicia no podrán:

 1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza, contrarios a la Constitución Política o al derecho internacional o comunitario vigentes en el país.

 Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o actos, necesariamente deberán consultar ante la jurisdicción constitucional” (lo resaltado no corresponde al original).

B.- SOBRE LA INEVACUABILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA JUDICIAL EN RAZÓN DE QUE LA NORMA NO ES DE APLICACIÓN AL SUB JUDICE . En el caso concreto se tuvo por acreditado que en el proceso penal tramitado ante el Tribunal Penal de Heredia bajo el expediente n.º [Valor 001], contra Jorge Eduardo Bustamante Chacón por la presunta comisión del delito de venta de drogas, sustancias o productos sin autorización legal, los jueces dictaron la resolución n.°260-2021 , mediante la cual plantean la consulta judicial de constitucionalidad y expresan lo siguiente (véanse folios 418-422 del expediente electrónico de dicha causa penal):

“Cualquier esfuerzo que realicemos como operadores jurisdiccionales para aplicar el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal en el caso concreto, nos podría llevar a asumir funciones que no nos corresponden, como la de legislar. Lo anterior, en razón de que la norma no logra describir adecuadamente el sujeto acreedor de la pena y no es factible para este Tribunal hacer distinción o excepción cuando la ley no lo hace”. (Lo destacado no corresponde al original).

Con dichas manifestaciones se aprecia que la consulta no puede evacuarse, porque no se cumple el cuarto requisito exigido por la LJC, pues las normas consultadas no resultan de aplicación en el proceso penal que está siendo conocido por el Tribunal consultante.

Los jueces del Tribunal de Juicio de Heredia solicitan a la Sala que se pronuncie en cuanto a la constitucionalidad de normas que establecen circunstancias atenuantes para imputadas mujeres. Esto por considerar que podría resultar discriminatorio que dichas atenuaciones no estén expresamente dispuestas también a favor de los imputados hombres. Es decir, desde el punto de vista constitucional, la duda no se dirige contra el contenido positivo de la norma —circunstancias atenuantes por ser una mujer que se encuentra en estado de vulnerabilidad―, sino contra el contenido negativo, en cuanto omite regular esa misma atenuante para los varones. Este aspecto es el que precisamente les impide aplicar las normas en el caso sometido a su conocimiento. En consecuencia, no estamos frente a normas que indubitablemente los juzgadores deban aplicar al caso concreto.

Corresponde reiterar que este Tribunal ha sido riguroso en velar por el cumplimiento formal de los requisitos establecidos en la LJC para declarar la admisibilidad de las consultas judiciales de constitucionalidad. Una de las principales exigencias es el requerimiento que otorga la legitimación a los jueces para formular una consulta judicial y es el hecho de que “tenga dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar”. Pues, si los juzgadores no se encuentran en dichos supuestos, la consulta resulta inadmisible. Por ejemplo, en la resolución n.°2021-000036 esta Sala resolvió lo siguiente:

“En el sub lite no se cumple uno de los requisitos supra citado para evacuar la consulta judicial de constitucionalidad, sea que deba aplicar la norma al caso concreto, toda vez que el consultante, mediante resolución de las 10:19 horas del 24 de junio de 2019, ordenó el traspaso de los fondos correspondientes al depósito judicial número 1141305 de fecha 29-10-2004 a la orden del Régimen No Contributivo de la Caja Costarricense del Seguro Social, en aplicación de la Ley n.° 9578, concretamente de los artículos 1, 2 y el transitorio único de la Ley Para Trasladar Recursos al Régimen No Contributivo de Pensiones Administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, Ley No. 9578. Ergo, si el consultante adoptó esta resolución con base en la normativa legal que ahora cuestiona, es claro que tenía certeza de su constitucionalidad, por lo que no es jurídicamente procedente plantear la duda de constitucionalidad una vez que aplicó la norma. En esta dirección, no es de recibo el argumento, en el sentido de que la consulta judicial de constitucionalidad es admisible, toda vez que aún no se ha girado los respectivos recursos, por la elemental razón de que se trata de un mero trámite de cumplimiento de una resolución judicial, una mera providencia, que tiene que realizarse irremediablemente. Así las cosas, para la mayoría del Tribunal, al haber el consultante aplicado la norma, la consulta judicial de constitucionalidad resulta inevacuable” (lo destacado no corresponde al original).

De la anterior cita jurisprudencial y de lo dispuesto en el art. 8 de la LOPJ se desprende, nuevamente, que la consulta judicial de constitucionalidad versa sobre normas o actos que los funcionarios que administran justicia están llamados a aplicar en un caso concreto y dudan de la norma o acto que deben emplear en el litigio.

Por lo demás, del propio razonamiento de los jueces consultantes se desprende que la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de las normas no tendría ningún efecto beneficioso para el imputado en la causa penal, dado que, a lo sumo, se podrían expulsar del ordenamiento jurídico las normas que eventualmente se consideren inconstitucionales, sin que esa incierta declaratoria suponga la inclusión de los hombres en la circunstancias atenuantes previstas por el legislador especialmente para un grupo poblacional ―mujeres en condición de vulnerabilidad—.

De manera que en el caso que plantean los jueces consultantes está claro que la normativa que los jueces invocan no está destinada a regular la situación de los hombres sometidos a determinados procesos penales y, por tal motivo, esta consulta resulta inadmisible.

Además, a mayor abundamiento, la PGR en su informe manifestó que la petición del Tribunal promovente ―en el sentido de que sea la propia Sala Constitucional la que valore si es posible aplicar al caso concreto las prerrogativas dictadas en beneficio del género femenino a pesar de que el acusado pertenece al género masculino— es totalmente inadmisible, ya que supondría que esta Sala asumiera el papel de legislador positivo (es decir, “enmendando o llenando” lagunas de la legislación). En efecto, el ejercicio que se pretende tiene una connotación de legislador positivo que no se identifica con las potestades confiadas a este Tribunal constitucional. Al respecto, se hace preciso resaltar lo dicho por esta Sala en la sentencia n.°2009-016298:

“Considera el Tribunal consultante que la norma es inconstitucional porque no establece el deber de efectuar un segundo emplazamiento al rebelde, ni el deber de notificar la sentencia de primera instancia a la parte demandada que se ha declarado rebelde, como sí lo ordenaba la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales actualmente derogada. Al respecto, cabe mencionar que si bien este Tribunal Constitucional se encuentra facultado para actuar como un legislador negativo, con la potestad de anular del ordenamiento jurídico todas aquellas normas que considere inconstitucionales, lo cierto es que se encuentra impedido para actuar como un legislador positivo creador de normas. (…) al ser éste un Tribunal que actúa como legislador negativo, una eventual sentencia estimatoria con la consecuente eliminación de la norma, no repararía las omisiones indicadas por los consultantes, por lo que la consulta planteada en esos términos, carece de utilidad y por ende es manifiestamente improcedente. Bajo tales circunstancias, la consulta resulta inadmisible” (lo destacado no corresponde al original. Además, lo dicho por la Sala fue reiterado en el voto n.°2010-08600 y muchas resoluciones posteriores que le replican).

Téngase presente que ni la Constitución ni la LJC ni la naturaleza misma de todo tribunal constitucional habilita a esta Sala para que ésta deje sin efecto la lógica de una norma que establece una acción afirmativa a favor de la mujer que no se ha impugnado ni declarado contraria a la Constitución.

Cabe también agregar que hay otra vía por la que se podría llegar a la misma conclusión.

El artículo 108 de la LJC señala:

Artículo 108. En lo no dispuesto en el presente capítulo, las consultas judiciales de constitucionalidad se regirán por las normas del anterior y, supletoriamente, de la acción de inconstitucionalidad, en lo que fueren razonablemente aplicables.

Esto significa que se podría aplicar a las consultas lo dicho en el artículo 75 párrafo primero de la LJC:

Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. (Lo destacado no es del original)

Entonces, si la consulta judicial tiene un talante incidental, similar al que tiene la acción interpuesta a tenor del artículo 75 párrafo primero de la LJC, ha de entenderse que la consulta judicial tiene por objeto amparar el derecho de alguna de las partes procesales. Nótese, inclusive, que el art. 105 de la LJC confirma el propósito subjetivo e incidental de las consultas judiciales, toda vez que autoriza a las partes legitimadas a realizar el trámite de conversión de consulta judicial a acción de inconstitucionalidad. En el párrafo segundo de la norma bajo análisis se regula lo siguiente:

“No obstante, cualquiera de ellas que estuviere legitimada para plantear una acción podrá solicitarle a la Sala, dentro del término del emplazamiento, que se le dé al asunto el carácter y los efectos de dicha acción de inconstitucionalidad, en cuyo caso deberán interponer formalmente esta última dentro de los quince días siguientes. Si lo hicieren, se le dará a la acción el trámite correspondiente, y la Sala se abstendrá de evacuar la consulta como tal, pero deberá pronunciarse sobre ésta en el fallo”.

Es llamativo que el defensor, pudiendo hacerlo, no interpuso la acción. Esto se afirma a la luz de la solicitud realizada por el defensor público que consta en el expediente penal, mediante la cual gestionó al Tribunal de Juicio que formulara la consulta judicial, pero, luego al interponerse la consulta, el propio requirente no se apersonó ante esta Sala o solicitó la conversión del proceso (ver folios 356 y siguientes de la copia del expediente judicial remitido como evidencia). Todo parece indicar que quizá fue así porque se sabía que tal acción palmariamente no cumpliría con este presupuesto procesal, pues la pretendida expulsión de la norma impugnada no tendría ningún efecto en la esfera de quien es imputado en el asunto base.

De manera que no parece razonable que, si la Sala rechazara, justificadamente, una acción sobre el mismo punto que fuera planteada por el defensor o por el imputado mismo, sea ahora acogida al estudio cuando lo plantea el tribunal que conoce del asunto.

D.- CONCLUSIÓN.

El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran inevacuable la consulta judicial de constitucionalidad.

VIII.- DOCUMENTACIóN APORTADA AL EXPEDIENTE . Debe prevenir esta Sala a las partes que, de haber aportado algún documentos en papel, así como objetos o pruebas respaldadas por medio de cualquier dispositivo adicional, o por medio de soporte electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo de treinta días hábiles después de recibida la notificación de esta sentencia, de lo contrario todo ello será destruido de conformidad con lo establecido en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial” , aprobado por la Corte Plena en sesión n.° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión n.°43-12 celebrada el 03 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Por mayoría, se evacua la consulta judicial de constitucionalidad formulada por el Tribunal Penal de Heredia, en el sentido de que las normas cuestionadas no son inconstitucionales, mas sí las normas implícitas excluyentes. En consecuencia, las normas cuestionadas podrían extenderse en beneficio del grupo excluido en condición de vulnerabilidad. El magistrado Cruz Castro consigna nota. El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran inevacuable la consulta judicial de constitucionalidad. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese al Tribunal consultante.

Fernando Castillo V.