Derecho Constitucional Doctrina ¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?
¿ESTÁ BIEN OTORGADO EL CONTRATO CON APM TERMINALS COMO LO DICE EL GOBIERNO?
En días recientes, he iniciado un análisis legal y constitucional del contrato a APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado la Licitación Pública Internacional N°2009LI-000001-00200 para la “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores en Puerto Moín”.
Así, en un primer análisis preliminar, aunque el Gobierno ha publicitado que el contrato es conforme a derecho, lo cierto es que de entrada es posible detectar algunos vicios de constitucionalidad y de legalidades evidentes, groseros y manifiestos que procedo a exponer:
El artículo 21 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos indica que: “Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante.”
El artículo 59 de la Ley de Contratación Administrativa de aplicación supletoria conforme al numeral 64 inciso 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, indica que: “El inicio del procedimiento de contratación de una obra pública siempre estará precedido, además de los requisitos establecidos en esta Ley y sus reglamentos, por un estudio de impacto ambiental que defina los efectos de la obra.”
Por su parte el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente cita que: “Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”
El artículo 28 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental indica: “Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales existe una ley específica que ordena la elaboración y aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental, podrán cumplir alternativamente cualquiera de los siguientes dos procedimientos: 1. Cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial, presentando a la SETENA el Documento de Evaluación Ambiental (D1) con el fin de obtener la viabilidad ambiental potencial y los términos de referencia para la elaboración del ESIA. 2. Presentación a la SETENA, de forma directa, bajo su responsabilidad, de un Estudio de Impacto Ambiental, elaborado en concordancia con las guías ambientales que la SETENA pondrá a su disposición en el Manual de EIA y de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del presente reglamento. En este último caso, la actividad, obra o proyecto no gozará de una viabilidad ambiental potencial, hasta tanto la SETENA así lo indique en la resolución administrativa sobre el ESIA.
De la aplicación armónica de estos numerales, podemos notar que previo a iniciarse un proceso de licitación que se rija bajo la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, es necesario que exista la aprobación previa por parte de la SETENA de un estudio de impacto ambiental o una Viabilidad Ambiental Potencial, a efecto de garantizar que la obra o el proyecto, sea factible ambientalmente, para así dar cumplimiento al numeral 50 constitucional que garantiza el derecho de todas las personas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Ahora bien, el día 29 de julio del 2013 la SETENA envió el oficio SG-AJ-633-13 a la Contraloría General de la República donde se le consultó a dicho órgano contralor, el motivo por el cual se otorgó el refrendo al contrato de la TCM, dado que el mismo no posee siquiera la Viabilidad Ambiental Potencial.
Recordemos que el requisito de obtener la viabilidad ambiental previo al otorgamiento de una concesión, es un requisito que en tutela del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la honorable Sala Constitucional ha considerado indispensable, al indicar en el voto 2004-13414 lo siguiente: “En consecuencia, estima la Sala que la decisión de otorgar la concesión de explotación sin la aprobación del estudio de impacto ambiental puede originar daños en el medio ambiente que resultarían irreversibles y que luego, no quedaría más que lamentar y tratar de mitigar algunos de sus efectos, pudiendo haberse prevenido tal situación.”
En el caso concreto, con base en el oficio SG-AJ-633-13 de la SETENA, podemos notar que ni previo a publicarse la “LICITACIÓN PÚBLICA CON INVITACIÓN INTERNACIONAL N° 2009LI-000001-00200 de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”, ni menos aún previo a adjudicarse o refrendarse dicho contrato a las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V., se dio siquiera la aprobación de una Viabilidad Ambiental Potencial, lo cual es contrario a la normativa y precedentes antes citados.
Ahora bien, indica el Gobierno, que todos los aspectos legales de la concesión a APM TERMINALS ya fueron dilucidados por los tribunales de justicia, lo cual es erróneo, toda vez que el Tribunal Contencioso Administrativo nunca conoció que este proyecto no tenía siquiera una Viabilidad Ambiental Potencial al indicar en la sentencia 0153-2012 en lo que interesa lo siguiente: “Para la resolución de tales alegatos, debe indicarse lo siguiente. Dada esa VAP, debe señalarse, ninguna de las acciones que en este fallo se dirimen, atacaron de manera directa el acto concreto de la SETENA mediante el cual se concede al proyecto TCM la citada viabilidad ambiental potencial”. Pues tanto el gobierno como el TCA basaron sus actuaciones creyendo que existía la Viabilidad Ambiental Potencial; es decir, la concesión a APM Terminals por error se basó en una resolución que aclaraba aspectos de trámite ambiental, pero que nunca otorgó la Viabilidad Ambiental Potencial.
Así, la Nueva Terminal de Contenedores de Moín fue concesionada a las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA sin tener siquiera una Viabilidad Ambiental Potencial; es decir, se trata de un mega proyecto en una isla artificial que se ubicará en la playa de Moín, de muchas hectáreas de terreno, el cual se ubicará como una barrera artificial, entre el humedal Cariari y el océano en dicho lugar, lo cual alterará total y completamente el paisaje natural que actualmente existe en dicho lugar, vulnerándose así el numeral 89 de nuestra carta magna que reza: “Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales...”
Importante resaltar que existen múltiples precedentes de la Sala Constitucional donde se da una protección a las bellezas escénicas naturales; como ejemplo de esto, podemos citar la sentencia 2003-06324 de la Sala Constitucional que indicó: “protección de las bellezas escénicas es un valor dogmático de nuestra Constitución, cualquiera que sea el fundamento que se le quiera dar a esa protección, ya sea por el valor turístico que tiene el sitio y consecuentemente por el potencial económico de esta industria; ya fuera por su mero valor estético o por la simple necesidad de tener lugares donde las personas podamos disfrutar de un paisaje bello y natural sin que la irrupción abrupta de un elemento que desentona fuertemente con el medio y nos distraiga de nuestro descanso; o de todas ellas juntas, este Tribunal debe otorgar la protección. Este Tribunal no cree que la protección de las bellezas escénicas impida el desarrollo económico, estos dos valores son igualmente constitucionales y pueden convivir, sin que ninguno de ellos se haga en detrimento del otro. La extensión del escenario natural que constituye el valle de Orosi, tanto por sus líneas y formas, como por sus colores y texturas, hacen de este paraje natural una belleza escénica digna de protección. Se trata de un sitio que, además, ha sido de especial atracción para los turistas durante muchos años, al punto que el Estado a través del Instituto Costarricense de Turismo ha creado un mirador para disfrutar de esa belleza escénica. Las tres etapas que ha desarrollado la empresa Pelarica, S.A. se extienden unas quince hectáreas de invernaderos de unos seis metros de altura, compuestos en su gran mayoría, de un plástico blanco tanto en sus paredes como en su techo, dominando la parte central del valle de Orosi, que provoca un impacto visual adverso a su paisaje natural. No se trata de un impacto cualquiera, sino que se trata de un gran impacto que ha cambiado radicalmente el color y la textura del valle, irrumpiendo el carácter visual del paisaje y destruyendo la armonía de los elementos naturales. La Sala ha constatado la magnitud del impacto que sobre el paisaje tienen las catorce hectáreas y media de techos de plástico, en su gran mayoría blanco, y constata que si se hubiera hecho un Estudio de Impacto Ambiental se habría determinado el impacto preciso y se habría determinado si podía verdaderamente mitigarse o no. Pretender mitigarlo con la siembra de vegetación de alto porte como lo ha ordenado la SETENA, ha sido y será completamente inútil, porque desde donde se aprecia el paisaje la vegetación de alto porte no mitiga en nada el impacto visual de los techos blancos sobre el valle de Orosi. La Sala ha visto con cierta preocupación la forma en que el Ministerio de Ambiente y Energía y especialmente la SETENA han manejado el problema del impacto visual del proyecto de Pelarica, S.A. La SETENA se limitó a determinar que el proyecto tendría un impacto visual sin determinar la extensión y gravedad, y se le pide a la empresa un Plan de Gestión Ambiental, y luego que lo modifique y que siembre vegetación de alto porte, y luego de una inspección determinan que la disposición fue acatada por el desarrollador, sin reparar por el grave impacto negativo que sigue estando ahí. La SETENA se ha limitado a administrar un expediente, sin detenerse seriamente a solucionar el problema. La Sala tiene por demostrada una grave afectación a la belleza escénica del valle de Orosi, y consecuentemente la violación al derecho fundamental a un ambiente sano, ante esta circunstancia lo correcto es ordenarle a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental tomar las medidas necesarias y suficientes para suprimir la contaminación visual producida por los techos blancos de la empresa Pelarica, S.A. en el valle de Orosi; disposición que debe ser cumplida inmediatamente después de notificada esta resolución, y la Municipalidad de Paraíso debe fiscalizar la orden dada a la SETENA.”
PAPEL DE LA CONTRALORÍA ANTE LA FALTA DE LA VIABILIDAD AMBIENTAL POTENCIAL
El día 30 de julio del 2013 mediante oficio Nº 07824 la Contraloría General de la República respondió a la SETENA, indicando respecto de la falta de la Viabilidad Ambiental Potencial lo siguiente:“En primer término es fundamental indicar que el refrendo de contratos no es, bajo ninguna circunstancia una auditoría de todo el proceso de gestión que abarcan los distintos proyectos compras, sino un requisito de eficacia, mediante el cual esta Contraloría General de la República verifica la legalidad del clausulado contractual. De tal suerte que es jurídicamente inviable y materialmente imposible que el órgano de control de legalidad, en una etapa final de la fase de contratación sustituya a la Administración en la realización de las tareas que le son propias y menos aún en la toma de decisiones discrecionales. Así, es el ordenamiento jurídico el que ha delimitado con toda claridad cómo en proceso sumario (un plazo máximo de 25 días hábiles, con eventuales prórrogas limitadas cuando existe una variación del documento contractual) son ciertos puntos los que le corresponde a esta entidad verificar, sin que tampoco sea viable atribuirse las competencias que corresponden a la propia entidad licitante o a otros organismos o entes de control especializado.”
De la respuesta de la Contraloría podemos detectar que existe una gran negligencia e inercia de las autoridades del Poder Ejecutivo, CNC, JAPDEVA e incluso desde mi perspectiva de la propia Contraloría General de la República, pues todas estas entidades debieron de velar por que tanto la “LICITACIÓN PÚBLICA CON INVITACIÓN INTERNACIONAL N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”, así como la adjudicación de dicho contrato a las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA, tuvieran al menos una Viabilidad Ambiental Potencial, esto en tutela del derecho fundamental a la vida y del medio ambiente de los pobladores de Limón, toda vez que se trata de un proyecto de unas 100 hectáreas, que se pretende construir en una isla artificial frente la playa de Moín, y justo frente a un humedal; pero lo peor, es que una vez que conocen el vicio por la falta de la Viabilidad Ambiental Potencial, nadie siquiera intenta enmendar los actos erróneamente otorgados.
Así entonces, conforme al oficio SG-AJ-633-13 de la SETENA, existió una negligencia e inercia de todas estas entidades públicas, pues no fueron capaces siquiera de coordinar para que alguna verificara la existencia o inexistencia real de la Viabilidad Ambiental Potencial del proyecto concesionado a APM Terminals, ni menos han intentado enmendar el error de oficio; aspecto que está actualmente en estudio por parte de la honorable Sala Constitucional, debido a que este magno tribunal es competente para velar por este tipo de omisiones que pongan en riesgo al medio ambiente. Como ejemplo podemos citar el voto 2006-004497 donde se indicó: “Partiendo de lo dicho, no cabe duda de que cualquier omisión al deber de colaboración entre instituciones públicas, podría poner en peligro la protección del ambiente a pesar de que el cumplimiento de la normativa ambiental es de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y disco Teques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver en ese sentido sentencia número 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco)”.
FALTA DE AUTORIZACIÓN MUNICIPAL, DEL MINAET Y DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y DESPROTECCIÓN DE LA RIQUEZA MARÍTIMA DEL ESTADO
La Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”, se pretende ubicar una parte en terreno marino, otra en la zona marítimo terrestre frente al Humedal Cariari, parte en la propia playa y parte sobre los terrenos del ICT colindantes con dicha playa; terrenos que se ubican frente al sistema de canales principales que unen el actual puerto de Moín y Barra del Colorado. Según los documentos de la concesión “La Terminal será construida completamente en el mar, iniciando con una entrada para 12 carriles y un área de relleno de 78,6 Has, las cuales estarán confinadas por un rompeolas y diques de 3,907 metros. El rompeolas será una estructura que sobresaldrá 7 metros sobre el nivel del mar y cumplirá la función de proteger a la estructura principal de la Terminal del oleaje. El área será rellenada con arena de mar sobre la cual será construida la estructura superficial de concreto de la Terminal. Sobre esta superficie se instalarán los edificios administrativos, patios para contenedores (vacíos, llenos y para mantenimiento), planta de tratamiento de aguas residuales, estación eléctrica y hacia la parte interior de la dársena, la zona de muelle que estará anclada sobre más de 600 pilotes y donde operarán las grúas pórtico.” Además, tendrá campamentos para la construcción que ocuparán diez hectáreas en terrenos que se ubican entre el río Moín y el mar (Zona Marítimo Terrestre) en las que “se construirá un campamento que va a albergar unas 350 personas con comedores, baños, oficinas administrativas, así como talleres de mantenimiento, bodegas de materiales, patios de acopio, una concretera y una planta de tratamiento para aguas residuales”. Adicionalmente el proyecto incluye, al menos, las siguientes obras complementarias “la construcción de una carretera con una longitud de 2,7 km (…) que conectará al proyecto directamente con la Ruta 032. También será necesaria la construcción de un puente sobre el río Moín, así como campamentos, ductos para el agua potable y líneas de conexión eléctrica. Además, se contemplan actividades de dragado capital de material en el mar para el relleno del área donde se construirá la terminal, dragado del canal de acceso a la dársena y canal de llegada desde la dársena de maniobras hacia el muelle (con una profundidad de 16 metros) y por último la disposición de materiales, no aprovechables, en un área (…), denominada en este estudio, como botadero.” La carretera de acceso atraviesa el Humedal Nacional Cariari y el resto de las obras se ubican unas en el mar territorial (la mayoría), otras en la zona marítimo terrestre y otras en el Humedal Nacional Cariari.
Para hacer el análisis de la viabilidad respecto de la ubicación del proyecto, es necesario iniciar haciendo una simple lectura del artículo 75 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre de 1977 que indica que “La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económica de la Vertiente Atlántica continuará con el dominio sobre los terrenos que le fueron traspasados en virtud del artículo 41., inciso b) de la Ley Nº 5337 de 27 de agosto de 1973, excepto en la zona marítimo terrestre correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado. En esa zona regirán con pleno vigor las estipulaciones de esta ley.”
Así, al estar dicho proyecto frente a este sistema de canales, le sería plenamente aplicable el artículo 3 de dicha ley que indica: “El usufructo y administración de la zona marítimo terrestre, tanto de la zona pública como de la restringida, corresponden a la municipalidad de la jurisdicción respectiva.”
La anterior normativa es de relevancia constitucional, no solamente por derivarse del artículo 6 constitucional, sino por tratarse de la relevancia medio ambiental de la zona marítimo terrestre; en este sentido es importante citar el considerando VI. Del voto 2003-04358 de la honorable Sala Constitucional que indicó: “En la especie, la Municipalidad de Golfito, evidentemente, violentó dichos principios al ser omisa en la verificación de los permisos de construcción para el inmueble al que se refirió el recurrente. Por respeto a los derechos de los ciudadanos, cada municipio debe estar atento y vigilante a evitar y subsanar de forma expedita violaciones como la alegada por el amparado. En el caso bajo estudio, la autoridad recurrida señala en su informe -que es dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- que la municipalidad no tenía conocimiento que dicho inmueble existiese, y dado que se presume que la edificación cuenta ya con varios años de construcción, ante la mirada apacible de los funcionarios municipales encargados de vigilar la Zona Marítimo Terrestre, considera la Sala que la autoridad recurrida ha incumplido con tal responsabilidad. Si bien, en su informe indica que su representada iniciará las investigaciones del caso, a fin de conocer la verdad real de los hechos y, de esa manera, individualizar las responsabilidades del caso, ello de ninguna manera se puede entender como justificante de la omisión existente hasta este momento. Es claro que, la municipalidad recurrida debió verificar la situación con suficiente antelación, como para no permitir la construcción, máxime si se presume que el inmueble tiene alrededor de cuatro años de construido. El gobierno local debe velar por el respeto al Ordenamiento Jurídico y al respeto de los derechos del resto de los munícipes de su cantón. De manera que al no verificar la existencia de los respectivos derechos de construcción y permitir, de esa manera, que se violentara las restricciones legales propias de la Zona Marítimo Terrestre, se lesionó el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y se violenta los derechos, no sólo de los ciudadanos de ese cantón, sino de todos los costarricenses, dado el eventual impacto ecológico a consecuencia de construcciones de ese tipo en zonas restringidas.”
Ahora bien, para los lectores que se pregunten, que es la zona marítimo terrestre, el propio artículo 10 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre nos lo explica de la siguiente manera: “La zona marítimo terrestre se compone de dos secciones: la Zona Pública, que es la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; y la Zona Restringida, constituida por la franja de los ciento cincuenta metros restantes o por los demás terrenos, en casos de islas.” Es decir, de donde llega la marea alta 50 metros tierra adentro, hasta donde descubre el mar durante la marea baja, sería la franja de la zona pública; es decir lo que comúnmente llamamos como la playa; y la zona restringida, sería la línea 50 metros tierra adentro de donde llega la marea alta, hasta 150 metros mas tierra adentro; zonas que como indicamos, en este proyecto se pretende ubicar el área que va a albergar unas 350 personas con comedores, baños, oficinas administrativas, así como talleres de mantenimiento, bodegas de materiales, patios de acopio, una concretera y una planta de tratamiento para aguas residuales”.
Por su parte, al tratarse esta concesión de una obra portuaria le es entonces aplicable el artículo 18 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, que reza: “En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Publicas y Transportes. Sin embargo, cuando su vigencia exceda de quince años o sus prórrogas sumadas al plazo original sobrepasen ese plazo, se requerirá autorización legislativa.”
La Nueva Terminal de Contenedores de Moín fue concesionada por un plazo de 33 años a las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA al pretenderse ubicar en una parte sobre la Zona Marítimo Terrestre y la mayor parte en el Mar Territorial, le sería aplicable el final del numeral 18 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre antes transcrita. pero al no tener siquiera una Viabilidad Ambiental Potencial, no sabemos con certeza los potenciales efectos ambientales de ubicar un proyecto de esta envergadura en dicho lugar, e incluso, pareciera que esta Viabilidad Ambiental Potencial no se podrá siguiera otorgar por parte de la SETENA, toda vez que al tratarse de un proyecto que pretende ubicarse en el mar territorial y en la Zona Marítimo Terrestre, al tratarse de un área de mucha fragilidad ambiental, requerirá de la autorización previa por parte de la Asamblea Legislativa; autorización que todavía no se ha dado en este proyecto, y que deviene en un motivo mas de inconstitucionalidad de esta concesión.
Véase que la mejor definición de lo que es un Estudio de Impacto Ambiental la encontramos en la ley Nº 6797 que la define como un: “Análisis comparativo, técnico, económico, social, cultural, financiero, legal y multidisciplinario de los efectos de un proyecto sobre el entorno ambiental, así como la propuesta de medidas y acciones para prevenir, corregir o minimizar tales efectos; se trata de un instrumento de decisión dentro del campo jurídico – administrativo, que regula la evaluación del impacto de diferentes actividades sobre el ambiente y cuya responsabilidad operativa y funcional recae sobre la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), organismo de desconcentración máxima adscrito al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE).” Por lo tanto, al ser un análisis multidisciplinarrio que incluye el aspecto legal, es claro que este proyecto no podrá recibir ni la Viabilidad Ambiental Potencial, ni menos aún la Viabilidad Ambiental Definitiva, pues en tratándose de un proyecto concesionado por mas de 30 años que toca la zona marítimo terrestre en Moín, requerirá de la autorización previa de la Asamblea Legislativa.
Ahora bien, recordemos que conforme a los documentos de la concesión, propiamente la Terminal será construida en una isla artificial completamente en el mar; siéndole entonces también aplicable en este punto el artículo 5 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre al concesionarse el terreno marino, o el párrafo 3 del artículo 42 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre que cita: “Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimos, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa.”
Respecto de la protección especial que tienen los sectores costeros, en razón de su riqueza natural, en el voto 2006-454, de la honorable Sala Constitucional se indicó que las islas, como parte del mar territorial, artículo sexto de la constitución, se integran dentro de la riqueza natural del Estado, conforme al artículo 140- inciso 19 de la Carta Magna, requiriendo cualquier concesión en dicha zona, de la aprobación legislativa, al indicar: “En atención a la naturaleza jurídica del bien de que se trata, el uso y aprovechamiento de las islas e islotes está reservado a la concesión, cuyo trámite implica un procedimiento más calificado, al exigir, no sólo la anuencia del gobierno local, sino también la sujeción de las mismas a la autorización de la Asamblea Legislativa, al tenor de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 42 de la Ley de la zona marítimo terrestre, que dispone literalmente: "Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimo, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa".
Es importante señalar, que este aspecto sobre la relevancia ambiental de la Zona Marítimo Terrestre y su protección especial tampoco fue valorado en la sentencia 0153-2012 del Tribunal Contencioso Administrativo, motivo por el cual, es un aspecto que todavía es suceptible de ser valorado judicialmente; y que en aplicación del Criterio precautorio o indubio pro natura, sea que esta concesión sea parte de la zona marítimo terrestre, una isla artificial o de terreno marino, lo cierto es que la falta de certeza de cuanto de cada una de estas áreas serán o no concesionadas; lo importante es que en tratándose de un riesgo al medio ambiente al ser un proyecto que en parte se ubicará sobre la zona marítimo terrestre de Moín, y al carecer de una Viabilidad Ambiental Potencial, la medida eficaz de protección ante tales circunstancias, es que se anule el contrato de concesión hasta que no se apruebe la Viabilidad Ambiental Potencial, previo escrutinio de las instancias de control, especialmente de la Asamblea Legislativa, para luego entonces, la SETENA pueda estudiar si otorgar o no Viabilidad Ambiental Potencial y luego la Viabilidad Ambiental Definitiva.
Bernal Gamboa Mora
Abogado Litigante