EL REFERENDUM
EL REFERENDUM
Walter Antillon
Quiero mostrar cómo el gobierno directo del pueblo y el referendum, introducidos en los artículos 9 y 105 de la Constitución en virtud de las reformas de los años 2002 y 2003, quedaron vanificados por una práctica interpretativa del Tribunal Supremo de Elecciones, con base en la misma Constitución, el Código Electoral y la Ley de Regulación del Referendum Número 8492 de 9 de marzo de 2006.
- I. ORIGEN Y TIPOS HISTÓRICOS DE PARTICIPACIÓN POPULAR
La democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, como dijera el Presidente Lincoln, en la breve fórmula en la cual quedó certeramente definida. En su versión literal se trataría del deseado “autogobierno”: el pueblo gobernándose a sí mismo, y en su provecho. Para los demócratas radicales ése es el punto más alto a alcanzar en igualdad y libertad generales; pero, a la vez, el punto más lejano en términos de realidad.
Sin embargo, en vez de la democracia directa, que sería el genuino 'autogobierno', el Mundo Occidental instauró y perfeccionó la llamada 'democracia representativa' que, en realidad, durante casi todo el tiempo y en casi todas partes, ha sido una oligocracia encubierta. Eso estaba claro (para los que quisieron verlo) desde la época de Rousseau; pero sólo en los últimos tiempos se ha ido abriendo paso la idea y la tendencia a corregir esa oligocracia mediante la introducción, en el seno de la democracia representativa, de alguna o algunas formas de intervención institucionalizada del pueblo en los asuntos del gobierno. Y una de las fórmulas institucionales más utilizadas ha sido el referendum.
Para entender lo anterior es útil recordar que la institución del referendum, junto con la de otras formas de participación popular directa, es típicamente europea: proviene de la práctica gubernativa de los cantones suizos de fines de la Edad Media. Y en efecto, son los suizos quienes, por lo menos desde el Siglo XV, empezaron a llamar con el nombre de referendum a ciertas modalidades de la consulta popular; aunque su primera menciòn en una Constitución aparece en la francesa de 1793, de breve duración; mientras que su mayor desarrollo institucional se encuentra en la Confederación Suiza, en la Carta Magna de 1848.
En sentido moderno, el referendum puede ser definido como el procedimiento jurídico a través del cual el pueblo del Estado decide soberanamente acerca de la creación, modificación o abrogación de actos jurídicos públicos: constitucionales, legislativos o de otra índole (Confr. Tomaso Perassi: El referendum: la doctrina jurídica; Roma, 1911,pág. 25 y sigtes; Vezio Crisafulli: Acto normativo, en Enciclopedia del Diritto; Giuffrè, Milán, 1959, Tomo IV, pág. 253; Alessandro Pizzorusso: Lecciones de Derecho Constitucional. C. Estudios Constitucionales, Madrid, 1984; Tomo I, pág. 110 y sigtes.).
La etimologìa latina de la palabra proviene de la fórmula 'ad referendum' usada en la práctica diplomática tardomedieval y renacentista, para aludir a los acuerdos concluidos bajo reserva de ratificación posterior: de modo que el acuerdo concluído, documentado y firmado por el representante, pasa a la persona u órgano que tiene el poder de aprobarlo en definitiva.
La experiencia de muchos pueblos muestra que la práctica responsable y oportuna del referendum tiene una enorme importancia en la vida republicana, tonificando las instituciones públicas, intensificando la democraticidad del aparato estatal y estimulando la conciencia de los ciudadanos. Si el ejercicio prolongado de la democracia representativa ha conducido paulatinamente al alejamiento de las masas populares de la vida política dentro del Estado, la emergencia de formas de participación popular como el referendum y otras, tiende a producir el efecto contrario.
Se conoce varias formas de referendum, según sea el contenido de la decisión popular. La más conocida es la del referendum normativo en su forma negativa (referendum abrogatorio); pero dentro de ese género están también los referendum promulgatorios (que crean o modifican normas jurídicas). Por otro lado, usando otros criterios, la experiencia conoce referendum facultativos y obligatorios; preventivos y sucesivos, etc.
Aparte del Referendum, también la Revocación Individual (Recall), la Revocación Colectiva (Abberufungsrecht), la Iniciativa Popular legislativa y el Plebiscito son formas específicas de participación directa del pueblo en el gobierno del Estado. Pero en este trabajo sólo nos ocuparemos del Referendum.
Acerca de las ventajas que, para la vitalidad de la democracia, ofrecen las instituciones referendarias en la experiencia suiza, nos dice el profesor Han Peter Kreisi (En su obra: Democracia directa; la experiencia suiza; Lexington, 2008, pág.75):
“...El uso de mecanismos de democracia directa impone a las organizaciones sociales y a los partidos políticos la
exigencia de entregar mensajes coherentes no sólo en su discurso, sino en su
accionar. Así, al momento de verse enfrentadas a los procesos de consulta popular la ciudadanía debe saber identificar el conflicto que se pretende resolver
mediante su participación. Lo que la experiencia suiza indica (...) es que la calidad de las decisiones participativas puede verse incrementada en el número de ciudadanos involucrados y el nivel del debate, por un
diseño institucional adecuado y por apropiadas estrategias de difusión. En este
análisis las decisiones ciudadanas se encuentran directamente vinculadas con
los argumentos presentados y por sus esfuerzos de llevar estos argumentos a la
atención de los votantes.
En consecuencia, el aporte de los mecanismos de democracia directa no se
logra con su sola explicitación a nivel constitucional; se requiere todo un tramado
institucional que los relacione con organizaciones de la sociedad civil, partidos
políticos y órganos constitucionales. Suiza particularmente muestra una larga
evolución en la construcción de este proceso de articulación participativa.
..”
(Ver además, por todos: Karl Lowenstein: Teoría de la Constitución; Ariel, Barcelona, 1965)
- II. EL REFERENDUM EN COSTA RICA
En Costa Rica se instituyó el referendum mediante una reforma del artículo 105 de la Constitución Política ocurrida en el año 2002. Posteriormente se promulgó la Ley sobre Regulación del Referendum Número 8492 de 9 de marzo de 2006, encargada de desarrollar los principios postulados en aquélla.
- 1. Exégesis del artículo 105 de la Constitución, en sus apartados primero y segundo.
El texto de los apartados primero y segundo del artículo 105 de la Constitución es el siguiente:
“...La potestad de legislar reside en el Pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los tratados conforme a los principios del Derecho Internacional.
El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referendum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
El referendum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa...”
(las negritas son mías)
¿De qué se trata? se trata de la potestad de legislar, es decir, del poder normativo del Pueblo que, entre otros poderes, le reconoce la Constitución (artículo 9), ya sea ejercida indirectamente a través de un cuerpo de representantes electos (primer apartado); o ejercida directamente por su titular (segundo apartado).
En ambos casos estamos hablando del poder del Pueblo de crear, modificar o suprimir normas legales y constitucionales, que es la esencialísima función que la doctrina ha llamado “función de predisposición normativa”, y que consiste en establecer mediante la promulgación, la modificación y la abrogación de los actos normativos, el sistema de las normas que van a regir dentro del Estado (por todos: Costantino Mortati: Instituciones de Derecho Público; Cedam, Padua, 1973; Tomo I, pág. 286 y sigtes.).
Entonces tenemos que el artículo 105 de la Constitución establece, en sus dos primeros apartados, dos formas diferentes que tiene el Pueblo de ejercitar la misma función normativa, mediante la cual expresa su voluntad soberana en forma de reglas generales y abstractas, de rango constitucional o legal. Obsérvese que el texto constitucional citado sólo autoriza al ejercicio popular de la potestad normativa; de modo que no sería lícito pedir la celebración de un referendum para que el pueblo decida entre declarar la guerra o mantener la paz.
Podrá celebrarse el referendum si es convocado por un número de ciudadanos que representen “...al menos un cinco por ciento (5%) de los inscritos en el padrón electoral...”. Pero también si lo convocan dos tercios del total de los diputados de la Asamblea Legislativa; o el Poder Ejecutivo más la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea.
2. Materias que no pueden ser objeto de referendum
Nuestra Constitución enumera una serie de materias que, por su amplitud de contenido, son como una muralla de prohibiciones en las manos del TSE. Es importante que las enumere y las comente:
a) Materia presupuestaria, tributaria y fiscal.
b) Materia monetaria y crediticia.
c) Pensiones.
d) Seguridad.
e) Aprobación de empréstitos y contratos.
f) Actos administrativos.
Las materias tributaria y fiscal han sido tradicionalmente sustraídas al referendum por constituciones muy conservadoras, estimando que se trata de campos particularmente sensibles y delicados, por su complejidad y sus repercusiones económicas posibles. Con razones parecidas podrían sumarse la moneda y el crédito (aunque ninguna constitución lo hace). Pero agregar luego “pensiones”, “seguridad”, “empréstitos, contratos y actos administrativos” es un exceso injustificable.
En particular, incluir el tema de la “seguridad” sin más, es entregar una carta en blanco a quien se encargue de interpretar el artículo en mención.
Es evidente que los diputados aprobaron la creación constitucional del referendum con mucho miedo, y entonces lo que concedían con una mano lo querían borrar con la otra; sin pensar en que la Constitución consagra la supremacía del Pueblo sobre todo otro poder en el Estado (art. 2) , y atribuye al Pueblo el gobierno directo de la República (art. 9). Y entonces, frente a la rotunda afirmación democrática contenida en dichos preceptos, luce por demás mezquina la forma en que los liliputienses diputados tratan de inmobilizar al soberano.
Como se ve, en CR tenemos el referendum que es un valioso instrumento de la democracia participativa; pero para usarlo hay que ir a pedírselo al Tribunal Supremo de Elecciones, que se lo apropió y concede con cuentagotas, basándose para ello en una aberrante interpretación de las regulaciones del procedimiento referendario contenidas en la Ley
- 2. Exégesis de los artículos 6 a 26 de la Ley sobre la Regulación del Referendum.
Dicha Ley prevé un “procedimiento” en sentido técnico-jurídico, es decir, de una secuencia de actos de diversos sujetos dirigida a la emanación de un acto final (Elio Fazzalari: Instituciones de derecho procesal; Cedam, Padua, 1975, pág. 24 y 25). El derecho procesal moderno estudia no sólo el proceso jurisdiccional, sino también el proceso administrativo y el proceso legislativo, del que el referendum constituye una modalidad.
Los elementos del procedimiento son :
Los sujetos
Los sujetos del procedimiento de referendum son, por orden de aparición: a) el grupo de ciudadanos gestor de la iniciativa; b) el Tribunal Supremo de Elecciones; c) la Asamblea Legislativa; d) el Pueblo; y e) el Poder Ejecutivo.
Objeto del procedimiento
Objeto del referendum es la decisión pública sometida al cuerpo votante e indicada en el “texto a consultar” a los ciudadanos, es decir, lo que ellos aprobarán o rechazarán mediante sus votos, es el corazón del referendum.
El voto es el acto del ciudadano que expresa en su conjunto la voluntad del Pueblo
Su contenido es la declaración mayoritaria de voluntad (positiva o negativa) a la que el derecho atribuye efectos normativos o extintivos, por su orden.
La causa del procedimiento
Que es la situación de carencia percibida por los que proponen el referendum.
Fases del procedimiento
El procedimiento viene ordenado en las siguientes fases:
a) Fase introductoria : solicitud para recoger firmas (artículos 6 y 7); y recolección y revisión de las firmas (artículos 8 y 9); b) Fase de preparación : convocatoria (artículos 11 y 16); comunicación y publicación (artículos 17 a 19); prohibiciones y regulaciones (artículos 20 y 21); c) Fase decisoria: celebración del referendum (artículos 22 a 24); escrutinio y declaración (artículos 25 y 26).
a) Fase introductoria del referendum.
1) La solicitud para recoger firmas se presenta ante el TSE, el cual la traslada al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa para que lo evalúe desde el punto de vista formal (art. 6, incisos a, b y c);
2) dicho Departamento efectuará las consultas obligatorias (por ejemplo, las consultas a la Corte Suprema de Justicia; a la Sala Constitucional; al propio Tribunal Supremo de Elecciones; etc.);
3) una vez evacuadas estas consultas, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa se pronunciará sobre la solicitud.
4) Si la solicitud no contiene vicios formales, Servicios Técnicos la devuelve al TSE; y
5) si éste la admite, dispondrá su publicación en La Gaceta;
b) Fase de preparación del referendum.
A partir de ese momento los interesados empezarán el trabajo de recoger las firmas de los ciudadanos que estén de acuerdo en la convocatoria del Pueblo a celebrar el referendum (artículo 8 de la Ley de Regulación del Referendum). Recogidas las firmas en el número establecido, el TSE verificará su autenticidad y su cantidad; si el número de firmas válidas no alcanza el porcentaje legal, otorgará para esos efectos un plazo adicional (artículo 10 ibídem); y en caso afirmativo, el TSE convocará oficialmente al referendum dentro de los tres meses siguientes a la publicación del aviso, y tomará las provisiones del caso para su celebración (artículos 11, 17, 18 19 y 20 ibídem)
c) Fase de decisión del referendum
La votación se realizará un domingo entre las seis y las dieciocho horas (artículo 22 ibídem), el las juntas receptoras de votos (art. 23 ib.), marcando con 'sí' o 'no' y depositando la papeleta en la urna (art. 24 ib.). El TSE realiza el escrutinio en los siguientes quince días naturales (art. 25 ib.) y declara oficialmlente los resultados, que notificará a la Asamblea Legislativa, y ésta, a su vez, si el resultado fue positivo, lo comunicará al Poder Ejecutivo para que proceda a la publicación (art. 26 ib.)
La resolución del Tribunal Supremo de Elecciones en materia referendaria.
Obsérvese que en dicho procedimiento no se faculta al TSE para rechazar de plano la solicitud que plantean los ciudadanos, sino que la ley le ordena pasarla a Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, para que obligatoriamente haga la consulta a los órganos o entes competentes en la materia de que se trate. En consecuencia, el TSE no puede rechazar ad portas la solicitud planteada, y con ello suprimir el trámite de las consultas que la ley pone a cargo de Servicios Técnicos; porque no puede interpretar por sí y ante sí la Constitución en materias no electorales; y el referendum normativo no es materia electoral.
Por lo demás, obsérvese análogamente que cuando se presenta una iniciativa de ley ante la Asamblea Legislativa, ésta nunca la rechaza de plano, arguyéndola de inconstitucional, sino que le imparte el trámite reglamentario (Archivo, Servicios Técnicos, Comisión, etc.), y oportunamente hace la consulta del caso a la Sala Constitucional (artículo 96, inciso a, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).
Sin embargo, el TSE se ha atribuido la facultad de rechazar ad portas cualquier solicitud ciudadana, usando argumentos que no están sustentados en ningún precepto legal. Al respecto dice el TSE:
“...El derecho constitucional de los ciudadanos para aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución Política no es ilimitado, de acuerdo con el marco normativo bajo estudio. Por esta razón este Tribunal, como parte de los actos preparatorios del artículo 6 incisos a) y b) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, tiene la potestad de hacer un primer examen de admisibilidad del texto por consultar el referéndum para determinar, de previo, si procede autorizar la solicitud de recolección de firmas planteada, caso en el cual procedería la respectiva remisión al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa para suevaluación formal...”
(Sentencia N.° 3280-E9-2011, de las 15;40 horas del 28 de junio de 2011).
Contra lo que afirma el TSE, los incisos a) y b) del artículo 6 de la Ley de Regulación del Referendum no contienen una sola palabra que autorice al TSE a practicar ese “primer examen de admisibilidad del texto”; por el contrario, el inciso c) dice, imperativamente: “El TSE remitirá el texto del proyecto normativo a la Asamblea Legislativa...”.
El referendum para el ejercicio del poder normativo del Pueblo no es un proceso electoral, porque allí no se elige a nadie, sino que se crea o se deroga normas jurídicas; de la misma forma en que ejercita su poder normativo la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su potestad (delegada por el Pueblo) de predisposición normativa.
Así las cosas, el proceso de referendum normativo está, por sus fines, jurídicamente lejos del proceso electoral, y jurídicamente cerca del proceso legislativo: lo que lo distingue de éste es el factor cuantitativo, pues en vez de un órgano colegiado con 57 miembros, tenemos un órgano colegiado (la comunidad ciudadana) con millones. Y esa diferencia cuantitativa plantea la necesidad de un tratamiento técnico diverso, con intervención del TSE.
Mientras que las elecciones se dirigen a determinar los sujetos propuestos para la titularidad de algunos órganos, llamados precisamente órganos representativos, el referendum tiende a una forma diversa de intervención popular en la 'res publica', en cuanto se concluye no con el acto electivo, sino con el pronunciamiento popular acerca de un texto normativo vigente o propuesto.
En efecto, entre la función de elegir personas para ocupar ciertos cargos públicos (ius sufragii) y la función de predisposición normativa (crear, modificar o suprimir normas primarias) hay una diferencia radical de naturaleza. Y si el Tribunal Supremo de Elecciones es el titular nato de la primera (artículo 99 de la Constitución), de la segunda se encarga por recargo, en función de mero tramitador, en razón de la similitud en el mecanismo de aciertamiento de los resultados del voto. Si un día tuviéramos una Asamblea Legislativa con decenas de miles de diputados, sería lógico acudir a los servicios del TSE para que organizara, dirigiera, fiscalizara, escrutara y declarara los resultados de las votaciones.
Está claro entonces que, en su intervención en el proceso de referendum, el TSE no actúa en materia electoral. Por lo demás, así lo declaró el mismo TSE al autorizar al entonces Presidente Arias y a la generalidad de los empleados y funcionarios de los tres Poderes para que intervinieran en el referendum sobre el TLC
La iniciativa ciudadana de recoger firmas no puede estar condicionada por otros motivos de fondo que los de índole constitucional (del resorte de la Sala 4ª), y por requisitos formales cuyo cumplimiento compete verificar a Servicios Técnicos de la A.L. (artículo 6, inciso c, Ley citada). De lo contrario, un derecho sustancial y soberano del pueblo se vería negado en la práctica por cuestionamientos de funcionarios subalternos.
De donde surge la pregunta ¿cómo interpretar la regla que enumera las limitaciones para el ejercicio de un derecho del soberano? Lógicamente la interpretación de dicha regla debe ser estricta en dos sentidos: a) no se puede admitir otras supuestas limitaciones por fuera de la regla; y b) dentro de ésta, el nùmero y alcance de las situaciones enlistadas debe también interpretarse restrictivamente.
Una interpretación de la Constitución en perspectiva democrática, es decir, una interpretación que restrinja las limitaciones al ejercicio del refereudum, nos lleva a concluir que éste sólo puede ser rechazado si su contenido versa sobre las materias vedadas por el tercer apartado del artículo 105 ibídem; y que no puede haber rechazo por otras razones no contempladas allí.
Si el Tribunal Supremo de Elecciones rechaza de plano la petición ciudadana de iniciar la recolección de firmas con vista a la celebración de un referendum, está cerrando inconsulta y unilateralmente la puerta al ejercicio del derecho fundamental de celebrar referendum, consagrado en el apartado segundo del artículo 105 de la Constitución.
El pueblo tiene la potestad soberana de gobernar directamente la Repùblica, y una de las formas en que puede ejercer esa potestad es haciendo saber su voluntad, con efectos normativos, mediante el procedimiento del referendum. Sin embargo hemos visto cómo ese derecho fundamental del pueblo a pronunciarse directamente, con efecto normativo, sobre las cuestiones capitales del Estado, ha quedado inmovilizado por una especie de pinza institucional, cuyos extremos son la lista omnicomprensiva de las materias prohibidas y la interpretación que de dicha lista y de la propia Ley de Regulación del Referendum hace el Tribunal Supremo de Elecciones. Pero es obvio que esa pinza institucional viola gravemente el artículo 9 de la Constitución, porque hace depender el ejercicio de aquella potestad soberana del pueblo, de una facultad interpretativa ilimitada de parte de un órgano que ni siquiera representa la voluntad del cuerpo electoral, como es el TSE.
Hay una contradicción entre dos preceptos constitucionales que son los artículos 9 y 105, en cuanto el primero enuncia el gobierno directo del pueblo por encima de los llamados “supremos poderes”; mientras que el segundo prodiga los impedimentos para que se despliegue una de las formas importantes de manifestación de aquel gobierno,como es el referendum.
Si un órgano como el TSE, que ni siquiera es representativo de la voluntad popular, tiene la posibilidad jurídica de enervar con sus interpretaciones una función esencial en la vida del Estado, como lo es el gobierno directo del pueblo ¿de qué sirve la Constitución?
Sería menos grave que el Tribunal impidiera con sus interpretaciones el funcionamiento de la Asamblea Legislativa, que es sólo un cuerpo representativo. ¿Por qué se atreve a estorbar las funciones del soberano? Obviamente lo hace siguiendo la pauta de las oligarquías, que han mantenido al pueblo apartado e ignorante de la cosa pública, acogotado por los bajos ingresos y el fantasma del desempleo, y seducido por un entretenimiento programado ad hoc.
Lo que tratemos de hacer para poner remedio a esa situación se inscribe necesariamente dentro de un esfuerzo de los que saben para enseñar a los que no saben de democracia, de vida democrática, de la práctica cotidiana de la democracia, de unirse y organizarse para el ejercicio de la soberanía.