SENTENCIA SALA TERCERA: EL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA, EXCEPCIONALMENTE, PUEDE RESOLVER LA CAUSA DE MANERA CONCLUYENTE POR RAZONES PROBATORIAS, ABSOLVIENDO A LA PERSONA IMPUTADA EN ESA SEDE SI NO ES FACTIBLE VISUALIZAR UN RESULTADO DISTINTO COMO S

Exp: 06-001600-0061-PE

Res: 2019-00604

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas diez minutos del quince de mayo de dos mil diecinueve.

Recurso de Casación interpuesto en la presente causa seguida contra JMA, costarricense, cédula de identidad XXX, MCGB, costarricense, cédula de identidad XXX y JRR, costarricense, con cédula de identidad XXX, por el delito de Venta de Drogas, en perjuicio de La Salud Pública. Intervienen en esta instancia los Magistrados y Magistrada Jesús Ramírez Quirós, Jorge Enrique Desanti Henderson, Sandra Eugenia Zúñiga Morales, Rafael Segura Bonilla y Gerardo Rubén Alfaro Vargas, estos últimos cuatro como magistrados suplentes. También intervienen en esta instancia el licenciado Luis Salazar Álvarez en su condición de defensor público de la imputada RR, la licenciada Susan Guerrero Delgado en su condición de defensora pública de la imputada GB, la licenciada Xinia Madriz Campos en su condición de defensora pública del imputado MA y el Licenciado Ricky González Farguharson, en representación de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones del Ministerio Público.

Resultando:

1.            Mediante sentencia N° 2018-0765, dictada a las catorce horas cincuenta minutos del catorce de setiembre del dos mil dieciocho , el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Tercer Circuito Judicial de Alajuela Sede San Ramón, resolvió: “POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en favor de la imputada JRR. En consecuencia, se revoca la sentencia dictada en su contra. En aplicación del principio in dubio pro reo se le absuelve de toda pena y responsabilidad. Se declaran sin lugar los motivos del recurso interpuesto en favor de MGB. No obstante, de oficio, se revoca la sentencia dictada en su contra y se le absuelve de toda responsabilidad. Se declara sin lugar el recurso de apelación formulado en representación de JTMA. De oficio, se revoca el juicio de subsunción típica de los hechos demostrados en su contra, y se les recalifica como un delito de suministro de droga para el tráfico. Notifíquese. Gustavo Chan Mora David Fallas Redondo José Alberto Rojas Chacón Jueces de Apelación de Sentencia" (sic).

2.            Contra el anterior pronunciamiento, el Licenciado Ricky González Farguharson, Fiscal de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones del Ministerio Público, interpuso Recurso de Casación.

3.            Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el Recurso.

4.            En el Recurso se han observado las prescripciones legales pertinentes; y,

Considerando:

I. Mediante resolución número: 2019-000185, de las diez horas y cincuenta y cinco minutos del quince de febrero del dos mil diecinueve, esta Sala admitió el recurso de casación interpuesto por Ricky González Farguharson, en su condición de Fiscal de la Fiscalía de Impugnaciones del Ministerio Público, que impugnó la sentencia número 2018-0765, de las 14:50 horas, del 14 de setiembre de 2018, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela.

II. Reclamo admitido. Se acusa que el Tribunal de Apelación al resolver los reclamos fue más allá de su competencia desde el punto de vista procesal, porque resolvieron en definitiva un aspecto esencial, procediendo a anular el fallo de instancia y absolvieron a las encartadas MCGB y JRR. Además, modificaron la calificación legal del delito de venta de drogas atribuido al acusado JTMA, por el de suministro de drogas para el tráfico, resolviendo en única instancia, dejando al Ministerio Público sin la posibilidad de discutir el tema en controversia, ni impugnar dicha decisión ante un Tribunal Superior. Agrega que no es posible para la Fiscalía llevar ante una segunda instancia el tema de la valoración de la prueba, la fundamentación jurídica, la tipicidad y la sanción penal aplicable, con lo cual se violenta la garantía de la doble instancia. En apoyo a su alegato el recurrente cita el voto 2016-1208, de las 9:42 horas, del 2 de diciembre de 2016, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y, de seguido, reitera que el Tribunal de Apelación no podía resolver de la forma que lo hizo, porque solo le dejó al Ministerio Público la posibilidad de presentar un recurso de casación que no garantiza el examen de la nueva fundamentación intelectiva y fáctica del Tribunal de Apelación, lo correcto era disponer el correspondiente reenvío, a fin de que un nuevo tribunal en debate valorara los extremos atinentes de la prueba, así como la delimitación de tipicidad y de la pena, salvaguardando el derecho de doble instancia. Como agravio, señala que existe un perjuicio porque se dejó en indefensión a la Fiscalía, debido a que en la sede de casación no es posible discutir de nuevo los temas, con lo cual se vulneró el derecho a la doble instancia de la Fiscalía. Solicita se declare con lugar el motivo, la ineficacia del fallo impugnado y se disponga el reenvío correspondiente.

I. Consideraciones previas. Para dilucidar el punto en controversia, de previo al examen de la resolución emitida por el tribunal de alzada, resulta pertinente hacer referencia a la normativa procesal penal aplicable, así como a la naturaleza del examen de las resoluciones emitidas por el tribunal de apelación. i.- Derecho a la doble instancia. El régimen de impugnación vigente, en obediencia del artículo 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en garantía del derecho al doble examen, en el artículo 459 del Código Procesal Penal (CPP), da la posibilidad al  tribunal de apelación de sentencia de examinar íntegramente los fallos emitidos por un tribunal de juicio, cuando se alegue inconformidad con la determinación de los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. Este artículo 459, preceptúa: “Procedencia del recurso de apelación. El recurso de apelación de sentencia permitir á el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinación de los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. El tribunal de alzada se pronunciar á sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarará, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia. ” Por disposición del artículo 465 del CPP “[…] Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendará el vicio y resolver á el asunto de acuerdo con la ley aplicable.” Partiendo de lo anterior, podemos arribar a la conclusión de que el Tribunal de Apelación se encuentra facultado por la norma recién transcrita para resolver en forma definitiva, siempre y cuando no se vulneren los derechos procesales de las partes. ii.- Naturaleza del examen de la resolución del tribunal de apelación. Si bien es cierto, en principio el tribunal de apelación tiene la potestad de enmendar el vicio y resolver la causa en forma definitiva, esta facultad no es irrestricta. Al respecto, en doctrina nacional se ha señalado: “…la naturaleza jurídica que caracteriza al recurso de apelación de sentencia penal en el ordenamiento jurídico-procesal costarricense así como la materialización del principio de justicia pronta y cumplida imponen que, al aplicar esta regulación, el tribunal de alzada deberá procurar la  solución definitiva del asunto en fase de apelación, en todos los casos en que la tutela efectiva de los derechos y las garantías que integran el debido proceso penal lo permitan, de tal forma que se evite el reenvío en asuntos ante el tribunal de juicio, los cuales pueden ser decididos por el fondo, sin necesidad de realizar o reponer el juicio” (Jiménez González Edwin y Vargas Rojas Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal. Escuela Judicial, San José, 2011, p. 144). Es decir que las facultades del tribunal de apelación de resolver de forma concluyente un asunto, depende de que se tutelen todos los derechos procesales de las partes.

II. Se declara sin lugar el recurso. En el presente caso, el Tribunal Penal de Puntarenas, mediante sentencia número 464-P-2016, de las 15:45 horas, del 6 de diciembre de 2016, declaró a MCGB, JMRR, y JTMA, autores responsables del delito de Venta de Drogas. Por su parte, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Primera, dictó la sentencia número 2018-0765, de las 14:50 horas, del 14 de setiembre de 2018, mediante la cual revocó la sentencia dictada por el a quo y, en su lugar, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolvió a RR de toda pena y responsabilidad por el delito de venta de droga; revocó la sentencia y absolvió de toda pena y responsabilidad a GB; y revocó el juicio de subsunción típica de los hechos demostrados en contra de MA y los recalificó como un delito de suministro de droga para el tráfico. Entre otros razonamientos expresó: “…Esta Cámara de impugnaciones ha podido constatar que contra de la encartada J R existen como elementos de prueba esencial 4 compras controladas (y no 5 como refiere el a quo), realizadas por un agente colaborador. Dichas compras fueron realizadas en fechas 23 y 24 de agosto, y otras dos el 12 de setiembre,  todas en el año 2006 (folio 590 vuelto y 591 frente).  Los testimonios de los oficiales de  la  policía judicial,    así como la prueba documental existente en autos (folio 591 vuelto), se refieren a estas actuaciones policiales en particular y aparte de ellas, tal como se indica en sentencia, también hacen alusión a que J R fue objeto de dos vigilancias en las cuales, según el relato de aquellos oficiales, se le vio “vendiendo” droga a terceros (folio 591). Más adelante, a folio 591 vuelto se describe lo efectuado en el  “operativo final” (con marcaje de billetes y   actas   de   decomiso),   para concluir  que:       “Estos elementos probatorios tanto testimoniales como documentales, no han dejado duda de la participación de las encartadas en los hechos, tomése (sic) en cuenta que no fue una, compra controlada o dos las que se les hizo, fueron varias, y con vigilancia, actos estos que son no solo elementos indiciarios  de  la realización        de una actividad delictiva que se logran (sic) acreditar fehacientemente con el operativo final donde la compra controlada y la evidencia localizada es constatada por el juez mismo de la etapa intermedia. ” (folio 591 vuelto. La negrilla se adiciona, los errores de redacción son del original). Sobre el proceso de argumentación del Tribunal de Puntarenas deben hacerse las siguientes observaciones:     1.- Respecto de las compras controladas, con agente encubierto o colaborador, esta Cámara de apelaciones ha indicado de manera reiterada que se trata solamente de un elemento de prueba indiciaria respecto de la actividad ilícita  de  venta  de estupefacientes         que, como tal, puede servir para acreditar la ejecución de dicho injusto penal, pero por si solo no constituye un delito independiente. Esto es así debido a que tales ejercicios probatorios nunca conllevan un peligro, ni siquiera abstracto, para la salud pública como bien jurídico tutelado. Desde el punto de vista probatorio, esto significa que tal elemento de prueba indiciaria debe acompañarse por otras probanzas para poder sustentar una conclusión certera sobre la autoría de la ilicitud en estudio, lo cual, como se verá, no se dio en este caso en particular. 2.- Directamente relacionado con lo anterior, en este caso particular se afirma en sentencia que, aparte de las compras aludidas, se realizaron vigilancias con las cuales se vio a la sindicada, en dos ocasiones, vendiendo droga a terceros. Con esta afirmación se pretende sumar un indicio más para sustentar la conclusión sobre la autoría del ilícito acusado. No obstante lo anterior, se ha podido verificar que no existe más que una afirmación presuntiva en ese sentido, ya que en realidad nunca se incautó “aquello” que se dice que la encartada suministró a terceros, como para concluir que efectivamente se trataba de un estupefaciente ilícito. Para demostrar que así era, obviamente, no basta que así lo creyeran los oficiales actuantes desde sus criterios estrictamente policiales (ni que el Tribunal de juicio trasladara dichos criterios, sin más, para intentar fundamentar su decisión), o que así se consignara en los informes u otra prueba documental con la que se pretende demostrar tal hecho indicador (la supuesta venta de droga a terceros); sino que además se requería de la debida incautación de esas sustancias, y su análisis mediante las experticias químicas pertinentes. En este punto, dicho sea con toda franqueza, la investigación realizada por la policía judicial fue deficiente, como también lo fue la fundamentación intelectiva realizada por el a quo, ya que no existe un sólo elemento de prueba que acredite el decomiso a terceros (potenciales consumidores), de aquello que supuestamente les vendió la endilgada, ni mucho menos que haya constatado que fuera droga. Siendo así, existe un vicio de derivación o “salto lógico” evidente en la conclusión que dicha sindicada vendió esa sustancia ilícita a potenciales consumidores (con un peligro abstracto para la salud pública). Este yerro argumentativo del Tribunal se aprecia en toda su extensión en el tanto que el propio oficial Dixon Carvajal Barrantes afirmó en debate “Ventas de J o su madre, no recuerdo haber visto que realizaran a terceras personas. No recuerdo si ellas vendían a terceras personas” (folio 580 de la sentencia); y más adelante el policía judicial Carrillo Azofeifa incluso llegó a decir incluso “ No recuerdo haber visto alguna de las compras que se le hicieran a las R (folio 582)”. El indicio referido (la supuesta venta de una sustancia estupefaciente ilícita a terceros), en contra de lo que se afirma en sentencia,   no se infiere de los elementos de prueba documental, testimonial y pericial evacuados e incorporados en debate. 3.- Tampoco se deriva de esos elementos de prueba que a esta acusada en particular se le haya incautado sustancia psicotrópica alguna más allá que la obtenida con las precompras, ni dinero marcado, instrumentos u objetos relacionados     con la ejecución del delito que se le achaca, mucho menos como producto del operativo final, como se afirma de manera desacertada a folio 591 vuelto del expediente. Por el contrario, los testigos de cargo, es decir  los oficiales de  policía  actuantes,  en particular Carvajal Barrantes y Carrillo Azofeifa expusieron en la etapa plenaria que al realizar el operativo final, en fecha 27  de octubre de 2006, en el que sí se decomisó dinero marcado y droga a otra persona, la sindicada RR ni siquiera estaba presente (folios 577, folio 581, folio 582), por lo que obviamente aquellas evidencias no le fueron incautadas a ella, y no pueden tener efecto incriminante en su contra; lo cual concuerda con lo que se expone en el informe 400-06 DRP (folios 80 a 100 de ese operativo final) y en las respectivas actas de requisa corporal y de secuestro que constan en autos (folios 73 a 79 del expediente). En resumidas cuentas, la prueba que existe respecto de la acriminada RR en particular, se circunscribe a las compras controladas a las que se ha hecho alusión, sin que existan elementos de prueba, indiciaria o de otra índole, que acrediten la conducta ilícita que le atribuyó el Ministerio Público. Los testimonios e informes relacionados con esas compras, según lo considera este tribunal, se refieren única y exclusivamente a un hecho indicador aislado que por sí solo no es punible, y que además no es suficiente para cimentar la certeza requerida con el fin de que la imputada sea declarada coautora del injusto penal que se le achaca, ni de otro relacionado, como el de tenencia o posesión de droga para el tráfico. Entendido desde el punto de vista sustantivo, si lo que se acusó desde un inicio fue la intervención de la acusada en un plan delictivo común para la venta de droga, debió demostrarse su aporte objetivo, funcional, al mismo; para lo cual no es suficiente, como parece entenderlo erróneamente el Tribunal a quo, construir una especie de “responsabilidad penal cumulativa” de la acusada, derivada artificiosamente de lo que sí se probó que hicieron otros coencartados que intervinieron plan. Respecto de la acusada JRR, por lo tanto, no hay elementos de prueba que permitan concluir, más allá de una duda razonable, que fue autora del hecho ilícito que se le atribuyó, ni de ningún otro de los descritos en la normativa vigente sobre estupefacientes ilícitos. Esta insuficiencia probatoria no puede subsanarse, por lo que al no existir ulterior elemento de prueba en su contra, por economía procesal y en aplicación del conocido axioma según el cual ante la duda se debe estar a lo más favorable a quien es procesado penalmente, lo que corresponde es revocar la sentencia condenatoria que pesa en su contra y en lugar de ella absolver a la encartada RR de delito de venta de droga por el cual fue acusada y sancionada … a diferencia de lo que sucedió con la acusada JRR, en contra de la sindicada GB existen elementos de prueba adicionales a las precompras o compras controladas. De esta manera, se hicieron dos ventas controladas del 25 de octubre de 2006, y el día 27 de ese mismo mes y año, se realizó otra compra con un agente colaborador, en la cual se utilizó dinero previamente identificado por un juez, última respecto de la cual se decomisaron dos piedras de cocaína base crack. Pero, para lo que más importa, tal como se describe en sentencia, también se realizó una requisa personal a la acusada, producto de la cual se localizaron ocho envoltorios de papel aluminio con lo que luego se precisó que era crack, así como también billetes y monedas “marcados” previamente por un juez. Expuesto de otra manera, existen dos hechos indicadores esenciales en contra de esta imputada en particular, como lo son: 1.- Vendió droga en tres compras controladas, lo cual se demostró mediante prueba documental, pericial y testimonial. 2.- Ocultaba en su cuerpo, junto a su seno izquierdo, ocho envoltorios con cocaína base crack, lo cual se acreditó mediante las probanzas a las que se hizo mención en sentencia. Ahora bien, es cierto lo que afirma la defensora recurrente: no se demostró que esta acusada en particular vendiera drogas a terceros. Al respecto la sentencia recurrida incurre en las mismas afirmaciones presuntivas acerca de esas ventas a potenciales consumidores. Tal conclusión no se sigue de los elementos de prueba. Así se deriva de las actas visibles en autos, y de los propios testimonios de los policías judiciales que efectuaron la investigación con las deficiencias ya apuntadas: “A B [el testigo MZT se refiere a la imputada MGB] no recuerdo haberla visto vender droga a otra persona (…)” (folio 576 del expediente). En idéntico sentido se pronunciaron los oficiales Carvajal Barrantes, como consta a folio 579 frente: “No recuerdo que se haya documentado ventas de esa señora a terceros ”; y Carrillo Azofeifa: “ A ella no se le había realizado otra diligencia para ubicarla como parte del grupo. Sí me parece verla realizando ventas a terceros, pero no recuerdo si está documentado ” (folio 582 vuelto). Nunca se incautó nada a persona distinta a los agentes colaboradores, ni se sometió a análisis químicos como para concluir que se trataba de droga. No obstante lo anterior, aún con ese vacío probatorio, lo cierto es que los dos indicios antes referidos sí permitirían eventualmente tener por demostrada otra acción ilícita, la de tenencia o posesión de drogas para su comercialización. Ambos indicios, apuntan inequívocamente a que la droga que tenía en su cuerpo la acusada GB, estaba destinada a su comercialización y no a su consumo personal. El comportamiento de la acusada eventualmente podría calificarse como un delito de tenencia o posesión de droga para su comercialización, como delito de peligro abstracto que no requiere de la demostración de aquellas ventas a potenciales consumidores. Por ello, ese argumento per se, no permitiría dictar una absolutoria en favor de la acusada ya eventualmente podría ordenarse el reenvío para un correcto análisis de fondo, e incluso realizarse tal recalificación de los hechos en esta sede (si con ello no se afectara, entre otros, el derecho de defensa). En esta  causa particular, sin embargo, queda vedado el reenvío o la recalificación ante el yerro sustantivo que existe, debido al límite infranqueable fijado por el derecho de imputación y defensa: el Ministerio Público solamente describió y calificó el aporte objetivo de la acusada, como una venta de droga agravada (folios 168 y 169 de la acusación), lo cual fue admitido sin modificación o acusación alternativa alguna con el auto de elevación a juicio de folios 207 y siguientes, y con base en lo cual se desarrolló el debate. En resumidas cuentas, existe un vicio de derivación en la sentencia, porque los indicadores que hay no permiten concluir que la imputada efectivamente vendiera sustancias ilícitas a terceros, y no hay posibilidad de incorporar elementos de prueba nuevos al respecto. Sumado a ello, tanto el reenvío, como una eventual recalificación del comportamiento de la acusada como posesión o tenencia de droga para su comercialización, queda proscrita en virtud de los límites que imponen el principio de imputación, el derecho de defensa, e incluso la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Por estas razones, y no por lo alegado por la defensora, ante la imposibilidad de modificar la situación jurídica descrita, lo que corresponde es, de oficio, revocar la sentencia condenatoria dictada en contra de la acusada MCGB y disponer la absolutoria de la misma … Al acusado MA se le imputó esencialmente que, en un plan común y con distribución de funciones, es decir, en coautoría con MC B M y JAB M, se dedicó a almacenar, transportar y distribuir cocaína base crack a consumidores, en los alrededores del mercado de Puntarenas. Sus aportes al plan delictivo común, según la acusación, fueron los siguientes: 1.- En horas de la mañana del 12 de setiembre de 2007, el acusado MA le entregó una bolsa con varias dosis de crack a JBM, quien la vendió a adictos. Esa misma fecha, al medio día, este último imputado vendió droga a un colaborador. 2.- En horas de la tarde del 27 de setiembre de 2007, MA y CB, distribuyeron crack mediante el uso del vehículo Datsun 120 Y con el número de matrícula 68491, En particular, MA entregó a JBM una bolsa con varias dosis de Crack. Este último vendió parte de la droga a adictos y después a un colaborador confidencial, detrás del mercado Municipal de Puntarenas. 3.- El 28 de setiembre de 2007, aproximadamente a las catorce horas y quince minutos, MA y CB, supervisaron, coordinaron y vigilaron a JB M desde el vehículo arriba indicado, mientras este le vendió cocaína base Crack a un colaborador confidencial, en el lugar conocido como “el hueco”, en los alrededores del Mercado Municipal de Puntarenas. 4.- El 4 de octubre de 2007 en horas de la mañana, MA condujo el auto de repetida mención en los alrededores del Mercado de Puntarenas, en compañía de CB y JB. Este último bajó del automotor y vendió crack a los adictos que estaban en “el hueco”. Posteriormente, en la esquina de la plaza de fútbol de “Las Playitas” MA, le entregó droga a JBM a través de la ventana del vehículo, último sujeto que se dirigió de nuevo al “hueco”, en donde vendió crack a los adictos de la zona. Ese mismo día, en el mismo lugar, un colaborador confidencial compró crack a JB M.  5.-  El 5 de octubre de 2007, el acusado MA condujo el vehículo indicado, siendo acompañado por los otros coimputados a los que se ha hecho mención. El acusado BM bajó del mismo, se dirigió hacia “el hueco”, donde vendió crack a los adictos que se encontraban ahí. Rato después, MA le entregó droga a JB en el bar Kakis, cerca del Mercado de Puntarenas, luego de lo cual este último se dirigió hacia “el hueco ” en dónde reanudó la venta del estupefaciente a adictos, y también hizo una venta de esa misma sustancia a una colaborador confidencial. 6.- El 8 de octubre de 2007 en horas de la tarde, MA y CB vigilaron desde el vehículo mencionado a JB, mientras este vendió drogas a adictos en la misma zona ya indicada. 7.- El 12 de octubre de 2007, en horas de la tarde, en el contexto del operativo final, MA y CB estaban dentro del automotor referido, en las cercanías del Mercado de Puntarenas. Esta última entregó a JB varias dosis de crack, luego de lo cual dicho imputado vendió esa sustancia ilícita a un colaborador confidencial, quien le pagó con un billete marcado. Instantes después, se detuvo a todas las personas indicadas y, para lo que interesa, se incautó a JB el billete marcado, y siete envoltorios con crack; así como dinero en efectivo a   MA y CB. Estos hechos descritos en la acusación-palabras más, palabras menos- fueron los mismos que se tuvieron por demostrados en la sentencia apelada (folios 587 a 589 vuelto). Para sustentar la condenatoria de José TMA , se mencionan en la sentencia varios hechos indicadores de relevancia: A.- Tenía una relación sentimental con CB M, y siempre andaban juntos. B.- Conducía un vehículo para trasladar a M CB y a JAB, sujeto último a quien se le hicieron varias compras controladas, luego de que se bajaba de aquel automotor. C.- En varias ocasiones (los días 12 y 27 de setiembre, así como 4 y 5 de octubre), MA entregó a JAB bolsas con dosis de cocaína base crack. D.- El día del operativo final, el 12 de octubre de 2007, el acusado MA conducía el vehículo y acompañaba a la encartada C, quien entregó droga a JB. Para el imputado MA en particular, como bien lo argumenta el a quo, cada uno de estos hechos indicadores fue demostrado mediante prueba testimonial (lo depuesto por el oficial Carvajal Barrantes, según consta de folios 579 vuelto a 580; lo narrado por Carlos Mora Esquivel y  que se consigna de folios 583 a584), documental y pericial (detallada de folios 592 a 593 de la sentencia); por lo que, sumados entre sí, aquellos indicios debidamente demostrados, tienen los atributos de gravedad, precisión y concordancia como para concluir que el sindicado aportó con sus acciones para un ilícito relacionado con  el  tráfico de estupefacientes, en las circunstancias de modo y tiempo que se indican en la sentencia recurrida. Ciertamente la redacción que se hizo en sentencia sobre el primer indicio mencionado, no es la más afortunada. Pero del contexto de la resolución se entiende claramente que, como base de la condenatoria, no se toma solamente la existencia de ese indicador de la relación sentimental, sino el hecho de que el acusado siempre acompañaba a C y JB, en aquellos días en que se realizaron ventas controladas de droga, e incluso el día del operativo final en que, en presencia de MA, ella entregó droga JB, que luego fue vendida en parte a un colaborador e incautada en otra parte a este último imputado. Pero además, la responsabilidad penal del encartado, por su intervención en coautoría en la ejecución del ilícito, no se sustenta exclusivamente en que fuera la pareja o estuviera cerca de MC (o C, como también se le nombra en la causa) el día del operativo final; sino también en los otros indicios demostrados, y a los que ya se ha hecho mención. Es decir, que en otras ocasiones condujo el carro en que se trasladaba MC y JAB, a quien se le hicieron varias compras controladas, momentos después de que se bajaba de aquel automotor; y, sobre todo, que también se demostró que en varias ocasiones (los días 12 y 27 de setiembre, así como 4 y 5 de octubre), fue MA quien entregó a JAB bolsas con dosis de cocaína base crack, algunas de las cuales luego fueron vendidas al agente  colaborador. Es cierto que la relación y el vínculo funcional de estos imputados aconsejaba que fueran procesados y juzgados de manera conjunta, pero si no se hizo así, tal yerro en la gestión procesal del expediente en nada afecta la fuerza y la calidad de la información que sí aportan los elementos de prueba evacuados e incorporados en debate, para sustento de la acusación formulada y de la condenatoria dictada específicamente en contra de MA. Finalmente, carecen de sustento la refutación que intenta la abogada defensora respecto de las vigilancias policiales, sus afirmaciones sobre la supuesta falta de prueba de los hechos debida a la muerte del policía de apellido Valladares, y las presuntas debilidades y contradicciones en la prueba. Según lo ha podido constatar esta Cámara de Apelaciones, tales afirmaciones obedecen a la particular percepción e intereses de quien ejerce la defensa.  Los indicios mencionados, permiten demostrar con certeza el aporte realizado por el acusado TMA en la ejecución de un plan delictivo común. Debe agregarse sin embargo, que la falta de incautación de droga a terceros consumidores no permite subsumir las acciones del acusado como un aporte al delito de venta de droga, sino que deben calificarse como uno de suministro de estupefacientes, esto a tenor de lo establecido en el numeral 58 de la ley 8204. Esta modificación en la calificación legal, se realiza porque en nada afecta el derecho de imputación y defensa del acusado, ni vulnera los límites establecidos desde la requisitoria fiscal, ya que tales comportamientos sí fueron descritos en relación con el acriminado TMA . Por lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de la defensa. De oficio, se revoca la sentencia dictada en contra de TMA , pero únicamente en cuanto a la calificación de sus acciones como un delito de venta de drogas, en lugar de lo cual se recalifican las mismas como un delito de suministro de estupefacientes …” (folios 624-631). Como un primer aspecto, interesa resaltar que el Ministerio Público no impugnó en casación lo relativo a la fundamentación probatoria efectuada por el ad quem, que le permitió dictar, por un lado la sentencia absolutoria a favor de las encartadas RR y GB, y la modificación de calificación del delito en el caso del encartado MA. La impugnación del órgano fiscal se circunscribe a cuestionar las facultades del Tribunal de Apelación de Sentencia, estimando que no puede dictar un fallo absolutorio a partir de una revaloración de los elementos probatorios, tal y como lo hizo, lo que, en su criterio, le imposibilitó al Ministerio Público cuestionar la valoración de la prueba, la fundamentación jurídica, la tipicidad y la sanción, cuando lo cierto es que, teniendo la oportunidad de recurrir en sede de casación lo relativo a la fundamentación realizada por el Tribunal de Alzada (alegando, por ejemplo, una eventual inobservancia o errónea aplicación de preceptos legales procesales, verbigracia, por errores en la construcción lógica de los razonamientos) no lo hizo, es decir, el recurrente no explica por qué el hecho de que el ad quem absolviera a las encartadas RR y GB y cambiara la calificación jurídica para el encartado MA constituye un agravio en sí mismo. Es incuestionable que, teniendo la oportunidad el casacionista de exponer las razones por las que no estaba de acuerdo con la motivación de la sentencia absolutoria, optó por no hacerlo, circunscribiendo sus alegatos a la idea de que el Tribunal de Apelación no podía resolver como lo hizo por cuanto violenta la garantía de la doble instancia. Los artículos 459, 464 y 465 del Código Procesal Penal, otorgan al Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente, la posibilidad de resolver la causa de manera concluyente por razones probatorias, absolviendo a la persona imputada en esa sede si no es factible visualizar un resultado distinto, debiendo fundamentarse debidamente la decisión. De conformidad con el artículo 459 del Código Procesal Penal: “El recurso de apelación de sentencia permitirá el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinación de los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. El tribunal de alzada se pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarar á, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia”. El numeral 464 de ese mismo cuerpo normativo alude a la potestad del ad quem para examinar la prueba, estableciendo: “…tendrá la facultad de examinar los registros de la prueba producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y útil para los fines de la apelación, el objeto de la causa o para la constatación de un agravio…”. Por su parte,  el ordinal 465 del Código Procesal Penal establece las atribuciones del Tribunal de Apelación al momento del examen de la resolución de fondo emitida por el Tribunal de Juicio, disponiendo en lo que interesa: “El tribunal de apelación de sentencia apreciará la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. Hará uso de los registros que tenga disponibles, reproducirá la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y útil para la procedencia del reclamo, y hará la valoración integral que corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito. Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendar á el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable...”. El tema de las facultades del Tribunal de Apelación para resolver de manera concluyente, ha sido objeto de discusión ante esta Cámara en múltiples ocasiones, donde incluso se ha señalado que al resolverse de esa forma el tribunal estaría limitando garantías y derechos de las partes, tal es el caso del voto No. 1021-2016 de las 14:44 horas del 27 de setiembre del 2016. Por otro lado también se ha señalado que: “…Es posible concluir, a partir de dichas normas, que el Tribunal de Apelación sí se encuentra facultado para resolver una causa de manera definitiva, bajo el entendido de que se tutelen todos los derechos procesales de las partes. Tanto el ordenar un juicio de reenvío para una nueva sustanciación, cuando sea evidente la vulneración de la norma adjetiva, como la corrección de defectos procesales en la misma sede de apelación,  es  una consecuencia que dependerá del análisis que se haga en cada caso en concreto…” ( ) “…se   concluye   que,   en   caso   de  que  el  Tribunal  de  Apelación  hubiera  logrado determinar, mediante   un  análisis  válido  y suficiente,   la existencia  de  una  causa de justificación (legítima defensa)  que eliminara la antijuridicidad,  sí estaría facultado para resolver la causa de manera definitiva, absolviendo al imputado en esa sede. No obstante, al contener la fundamentación expuesta por el ad quem, los defectos apuntados en el considerando anterior, en virtud de los cuales se anuló lo resuelto, resulta innecesario efectuar un mayor análisis sobre el tema propuesto, al ser estéril en este caso concreto…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia  número 2016-00125, de las 09:45 horas, del 5 de febrero de 2016), y más en concreto, atendiendo al tema probatorio, que es el que nos ocupa en el presente caso, esta Sala de Casación ha señalado: “… Se equivocan los petentes al desconocer la facultad legítima del Tribunal de Apelación de realizar dicho examen del arsenal probatorio de la sumaria; incluso de no ordenar el reenvío si así lo justifica conforme a un razonamiento coherente con las reglas del correcto entendimiento humano, sujeto al control de legalidad por esta Cámara. En este caso particular y conforme las razones que desarrollan ampliamente en toda la sentencia, el órgano de alzada justificó su decisión del por qué consideró innecesario disponer el correspondiente reenvío de la causa al Tribunal de Juicio de origen…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2016-00862, de las 10:05 horas, del 19 de agosto de 2016). Ahora bien, esta Cámara considera que no solo no deben hacerse distinciones donde la ley no las hace, sino que cada asunto debe analizarse casuísticamente. De esta forma, cuando el numeral 465 del Código Procesal Penal establece: “…En los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable...”, no resulta correcto pensar que se está haciendo referencia exclusivamente a la ley sustantiva, por lo que, en situaciones excepcionales, cuando a partir de una valoración probatoria se determina que la condena penal es insostenible y se justifica adecuadamente, el por qué resulta innecesario disponer un reenvío de la causa al Tribunal de Juicio, el Tribunal de Alzada está facultado, para dictar una sentencia absolutoria. En el presente caso, el Tribunal de Apelación, acorde con las facultades dispuestas por ley, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, en aplicación del principio in dubio pro-reo, absolvió de toda pena y responsabilidad a las acusadas RR y GB por el delito de venta de droga, y varió la calificación jurídica del delito atribuido al encartado MA.

III.          Conclusión. El Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente, puede resolver la causa de manera concluyente por razones probatorias, absolviendo a la persona imputada en esa sede si no es factible visualizar un resultado distinto como sucede en este caso. Nótese que el órgano de alzada no obvió la posibilidad procesal de reenviar la sumaria para que se conociera y emitiera un nuevo pronunciamiento, sin embargo analizó conforme el principio de acceso a una justicia pronta y cumplida, en consideración a la pobreza de las probanzas y a los límites establecidos por la pieza acusatoria, que no era factible visualizar un resultado distinto. En este caso particular y conforme las razones que desarrollan ampliamente en toda la sentencia, el órgano de alzada justificó su decisión del por qué consideró innecesario disponer el correspondiente reenvío de la causa al Tribunal de Juicio de origen, sin que el Ministerio Público presentara un motivo concreto en protesta a los razonamientos concretos sobre el fondo de los hechos que evidenciaran vicios en su fundamentación probatoria y/o intelectiva. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso.

Por Tanto:

Por mayoría, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por licenciado Ricky González Farguharson , en su condición de Fiscal de la Fiscalía de Impugnaciones del Ministerio Público. Los Magistrados Ramírez Quirós y Alfaro Vargas salvan el voto. Notifíquese.

Jesús Alberto Ramírez Q.

Jorge Enrique Desanti H. Magistrado Suplente.

 Sandra Eugenia Zúñiga M Magistrada Suplente.

 Rafael Segura B. Magistrado Suplente.

Gerardo Rubén Alfaro V. Magistrado Suplente.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS RAMÍREZ QUIRÓS Y ALFARO VARGAS

Con acentuado respeto nos separarnos del criterio de mayoría que declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el fiscal de impugnaciones del Ministerio Público contra el fallo del tribunal de apelación de sentencia que acogió el recurso de apelación de la defensa de la encartada JRR y la absolvió de toda pena y responsabilidad declaró sin lugar el recurso de apelación de la encartada MGB, pero de oficio dictó fallo absolutorio en su favor y finalmente declaró sin lugar el recurso de apelación de JTMA y de oficio recalificó los hechos a un delito de suministro de droga para el tráfico. Por las razones que de seguido se exponen, declaramos con lugar el recurso interpuesto. Tal y como lo reprocha el casacionista, la resolución del tribunal de apelación implica que a una de las partes (el Ministerio Público) se le impidió la posibilidad de discutir de manera amplia, las razones por las cuales se consideró que las probanzas no permitían establecer la existencia de los hechos acusados y la responsabilidad penal de las justiciables GB y RR. Es cierto que contra la resolución del tribunal ad quem cabe el recurso de casación, sin embargo se trata de un recurso extraordinario y formal que no permite el reexamen de la fundamentación probatoria, sino solo, cuando se reclama su ausencia o un grave error en la construcción lógica de los razonamientos que la sustentan. Es decir, en este caso concreto, se aprecia una clara vulneración del principio de doble instancia, consagrado en el numeral 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto en única instancia, sin la garantía del contradictorio estaría quedando firme el fallo absolutorio dictado por el tribunal de apelación de sentencia, en detrimento del principio de tutela judicial efectiva. Al respecto mantenemos la posición expresada en el voto 0074-2018: "Esta  Sala estima que la forma en que se resuelve por parte del Tribunal ad quem la situación jurídica del acusa… efectivamente compromete de forma severa el derecho a la doble instancia que ostenta el ente acusador como parte procesal, y no solo genera un perjuicio grave en la pretensión punitiva del Ministerio Público, sino que además quebranta severamente principios esenciales del proceso penal como la tutela judicial efectiva. Tal y como lo señala el recurrente, esta Sala en reiterados pronunciamientos ha hecho un análisis importante en torno a las facultades que ostenta el Tribunal de Apelación, en atención a la enmienda de errores detectados en la sentencia de juicio, conforme lo estipula el numeral 465 del Código Procesal Penal, y los alcances y limitaciones que en ese sentido ostenta el juzgador de alzada. Justamente, se ha establecido por esta Sala que el límite más importante para tomar la decisión de resolver o no en forma definitiva la situación jurídica del acusado, se centra puntualmente en la tutela de los derechos y garantías que ostentan todas las partes procesales, puesto que la afectación a la doble instancia no se da en todos los casos en que el Tribunal de Apelación resuelve en definitiva la causa, porque es una facultad legalmente establecida por el ordinal 465 antes señalado. Es obligación del Tribunal de Apelación entonces examinar en cada caso, si la resolución definitiva del asunto podría conllevar un quebranto o no de la garantía efectiva de tos derechos procesales de las partes, entre ellos, el derecho a la doble instancia. En ese sentido, mediante resolución 2015-1289,  de  las  09:25  horas  del  16  de  octubre  de  2015,  esta  Sata  dispuso:  “A fin de discernir si procede ordenar juicio de reenvío o resolver la cuestión, en orden de la enmienda de un vicio de carácter procesal como el que fue objeto de discusión en el presente asunto, es imperativo para el Tribunal de Apelación que considere si es posible que en fase de casación la parte tenga posibilidad real de discutir e impugnar lo resuelto, pues de lo contrario se limitaría groseramente el derecho de las partes de ejercer un adecuado control sobre tas valoraciones hechas en dicho pronunciamiento. (...) los juzgadores de alzada, por su parte en el fallo que se impugna, acogieron estos reparos, por considerar que la sentencia condenatoria contenía graves errores de argumentación y vicios en la apreciación de la prueba acorde con las reglas de la sana crítica, sesgando el valor otorgado tanto a los testimonios de cargo, como a las declaraciones de descargo, y la versión del acusado (...) Entonces el yerro en que incurrió el Tribunal de Apelación radica en que quiso enmendar vicios de fundamentación y valoración probatoria dictando una sentencia absolutoria, intentando suplir ese ejercicio argumentativo que en su concepto omitió el Tribunal de Juicio, pero sin tomar en consideración que por este medio estaría frustrando las posibilidades, en este caso, de la representación fiscal de controlar e impugnar ese juicio valorativo, en razón de que en sede de casación no es posible revalorar prueba”. Queda claramente establecido en dicho fallo que la respuesta frente a las interrogantes que se plantean, a fin de evitar el quebranto de los derechos, no solo del imputado de contar con una sentencia condenatoria debidamente fundada, sino también de Ministerio Público de controlar Io resuelto en atención a la ponderación de pruebas, es justamente la disposición de un reenvío para nueva sustanciación, que permitiría a través del contradictorio, volver a discutir los extremos probatorios cuestionados mediante la inmediación, y a la vez, garantizar el alzada lo resuelto para todos los intervinientes. Ahora bien, resulta importante destacar que si la decisión de absolver por parte del Tribunal ad quem que provino de una nueva apreciación y valoración de las probanzas allegadas al proceso -Como ocurrió en la especie- resulta todavía más clara la necesidad de disponer el correspondiente juicio de reenvío para nuevo conocimiento del asunto. Porque es notorio que ese razonamiento novedoso elaborado por los jueces de apelación bajo ninguna circunstancia, podría ser discutido por la representación del Ministerio Público en otras instancias "Tal y como se acusa en el recurso interpuesto, Ia resolución impugnada violenta los derechos procesales del Órgano fiscal, en tanto  dicha una sentencia absolutoria producto de una nueva valoración de pruebas, que no podrá ser cuestionada por el Ministerio Público, ello en razón de que conforme a Ia normativa procesal actual, en el recurso extraordinario de casación no es dable la discusión en torno a aspectos probatorios, mismos que han de quedar completamente definidos en fa fase de apelación. Evidentemente ante un reclamo por aspectos relativos a la valoración probatoria, corresponde al Tribunal de Apelación realizar un examen detallado de Ia labor intelectiva efectuada por el Tribunal sentenciador, a fin de establecer la existencia o no de los vicios acusados. Sin embargo, no puede a partir de sus conclusiones porque ello implica hacer nugatorios de la parte contraria (…) Sobre los alcances de dicha norma, esta Sala ha señalado: "Respecto a la disyuntiva normativa entre ordenar el reenvío o acometer directamente la solución del vicio en etapa de apelación, el criterio fundamental que debe considerarse si dicha enmienda podrá ser revisada integralmente por una instancia superior, es decir casación. Sobre este tema esta Cámara ha señalado que, respecto a la corrección de vicios sustantivos -es decir en la aplicación del derecho de fondo-, no existe impedimento para que los Tribunales de Apelación apliquen de manera directa lo que estimen correcto, pues ello podrá ser revisado integralmente por la Sala de Casación mediante la causal de inobservancia o errónea aplicación del derecho penal sustantivo (Sentencia No. 2014-0781, de las 11:34 horas del 21 de mayo de 2014). Esto significa, a contrario sensu, que los Tribunales de Apelación no podrán corregir directamente el vicio cuando ello implique una revaloración de la prueba, pues dicho aspecto no puede ser revisado integralmente en etapa de casación.” número 458-2015, de las 09:27 horas del 27 de marzo de 2015". (El destacado no corresponde al original). (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2016-0487, de las 09:58 horas del 20 de mayo de 2016). Resulta incuestionable entonces que quedaría vedado, tanto al Ministerio Público, como a cualquiera de las partes intervinientes, discutir el tema probatorio en fase de casación, por lo que fa decisión de modificar por completo la sentencia condenatoria y absolver en sede de apelación al imputado, con base en una revaloración probatoria, efectivamente tornaría ilusorio el derecho de la parte de hacer uso efectivo de los medios a su alcance para ejercer control sobre lo resuelto, a fin de acceder a una revisión integral del fallo. Por consiguiente, en estos casos, el único camino para tutelar los derechos procesales de las partes es la disposición de un reenvío, para una nueva discusión del tema probatorio. ” (En el mismo sentido, votos 0557-2017, 0598-2018, 0021-2018). En consecuencia como minoría se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.

Jesús Alberto Ramírez Q.             

Gerardo Rubén Alfaro

V. Magistrado Suplente.