INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES. PRODEDIMIENTO SEGUIDO PARA LA OBTENCIÓN DE LA INFORMACIÓN PRIVADA CONTENIDA EN EL ORDENADOR RESULTA IRREGULAR, AL INCUMPLIR LAS DISPOSICIONES LEGALES Y CONSTITUCIONALES

Exp: 13-000002-0033-PE

Res: 2013-000311

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y seis minutos del trece de marzo del dos mil trece.

            Visto el presente Proceso para Juzgar a Miembros de los Supremos Poderes, en causa seguida contra ... , por el delito de Tráfico de Influencias, cometido en perjuicio de Los Deberes de la Función Pública; y:

Resultando:           

            1. El Fiscal General de la República, licenciado Jorge Chavarría Guzmán, solicitó apertura de evidencia e intervención de comunicaciones, en la causa que se sigue contra WCS, actualmente diputado de la Asamblea Legislativa, por el delito de Tráfico de Influencias, en perjuicio de Los Deberes de la Función Pública. 

            2. La solicitud consiste en realizar la apertura de la evidencia secuestrada mediante acta de secuestro número 582568, de las dieciséis horas con treinta y cinco minutos, del veinte de febrero de 2013, a la señora IBS, secretaria del despacho del Sr. WCS, del activo propiedad de la Asamblea Legislativa, con el número CPU-0376690, en custodia de la Fiscalia General de la República, consistente en un CPU color negro, marca Dell, service tag 389LNL1, Express Service Code 41858720677.

            3. El señor WCS se encuentra ocupando el cargo de diputado de la Asamblea Legislativa, por el período que rige del año 2010 al 2014, lo cual es de conocimiento público y notorio. 

            4.En el diligenciamiento de la presente causa, se han seguido los trámites de ley; y

Considerando:

1. I.         El Fiscal General de la República formula solicitud de apertura de evidencia e intervención de comunicaciones, con base en los siguientes hechos y fundamentos: “El día catorce de febrero del presente año, quien suscribe, de oficio abrió investigación contra el Diputado WCS por el posible delito de tráfico de influencias contenido en el numeral 52 de la Ley No. 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilicito (sic) en la Función Pública, con base en la publicación de la pagina (sic) 15 A del periódico La Nación del martes 12 de febrero del 2012, ver folio 2 del legajo de investigación. En lo conducente y lo que interesa, se publica una carta titulada “asuntos pendientes” y de la literalidad de la publicación se observa que fue enviada el 22 de enero del 2013 14:17 de WCS, desde la cuenta de correo electrónico ... para ... s... con copias ocultas para WCS (sic) w..., I (sic) b (sic) s(sic)  .... De las gestiones e investigaciones realizadas por el suscrito directamente conforme al numeral 394 del Código Procesal Penal, se logró determinar que los destinatarios de los correos fueron el Sr. CRB, Ministro de la Presidencia y la señora SJD, secretaria de aquel, sin embargo no fue encontrado el correo publicado en el periódico. (ver folio 4 del legajo de investigación). Ahora bien, dado que la carta o documento fue enviado con una copia oculta a la señora IB un día laborable, es decir el martes 22 de enero a las 2:17 de la tarde, existe la probabilidad de que ella haya accesado desde su computadora proveída por la Asamblea Legislativa, abierto el correo y hasta guardado aquel documento en el disco duro de su ordenador, razón suficiente, para haber secuestrado tal activo, máxime que se le solicitó verbalmente por el suscrito la colaboración de abrir y buscar el correo electrónico de interés, manifestando su negativa e indicando que la secuestrara mejor. Razones suficientes para solicitar a su Autoridad la apertura e imposición de la información de interés contenida en el CPU, por medio de los peritos investigadores informáticos del Organismo de Investigación Judicial, quienes realizaran la parte técnica-informática de búsqueda de lo que interesa. Ahora bien tratándose de un CPU, activo de la Asamblea Legislativa, que ha sido secuestrado por el suscrito en apego a las potestades legales del 198 en relación con el 394 del Código Procesal Penal en una area (sic) pública (area (sic) secretarial) a una servidora pública que no tiene privilegios constitucionales de antejuicio, y no dentro de la oficina del diputado WCS, además contando con la autorización del Presidente de la Asamblea legislativa, el Diputado Victor (sic) Emilio Granados como representante y máximo responsable administrativo, delegando la actuación en el Director Ejecutivo Antonio Ayales Esna, para ingresar al Edificio de la Asamblea Legislativa, así como al área secretaria (sic) del despacho del Diputado C, se requiere por la posibilidad que hayan documentos digitales, imágenes u otros de carácter privado y por la propia obtención de la prueba que se busca, la autorización de la Sala Tercera en función de Tribunal de Garantías”. Con base en lo expuesto, el jefe del Ministerio Público requiere se le apruebe la apertura de la evidencia descrita, la cual estará a cargo de un perito técnico de la Sección de Delitos Informáticos del Organismo de Investigación Judicial y la impresión del correo de interés para la investigación que se realiza, con el respaldo informático ejecutado por el perito designado para esta diligencia. Sustenta su petitoria en los artículos 1 y 9 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, número 7425 y sus reformas, 24 de la Constitución Política, así como en las resoluciones número 3195-95, 4454-95 y 03890-07, todas de la Sala Constitucional.

II.    Se rechaza la solicitud de apertura de evidencia e intervención de las comunicaciones. El Fiscal General solicita autorización para proceder con la apertura de evidencia ya decomisada en el Plenario Legislativo, concretamente en la secretaría del despacho del diputado WCS Salazar. Su gestión la sustenta, indicando que a partir de las investigaciones realizadas, se tuvo conocimiento de la existencia de una publicación titulada “asuntos pendientes”, enviada en apariencia por el diputado C Salazar, desde su cuenta personal de correo electrónico ... para el Ministro de la Presidencia C..., y la secretaria Sonia Jiménez Dinarte Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. , con supuesta copia oculta para IBS ....  Considera que la señora IBS pudo haber abierto y hasta guardado el documento en el disco duro de la computadora, razón por la cual se ordenó el secuestro, ante la negativa de la funcionaria para entregar el mensaje de correo electrónico solicitado. Sobre esta diligencia que realiza el jefe del Ministerio Público, es necesario retomar varios aspectos: En primer término, hay que determinar el tipo de diligencia que se llevó a cabo en el recinto legislativo. De acuerdo con la información que suministra el señor fiscal general, la pretensión del ente acusador era la obtención de un documento privado, consistente en un mensaje enviado por el diputado WCS, a través de la cuenta personal de correo electrónico, dirigido a diferentes destinatarios. Esta diligencia está expresamente regulada en el artículo primero de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, número 7425 y sus reformas, la cual dispone: “ARTÍCULO 1.- Competencia. Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo.” Ahora bien, según consta a folio 6 del expediente, lo único que existe en relación a este documento privado, es un acta de secuestro número 582568, elaborada por el Organismo de Investigación Judicial, sección Fraudes, a las dieciséis horas con treinta y cinco minutos, del veinte de febrero de dos mil trece, en la Asamblea Legislativa, la cual describe la evidencia secuestrada, consistente en CPU color negro, marca Dell, service tag J89LNL1, Express Service Code 41858720677, código de barra plateado con la leyenda “Asamblea Legislativa CPU-código de barras-037660”, con su respectivo cable de conexión eléctrica y puertos USB debidamente sellados. En observaciones se anota la autorización de ingreso por parte del Presidente de la Asamblea al director ejecutivo ..., cédula número 5-137-883, quien estuvo presente en la diligencia. El acta se encuentra suscrita, como encargado de la comisión por el señor ..., como testigos por los señores ....  De esta manera, no existe en el expediente ninguna autorización judicial para obtener la información proveniente de un documento de carácter privado, como lo es el mensaje remitido por el legislador WC, desde su cuenta personal de correo electrónico a la cuenta personal de la destinataria, a quien en este caso se le realizó el secuestro del CPU con la información privada de interés para la investigación y que aparentemente se encontraba guardada en el disco duro del ordenador. Aunado a lo anterior, según lo expone el propio fiscal general en la presente petición, la destinataria de este correo electrónico se rehusó a colaborar para entregar la información solicitada, razón por la cual tampoco existió una autorización de su parte para otorgar el documento privado, con lo cual se constata la necesaria autorización judicial que debió existir para la obtención de esa información, máxime si había que ingresar a su cuenta personal de correo electrónico. En este sentido, la ley supra citada prevé en los numerales 2 y 3, las atribuciones del juez y los requisitos que debe contemplar la orden judicial respectiva: “ARTÍCULO 2.- Atribuciones del Juez. Cuando resulte indispensable para averiguar la verdad, el Juez podrá ordenar, de oficio, a petición de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conducta delictiva. El Juez realizará personalmente la diligencia, salvo en casos de excepción, en los que, según su criterio, pueda ser delegada en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público, quienes deberán informarle sobre el resultado de la diligencia. ARTÍCULO 3.- Requisitos de la orden de secuestro, registro o examen. La orden de secuestro, registro o examen deberá efectuarse, so pena de nulidad, mediante auto fundado en el que se individualicen, de ser posible, los documentos sobre los que se ejecutará la medida de registro, secuestro o examen, el nombre de la persona que los tenga en su poder y el lugar donde se encuentran. De ser secuestrados otros documentos que no se incluyan en la orden, deberán restituirse inmediatamente a quien se le secuestraron, salvo que el Juez los estime trascendentales para esa u otra investigación; si así fuera, el Juez deberá ampliar la orden para incluirlos y justificar el motivo por el cual se incluyeron.” En el presente asunto, no se cumplió con ninguna de las formalidades previstas en la ley para el secuestro de la información contenida en el documento de carácter privado. No existe orden judicial ni tampoco disposición expresa que autorice al Ministerio Público para realizar el secuestro, no hubo delegación del juzgador para llevar a cabo esa diligencia y es hasta que finalmente se decomisa el ordenador con la información de interés que se solicita la intervención de esta Sala, con el fin de imponerse del contenido de los registros informáticos.  Pero más allá de lo establecido en la ley de cita, resulta claro que la presente sumaria se dirige contra un miembro de los Supremos Poderes y que para llevar a cabo este tipo de diligencias, se debía solicitar en primer lugar, la autorización de éste como jerarca máximo de su Despacho y, ante la negativa y de manera subsidiaria, podría caber la intervención judicial para que se autorizara el ingreso al Despacho del señor diputado. En este sentido, no es correcto afirmar que el Presidente de la Asamblea Legislativa, como máximo jerarca administrativo de este Poder de la República, puede válidamente otorgar una autorización para el ingreso en la oficina de un diputado o diputada, por cuanto él no es su superior jerárquico en el Parlamento, sino que es primus inter paris. Así, el jerarca de la oficina de un diputado o diputada, es ese legislador o legisladora y no otra u otro, independientemente de la posición administrativa que desempeñe. En ese sentido, el Reglamento de la Asamblea Legislativa, dictado mediante acuerdo legislativo número 399, del 29 de noviembre de 1961, con la versión ordenada por acuerdo número 2883 del 9 de marzo de 1994 y actualizada en la última modificación del 27 de febrero de 2012, dispone en el capítulo II, titulado “El Directorio”, sección III Del Presidente. Artículo 27.- Atribuciones y deberes. Son atribuciones y deberes del Presidente de la Asamblea o de quien lo sustituya en su cargo: 1. Presidir, abrir, suspender y cerrar las sesiones. 2. Nombrar las comisiones permanentes, a las que se refiere el artículo 65, y procurar darles participación en ellas a todas las fracciones políticas representadas en la Asamblea. 3. Asignar a las comisiones los proyectos presentados a la Asamblea Legislativa, con estricto apego a la especialidad de la materia y según las funciones y atribuciones señaladas para cada una de ellas. 4. Dirigir la discusión de acuerdo con este Reglamento. 5. Indicar a la Asamblea el punto o los puntos sobre los cuales deba recaer la votación. 6. Conceder la palabra a los diputados en el orden en que la soliciten, salvo si se trata de una moción de orden, en cuyo caso le concederá la palabra al proponente de la moción, inmediatamente después de que haya terminado la intervención de quien esté en uso de la palabra en ese momento, de conformidad con el artículo 153 del Reglamento. 7. Recibir las votaciones corrientes y declarar si hay aprobación o rechazo de un asunto. Asimismo, declarar el resultado de las votaciones nominales o secretas. Antes de proceder a recibir las votaciones correspondientes, anunciará el número de diputados presentes en el salón de sesiones. 8. Firmar, junto con los Secretarios, las actas, leyes y demás disposiciones legislativas. 9. Concederles licencia a los diputados para dejar de asistir a las sesiones. 10. Nombrar Secretarios ad hoc, en los casos de ausencia de los Secretarios y Prosecretarios. 11. Llamar al orden al diputado que, al usar la palabra, no se concrete al tema objeto de discusión, se desvíe de él, haga alusiones injuriosas a un compañero, a los Miembros de los Supremos Poderes o a personas extrañas; o al que, de cualquier modo, falte al debido respeto a la Asamblea. Si el diputado insiste en su conducta irregular, le suspenderá inmediatamente el uso de la palabra. 12. Ordenar que se despeje la barra, cuando por sus signos de aprobación o de improbación -gritos, silbidos, golpes o cualquier otra demostración desordenada- se interrumpa la labor de la Asamblea. 13. Poner el visto bueno en las listas de servicios que expida la Secretaría para el pago de los emolumentos de los diputados y del personal administrativo y en las órdenes de pago por gastos de oficina, autorizados por la Asamblea. (Modificado mediante Acuerdo 5020, del 9 de noviembre de 1999). De esta manera, queda establecido que, dentro de sus funciones, no está la disposición administrativa de las oficinas de los y las legisladoras, como tampoco autorizar el ingreso de cualquier autoridad gubernamental o administrativa, a los diferentes despachos del Plenario Legislativo. Lo mismo sucede con el director ejecutivo, que de acuerdo con el perfil del Manual Descriptivo de Clasificación de Puestos de la Asamblea Legislativa, tiene como función: “Garantizar la gestión sustantiva de la Institución mediante la ejecución de actividades gerenciales de planificación, organización, dirección, supervisión y evaluación de los procesos administrativos y financieros, en concordancia con las políticas institucionales y nacionales y los planes anuales operativos de la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa. Velar por el cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Directorio legislativo.” Dentro de las actividades asignadas, le corresponden: “Todas las conferidas mediante la normativa vigente. Coordinar con los directores de división el cumplimiento de la normativa jurídica que rige el ámbito de su competencia y mantener controles permanentes sobre el cumplimiento de los planes y programas a cargo de las diferentes instancias sustantivas y de soporte profesional, técnico y administrativo de la Institución. Brindar asesoramiento y apoyo al Directorio legislativo, en materia administrativa, legislativa y tecnológica y elevar los asuntos que deben ser conocidos y aprobados por este cuerpo colegiado, elaborar la agenda para las sesiones, asistir a las reuniones del Directorio legislativo, en las cuales participa con voz pero sin voto y levantar el acta. Velar por la correcta preparación y trámite de los proyectos de ley, decretos legislativos y otros documentos afines que se presentan a la Asamblea Legislativa, por iniciativa del Poder Ejecutivo o de los legisladores de turno. Asistir a las sesiones que celebra el Plenario legislativo y a las sesiones de las comisiones legislativas. Velar por que las instancias correspondientes brinden la adecuada atención a las necesidades de la Institución en materia financiera, seguridad e higiene, en el cumplimiento de la normativa jurídica, de recursos humanos y de servicios. Establecer mecanismos para simplificar, sistematizar y automatizar los procedimientos administrativos y de la gestión sustantiva de la Asamblea Legislativa. Refrendar los pagos que hace la Institución por caja chica y los de la cuenta general, para lo cual debe firmar los cheques respectivos; refrendar las facturas de mercancías, servicios y otros cobros a cargo de la Asamblea Legislativa. Difundir los proyectos y logros de la Institución, propiciando una imagen positiva y relaciones favorables; mantener relaciones constantes con el cuerpo diplomático acreditado en el país y con los organismos que brindan cooperación internacional. Coordinar actividades de la Institución con oficinas, dependencias e instituciones públicas y privadas asuntos acordes con el nivel del puesto. Representar a la Asamblea Legislativa en eventos de carácter nacional e internacional propios de su cargo y ante los diferentes entes de la Administración Pública y la empresa privada. Dictar charlas y conferencias en materia relacionada con su área de especialidad y con el Poder Legislativo. Atender consultas de diputados y funcionarios públicos en general, sobre los asuntos propios de la Institución. Ejecutar otras tareas propias del cargo. En este caso, tampoco el director ejecutivo tiene la potestad de autorizar el ingreso de autoridades o disponer del equipo informático con el que operan los colaboradores del despacho del legislador, mucho menos de permitir el ingreso a la cuenta de correo electrónico personal de los servidores o servidoras legislativas, a quien no se le sigue causa penal. Por otra parte, también resulta improcedente considerar como pública, el área adjunta a  la oficina del legislador, destinada para su secretaria personal, porque ese espacio físico está dispuesto para el señor diputado y sus colaboradores de confianza, ya sea que se componga de uno, dos o más recintos, según la distribución interna del despacho y por ende, el área secretarial y asistencial de un miembro de los Supremos Poderes, debe considerarse parte de la oficina de ese funcionario. En todo caso, tampoco hay que olvidar que la presente causa se rige por  un procedimiento especial, previsto en el Código Procesal Penal, precisamente por tratarse de un régimen diferente, según lo dispuesto en el derecho parlamentario y la Constitución Política. No es de recibo el argumento del señor Fiscal General, cuando justifica su acción señalando que la funcionaria legislativa “no tiene privilegios constitucionales de antejuicio”, en primer término, porque el Parlamento no es una oficina pública más, sino que es un Poder de la República, independiente y autónomo, que goza de prerrogativas conferidas expresamente por la Constitución Política y, por ende, de garantías reforzadas. Al respecto, el jurista Rubén Hernández Valle ha señalado: “Consecuencia lógica de la superioridad de la Asamblea Legislativa respecto de los demás órganos y entes estatales deriva el hecho de que su organización y funcionamiento no pueden sujetarse a otras instancias estatales. Para ello el ordenamiento lo ha dotado de una serie de prerrogativas, que se traducen en poderes y facultades relativos a su régimen interno, que tienen como finalidad asegurar su independencia y autonomía frente a los demás órganos y entes públicos.”[1] Además, la investigación fiscal debe realizarse con total respeto de las garantías constitucionales y del debido proceso, acorde con lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 11 de la Constitución Política,  que señala: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.  Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella.” Aunado a lo anterior, debe decirse que el ingreso que solicita la Fiscalía al disco de almacenamiento de información de la computadora, si bien puede comprobar la existencia de comunicaciones de interés público y para la eventual demostración de acciones delictivas, es también cierto que se trata de un ingreso a información personal y privada contenida en un correo electrónico que tiene asimismo esas características y que por tanto, dista mucho de aquella que tiene carácter público y que puede ser solicitada a los entes estatales sin autorización judicial. En este orden de ideas, se debe aclarar que no existe contradicción alguna con la jurisprudencia dictada por esta Cámara de Casación, cuando en supuestos diferentes ha señalado que los jerarcas de entes públicos pueden autorizar registros y entregas de información, siempre y cuando sean oficinas públicas en general (que no afecte el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones) sin que se trate de una injerencia directa de un Poder de la República en otro y sin reparar en la necesaria protección de garantías que respaldan las oficinas de los miembros de los Supremos Poderes. En este mismo orden de ideas, la Constitución Política también prevé una norma para tal supuesto: “ARTÍCULO 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado.” Sin embargo, como ya se señaló, este no es el supuesto que aquí nos ocupa y de igual  manera, la Carta Magna también garantiza el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, cuando establece: “ARTÍCULO 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial. La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión. No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.” (Así reformado por Ley No.7607 de 29 de mayo de 1996). En resumen, esta Sala considera que el procedimiento seguido, por el Fiscal General de la República para la obtención de la información privada contenida en el ordenador asignado a la funcionaria legislativa, en su condición de secretaria personal del diputado WCS, resulta irregular, porque incumple las disposiciones legales y constitucionales que regulan la materia. Consecuentemente, se rechaza la solicitud de apertura de evidencia e intervención de las comunicaciones, al haber sido obtenida mediante procedimientos violatorios de las garantías constitucionales, del derecho parlamentario y del debido proceso.

Por Tanto:

            Se rechaza la solicitud de apertura de evidencia e intervención de las comunicaciones gestionada por el Fiscal General de la República. NOTIFIQUESE.