DELITO IMPOSIBLE. IMPROCEDENCIA

MINISTERIO PÚBLICO

Fiscalía Adjunta de Impugnaciones

Primer Circuito Judicial de San José

Res: 2014-00059. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Expediente: Nº único 12-000206-1092-PE. San José, a las once horas y cincuenta minutos del cuatro de febrero del dos mil catorce. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Ramírez Quirós, José Manuel Arroyo Gutiérrez, Magda Pereira Villalobos y Doris Arias Madrigal. 

El delito imposible o tentativa inidónea / Fases del iter criminis / Con ocasión de las sustracciones de mercaderías en supermercados, en el acto de ocultar bienes en las prendas de vestir para sacarlos del local sin pagar, existe idoneidad tanto del objeto contra el que se dirige la acción como del medio empleado, de manera que no existe una imposibilidad fáctica o jurídica que hiciera la tentativa inidónea, sino que es la vigilante acción de los empleados del supermercado la que impide la consumación del delito, por lo que en estos casos sí existió un peligro para el bien jurídico.

En criterio de la Sala, lo primero que debía indicarse es que el Tribunal de Apelación no pudo errar en la apreciación del supuesto delito imposible, ya que dicho tema no fue reclamado en apelación, es decir, no pudo errar en la aplicación del artículo 24 del Código Penal, pues no fue esto lo que se le planteó en apelación. El Derecho Penal distingue diversas fases en el desarrollo del curso de un delito, siendo las dos etapas principales del curso del delito la fase interna y la externa. A la primera corresponden las nociones de ideación, deliberación y resolución. Tomada la decisión e iniciados los actos materiales tendientes a realizar el hecho, da inició la fase externa, que se descompone en actos preparatorios, de ejecución y de consumación. Ocasionalmente se da la llamada fase intermedia, que consiste en la comunicación a otros de la decisión de llevar a cabo el delito, aunque se trata de una fase accidental más que esencial. Como derivación de los Principios de Lesividad y Mínima Intervención que rigen nuestro Derecho Penal, -de acuerdo con los cuáles el Sistema Penal sólo debe intervenir cuando existe una afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente relevantes, y no es posible resolver el conflicto por otros mecanismos menos gravosos- en nuestro ordenamiento resultan punibles únicamente aquellas conductas que al menos dieron inicio a los actos de ejecución. Así se desprende de la definición que dio nuestro legislador de la tentativa, que es el mínimo factual necesario para considerar una conducta como punible: “Artículo 24.- Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente.” Como puede verse, en nuestro ordenamiento ese mínimo se define a partir del inicio de aquellos actos de ejecución “directamente encaminados a su consumación”, aunque luego el delito no se consume por causas ajenas al agente. Por su parte la segunda oración de este artículo introduce la figura del delito imposible (o tentativa inidónea): “No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito.” De manera que mientras la primera oración del artículo 24 del Código Penal define la tentativa idónea (aquella con capacidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico penalmente tutelado); el segundo párrafo excluye la punibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible (precisamente por ser imposible que el bien jurídico sea afectado o puesto en peligro). La imposibilidad del delito puede provenir por la inidoneidad del objeto contra el que se dirige, del medio empleado o del sujeto que la realiza. Al respecto esta Sala ha resuelto anteriormente: “…en cuanto a la configuración de un delito imposible. En primer término, se debe descartar la tesis de la impugnante en el sentido de que se puede estar ante dicha figura. Esta posición evidencia un desconocimiento sobre dicha figura jurídica, su contenido y alcances, olvidando que se aplica en los supuestos en los que: el medio empleado por el agente, el sujeto que interviene o el objeto sobre el que recae la acción, no resultan ser idóneos para el logro del fin propuesto. El delito imposible, también denominado tentativa inidónea, se da cuando: “[…] la acción del autor dirigida a la realización de un tipo penal no puede llegar a la consumación en las circunstancias dadas, sea por razones fácticas, sea por razones jurídicas. Este es el caso en la inidoneidad del objeto, del medio o del sujeto. También se incluyen aquí los supuestos en los que el objeto de la acción previsto por el autor no se encuentra en el lugar del hecho, o contra lo esperado, se mantiene alejado del mismo (inidoneidad del medio). Ejemplos: El intento de dar muerte a un cadáver (RG 1, 451 [452]) constituye tentativa sobre objeto inidóneo, y el intento de aborto con pastillas contra el dolor de cabeza (RG 17, 58) es tentativa con medios inidóneos, debiéndose la inidoneidad en ambos casos a razones fácticas.” (JESCHECK, Hans-Heinrich:Tratado de Derecho Penal Parte General, Granada, España, Editorial Comares, 1993, pág. 480). Esta Cámara sobre el particular ha indicado que: “La tentativa inidónea se presenta cuando el sujeto activo inicia la realización del hecho, pero éste no se consuma porque los actos realizados no son idóneos para conseguir el fin, por imposibilidad jurídica (supuesto hurto de cosa propia), o por falta de aptitud de los medios (tratar de envenenar con azúcar), o del objeto del delito (disparar sobre un cadáver)...” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2007-0285, de las 10:55 horas, del 21 de abril de 2007). La determinación de si un delito es imposible, o se está en presencia de una tentativa, no depende de la conducta del sujeto pasivo ni de la consecución del resultado, sino de la falta de capacidad del medio, del sujeto o del objeto, o por razones jurídicas, lo cual no sucede en el caso sub júdice.” (Sentencia No. 2012-1181, de las 10:23 horas, del 17 de agosto de 2012) […] Con base en los anteriores hechos probados, resulta evidente que no nos encontramos frente a un delito imposible, ya que tanto el objeto contra el que se dirigió la acción (botellas de licor del establecimiento), como el medio empleado para sustraerlas (ocultándolas entre sus prendas para luego salir furtivamente del comercio), eran idóneos para la comisión del hurto; además de que los agentes no requerían de alguna particularidad subjetiva para cometer el ilícito. De manera que no existió realmente una imposibilidad fáctica o jurídica que hiciera la tentativa inidónea, sino que fue la vigilante acción de los empleados del supermercado, la que impidió la consumación del delito; lo que corrobora que en este caso sí existió un peligro para el bien jurídico. De acuerdo con todo lo anterior, al no existir el vicio argüido por la defensa, se declara sin lugar el motivo.

Aplicación del caso en concreto: El defensor público interpone recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal de Apelación de Sentencia, alega una errónea aplicación del articulo 24 del Código Penal por parte de este despacho, ya que, según el criterio de este defensor, los hechos acusados y demostrados en juicio no constituyen un delito tentado, sino un delito imposible. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia declaró sin lugar el motivo, por dos razones fundamentales, primero que el Tribunal de Apelaciones no pudo haber errado en la apreciación del supuesto delito imposible, ya que dicho tema no fue reclamado en apelación presentada ante ese Tribunal. Segundo motivo tampoco puede prosperar el motivo en razón de que la figura del delito imposible no resulta aplicable a los hechos tenidos por probados por el Tribunal de Juicio.

Se declara sin lugar el motivo. El argumento esencial del recurrente es que los hechos acusados y demostrados en juicio no constituyen un delito tentado, sino un delito imposible; lo que en su criterio no fue correctamente apreciado por el Tribunal de Apelación. El reclamo no puede prosperar por dos razones fundamentales, siendo la primera de ellas que el Tribunal de Apelación no pudo haber errado en la apreciación del supuesto delito imposible, ya que dicho tema no fue reclamado en apelación. Del recurso de apelación presentado por el defensor público se desprende que allí lo que se cuestionó fue la supuesta inexistencia del delito por falta de antijuridicidad material, sin que se argumentara en algún momento en cuanto a la existencia de un delito imposible. Es decir que el Tribunal de Apelación no pudo errar en la aplicación del artículo 24 del Código Penal, pues no fue esto lo que se le planteó en apelación. Por otra parte, tampoco puede prosperar el motivo en razón de que la figura del delito imposible no resulta aplicable a los hechos tenidos por probados por el Tribunal de Juicio, por lo que de seguido se dirá. El Derecho Penal distingue diversas fases en el desarrollo del curso de un delito, con la finalidad de determinar cuáles de ellas son punibles y en qué condiciones. Las dos etapas principales del curso del delito, conocido como iter criminis,son la fase interna y la externa. A la primera corresponden las nociones de ideación, deliberación y resolución, que vienen siendo los procesos mentales por los cuales una persona imagina la ejecución de un hecho delictivo, reflexiona sobre los medios para llevarlo a cabo, y finalmente decide hacerlo. Tomada la decisión e iniciados los actos materiales tendientes a realizar el hecho, da inició la fase externa, que se descompone en actos preparatorios, de ejecución y de consumación. Ocasionalmente se da la llamada fase intermedia, que consiste en la comunicación a otros de la decisión de llevar a cabo el delito, aunque se trata de una fase accidental más que esencial. Como derivación de los Principios de Lesividad y Mínima Intervención que rigen nuestro Derecho Penal, -de acuerdo con los cuáles el Sistema Penal sólo debe intervenir cuando existe una afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente relevantes, y no es posible resolver el conflicto por otros mecanismos menos gravosos- en nuestro ordenamiento resultan punibles únicamente aquellas conductas que al menos dieron inicio a los actos de ejecución. Así se desprende de la definición que dio nuestro legislador de la tentativa, que es el mínimo factual necesario para considerar una conducta como punible: “Artículo 24.- Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente.” Como puede verse, en nuestro ordenamiento ese mínimo se define a partir del inicio de aquellos actos de ejecución “directamente encaminados a su consumación”, aunque luego el delito no se consume por causas ajenas al agente. Por su parte la segunda oración de este artículo introduce la figura del delito imposible (o tentativa inidónea): “No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito.” De manera que mientras la primera oración del artículo 24 del Código Penal define la tentativa idónea (aquella con capacidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico penalmente tutelado); el segundo párrafo excluye la punibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible (precisamente por ser imposible que el bien jurídico sea afectado o puesto en peligro). La imposibilidad del delito puede provenir por la inidoneidad del objeto contra el que se dirige, del medio empleado o del sujeto que la realiza. Al respecto esta Sala ha resuelto anteriormente: “…en cuanto a la configuración de un delito imposible. En primer término, se debe descartar la tesis de la impugnante en el sentido de que se puede estar ante dicha figura. Esta posición evidencia un desconocimiento sobre dicha figura jurídica, su contenido y alcances, olvidando que se aplica en los supuestos en los que: el medio empleado por el agente, el sujeto que interviene o el objeto sobre el que recae la acción, no resultan ser idóneos para el logro del fin propuesto. El delito imposible, también denominado tentativa inidónea, se da cuando: “[…] la acción del autor dirigida a la realización de un tipo penal no puede llegar a la consumación en las circunstancias dadas, sea por razones fácticas, sea por razones jurídicas. Este es el caso en la inidoneidad del objeto, del medio o del sujeto. También se incluyen aquí los supuestos en los que el objeto de la acción previsto por el autor no se encuentra en el lugar del hecho, o contra lo esperado, se mantiene alejado del mismo (inidoneidad del medio). Ejemplos: El intento de dar muerte a un cadáver (RG 1, 451 [452]) constituye tentativa sobre objeto inidóneo, y el intento de aborto con pastillas contra el dolor de cabeza (RG 17, 58) es tentativa con medios inidóneos, debiéndose la inidoneidad en ambos casos a razones fácticas.” (JESCHECK, Hans-Heinrich:Tratado de Derecho Penal Parte General, Granada, España, Editorial Comares, 1993, pág. 480). Esta Cámara sobre el particular ha indicado que: “La tentativa inidónea se presenta cuando el sujeto activo inicia la realización del hecho, pero éste no se consuma porque los actos realizados no son idóneos para conseguir el fin, por imposibilidad jurídica (supuesto hurto de cosa propia), o por falta de aptitud de los medios (tratar de envenenar con azúcar), o del objeto del delito (disparar sobre un cadáver)...” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2007-0285, de las 10:55 horas, del 21 de abril de 2007). La determinación de si un delito es imposible, o se está en presencia de una tentativa, no depende de la conducta del sujeto pasivo ni de la consecución del resultado, sino de la falta de capacidad del medio, del sujeto o del objeto, o por razones jurídicas, lo cual no sucede en el caso sub júdice.” (Sentencia No. 2012-1181, de las 10:23 horas, del 17 de agosto de 2012). Con base en lo anterior corresponde entonces examinar los hechos que el Tribunal de Juicio tuvo por probados, y si estos se ajustan a las características de la tentativa inidónea. Los Juzgadores de esta causa tuvieron por demostrados los siguientes hechos, que no fueron cuestionados en apelación: “1. El día 25 de febrero de 2012, al ser aproximadamente las 19:45 horas, en San José Desamparados, en el cruce de San Miguel, propiamente en las instalaciones del Supermercado MaxiPali, ingresaron los encartados F.M.A Y L.G.G.F. con el fin de sustraer ilegítimamente bienes ajenos y quienes actuando con dominio funcional, procedieron a sustraer el imputado F.M.A. una botella de licor ron Capitán Morgan valorada en la suma de SIETE MIL CIENTO QUINCE COLONES y el coimputado L.G.G.F. una botella de Vodka Stanislav valorada en CINCO MIL COLONES, bienes que ocultaron entre sus ropas y con estos bienes en su poder trataron de salir del local comercial. 2. Esta acción fue observada por el testigo E.J.P.S, quien dio aviso a otro empleado, y al salir los encartados del Supermercado sin pagar los productos, los empleados del local procedieron a aprender a los imputados F.M.A Y L.G.G.F con los bienes en su poder. 3. Oficiales de Fuerza Pública fueron alertados de la situación, se hicieron presentes al lugar de los hechos, y procedieron a la detención formal de los imputados y al decomiso de los bienes sustraídos. 4. Los imputados carecen de condenas anteriores.” (f. 29). Con base en los anteriores hechos probados, resulta evidente que no nos encontramos frente a un delito imposible, ya que tanto el objeto contra el que se dirigió la acción (botellas de licor del establecimiento), como el medio empleado para sustraerlas (ocultándolas entre sus prendas para luego salir furtivamente del comercio), eran idóneos para la comisión del hurto; además de que los agentes no requerían de alguna particularidad subjetiva para cometer el ilícito. De manera que no existió realmente una imposibilidad fáctica o jurídica que hiciera la tentativa inidónea, sino que fue la vigilante acción de los empleados del supermercado, la que impidió la consumación del delito; lo que corrobora que en este caso sí existió un peligro para el bien jurídico. De acuerdo con todo lo anterior, al no existir el vicio argüido por la defensa, se declara sin lugar el motivo.