CRITERIO DE OPORTUNIDAD. PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA. CONCEPTO DE REPROCHABILIDAD

Exp: 11-002267-0059-PE

Res: 2014-01030

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintisiete de junio del dos mil catorce.

Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra EBH, …; y FMH, …; por el delito de Homicidio Calificado, cometido en perjuicio de CSHS y Otros. Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Ramírez Quirós, José Ml Arroyo Gutiérrez, Magda Pereira Villalobos, y Rafael Ángel Sanabria Rojas este último en condición de Magistrado suplente. También intervienen en esta instancia, la licenciada Gabriela Cordero Zamora, en su calidad de Defensora Pública de la acusada FMH, el licenciado Manrique González Venegas, en su condición de Defensor Privado del imputado EBH. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

            1. Mediante sentencia N° 2013-2341, dictada a las ocho horas y cincuenta minutos del once de octubre del dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO:Por unanimidad se declara sin lugar el recurso del licenciado Roberto Carmona Segnini defensor del encartado CHSA. Por mayoría, se declara parcialmente con lugar, el recurso de la defensora Gabriela Cordero Zamora abogada de la acusada FMH únicamente en cuanto a la pena. Se revoca la sentencia sobre este extremo y se fija esta en veinte años por cada homicidio, para un total de condena de sesenta años, manteniéndose la condena en cincuenta años de prisión. En todo lo demás, se rechaza el recurso y permanece incólume lo resuelto. La jueza Chinchilla Calderón salva parcialmente el voto. Por unanimidad, se declara con lugar el recurso de la licenciada Sylvia Arce Rodríguez en representación de la encartada H FMH.  Se revoca la sentencia condenatoria que se dictó en su contra y se le absuelve de toda pena y responsabilidad, ordenándose su inmediata libertad si otra causa penal no lo impide. Por unanimidad, se declaran parcialmente con lugar los recursos interpuestos por los licenciados Manrique González Venegas y el encartado EBH a título personal. En consecuencia, se revoca la sentencia únicamente en cuanto a la complicidad en los dos homicidios calificados y, en su lugar, se le declara cómplice de un robo agravado y se anula la pena, ordenándose el juicio de reenvío sobre este extremo y con prohibición de reforma en perjuicio. En todo lo demás, se rechaza el recurso y permanece incólume lo resuelto, incluyendo la prórroga de prisión que se decretó en su contra, que no vence sino hasta el 15 de abril de 2014. NOTIFÍQUESE.       Lilliana García Vargas          Rosaura Chinchilla Calderón    Ana Patricia Araya Umaña       Juezas  de Apelación de Sentencia Penal” (sic).

2. Contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Gabriela Cordero Zamora, en su calidad de defensora pública de la acusada FMH, el licenciado José Francisco M Castro, en su condición de representante del Ministerio Público, y el licenciado Manrique González Venegas, defensor particular del imputado EBH -éste último por adhesión al recurso de la defensa pública, interponen sendos recursos de casación.

 3. Se realizó la audiencia oral y pública a las quince horas del once de marzo de dos mil catorce.

4. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

5. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.   

            Informa el MagistradoChinchilla Sandí; y,      

Considerando:

            I.- La licenciada Gabriela Cordero Zamora, en su calidad de defensora pública de la acusada FMH (folios 1851 a 1859), el licenciado José Francisco M Castro, en su condición de representante del Ministerio Público (folios 1860 a 1881), y el licenciado Manrique González Venegas, defensor particular del imputado EBH -éste último por adhesión al recurso de la defensa pública, ver folios 1896-1897-, interponen sendos recursos de casación contra la resolución número 2013-2341, de las 08:50 horas, del 11 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José.

            II.- En la resolución N° 126-14, de las 15:36 horas, del 6 de febrero de 2014, de esta Sala de Casación, se admitieron para su estudio los recursos de casación interpuestos por la licenciada Gabriela Cordero Zamora, en su calidad de defensora pública de la acusada F.M.H., del licenciado Manrique González Venegas, defensor particular del imputado E.B.H, éste último por adhesión al de la defensora pública, así como el recurso de casación del Ministerio Público únicamente en contra del imputado E.B.H.

            III-. Recurso de casación interpuesto por la licenciada Gabriela Cordero Zamora, en su calidad de defensora pública de la acusada FMH y del licenciado Manrique González Venegas, defensor particular del imputado EBH, éste último por adhesión al de la defensora pública. Como primer motivo, se acusa existencia de precedentes contradictorios, con infracción de los artículos 33, 39 y 41 de la Constitución Política, 1 y 11 del Código Penal, y 1, 2 y 22 inciso b), 181 del Código Procesal Penal. Estima la recurrente que el fallo de mayoría cuestionado confirmó la condena dictada en contra de su defendida FMH, al utilizarse el criterio de oportunidad a favor del encartado MAGD, quien resultó impune por esos mismos hechos, pese a que la plataforma fáctica se reputa de igual reprochabilidad para ambos coimputados. Ese voto agrega que el artículo 22 del Código Procesal Penal permite la admisión del criterio de oportunidad para perseguir al agente de mayor reprochabilidad, pero no impone límites a la utilización de dicho testimonio protegido para ser aplicado en relación al resto de los partícipes siendo que, en estricta interpretación normativa, el testimonio del testigo de la corona ingresó al proceso penal de manera válida y “tiñe” al resto de los partícipes cuya declaración alcance. Además, ese voto de mayoría añade que no resulta relevante si tal afectación opera para aquellos partícipes de igual reprochabilidad al estimarse que su ingreso al caso fue de manera legal y adecuada, debiendo los juzgadores considerarlo y valorarlo. Para la quejosa dicha postura no encuentra asidero legal alguno al advertir que en ninguna parte del ordenamiento jurídico se establece la legitimidad de la interpretación realizada por el Tribunal de mayoría al establecer como base de su fallo que basta que la conducta del colaborador sea más reprochable que la desplegada por alguno de los otros sujetos para que con eso se “tiña” al resto de los imputados, aunque tengan reprochabilidad igual o menor que el imputado favorecido con tal criterio y pueda usarse en contra de éstos tal declaración. Asimismo, esa posición resulta contradictoria con la tesis esgrimida por los votos de la Sala Tercera número 2001-00737, de las 09:10 horas, del 27 de julio de 2001 y 2003-00136, de las 09:20 horas, del 28 de febrero de 2003 y por el voto 2012-2550, del mismo Tribunal recurrido. Al respecto, de la resolución 2001-00737 destaca el siguiente fragmento: “Interesa destacar aquí que el criterio de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a cuyo favor se aplica incurrió, efectivamente, en un hecho punible, sea como coautor o partícipe y que puede ser el mismo delito principal que se investiga u otro distinto, siempre y cuando sus actuaciones ameriten un reproche menor que aquel que corresponde a las personas que serán sometidas al proceso.  Se trata de un presupuesto lógico, pues el propósito del instituto es precisamente prescindir de la persecución penal en contra del “colaborador”, que de otro modo también tendría que enfrentar el proceso y sus consecuencias.  El tema medular sobre el que habrá de hacerse un juicio con miras a determinar si puede recurrirse al criterio que se comenta, es la reprochabilidad de la conducta concreta del “colaborador” en el hecho que se investiga o en el relacionado con él y su menor entidad al compararla con la de las restantes personas en cuya persecución se coopera”. Indica que en esta resolución la Sala estableció que el análisis de reprochabilidad respecto de la persona que se somete y se favorece con el criterio de oportunidad “debe ser mayor al de cada una de las restantes personas en cuya persecución va a cooperar” (folio 1853). En ese sentido, señala que resulta completamente improcedente el razonamiento esgrimido por la mayoría del voto de Apelación, quienes establecieron que bastaba con que la reprochabilidad del “colaborador” fuera menor que la de alguno de los otros copartícipes (en sentido amplio) del delito, para que se pueda aplicar su testimonio a todos los involucrados, independientemente de que su reprochabilidad fuera menor o igual que la del beneficiado con el criterio de oportunidad. Similar argumento lo sustenta también con el voto 2003-00136, del cual cita lo siguiente: “Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque como se indicó con anterioridad, no se busca la impunidad con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente. En el presente asunto no debió aplicarse el criterio de oportunidad, puesto que ambos acusados tenían idéntica participación, en el mismo hecho (…) Es evidente que los tres acusados son coautores en los ilícitos.  La selección de un imputado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio de oportunidad fue caprichosa y da lugar a la arbitrariedad y a la inseguridad. No se cumplió el presupuesto de que la participación del “arrepentido” sea considerablemente más leve que la de aquél a quien se quiere perseguir.”. Para quien impugna, queda claro que el criterio de oportunidad procede siempre que la participación del sujeto a beneficiarse con el mismo, sea menor que el de la persona a la que se desea atrapar y que no procede si es entre acusados que posean idéntica participación ya que “la escogencia de a cuál se le da el beneficio del criterio de oportunidad y cual se lleva a juicio es una elección caprichosa que deviene en arbitraria” (folio 1853 vuelto). Señala que el punto es esencial porque en el análisis de mayoría, los juzgadores de Apelación establecieron que MG (favorecido con el criterio de oportunidad), y su defendida FM, tenían igual participación y aún así, utilizaron el testimonio rendido por el colaborador en su contra. Agrega que desde la óptica de la defensa y de acuerdo con un estricto análisis de reprochabilidad de ambos coimputados, “es más reprochable la actuación de G quien participó de manera activa como autor de cinco homicidios y dos robos agravados” (folio 1854 frente). En el anterior voto no se permitió la utilización del testimonio del “colaborador” en contra de personas con igual o inferior participación que el mismo, argumento que justifica la interposición del reclamo según la impugnante. En cuanto al tercer fallo que cita como contradictorio de lo que resolvió el voto de mayoría de Apelación, expone el siguiente texto: “Para esta Cámara es criticable que el MP optara por aplicar el criterio de oportunidad a JJJ pues parece no haber logrado una prognosis acertada de la responsabilidad que razonablemente cabía anticipar respecto a cada uno de los supuestos agentes antes de llegar a juicio (…) Al respecto ha señalado la Sala Tercera que: «Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque como se indicó con anterioridad, no se busca la impugnidad [sic] con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente. En el presente asunto no debió aplicarse el criterio de oportunidad, puesto que ambos acusados tenían idéntica participación, en el mismo hecho. Según la relación de hechos probados eran tres las personas que cometían las sustracciones, dividiéndose las funciones de manera tal que [V.Z.] y [M.A.] ingresaban a las casas y tomaban los objetos, mientras [E.Q.] conducía el auto en que se movilizaban, los esperaba fuera de las viviendas elegidas, y luego en ese carro se alejaban del lugar. Conforme a la prueba, también en el vehículo conducido por [E.Q.] se desplazaban a vender los objetos sustraídos y las ganancias se las repartían entre todos. Es evidente que los tres acusados son coautores en los ilícitos. La selección de un imputado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio de oportunidad fue caprichosa y da lugar a la arbitrariedad y a la inseguridad. No se cumplió el presupuesto de que la participación del “arrepentido” sea considerablemente más leve que la de aquél a quien se quiere perseguir»”, el cual reitera de manera completa lo expuesto por la Sala Tercera en la resolución 2003-00136, de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003, y el que expone que solo puede ser utilizado un criterio de oportunidad contra las personas que tengan una reprochabilidad menor que el sujeto beneficiado con éste. Se informa la imposibilidad de aplicarlo a personas de reprochabilidad menor o igual al “colaborador” y señala la necesidad de que “la participación del “arrepentido” sea considerablemente más leve que la de aquél a quien se quiere perseguir”. Como agravio manifiesta que su defendida fue condenada a una pena de sesenta años de prisión (readecuada a cincuenta años) por una resolución que contraría la línea jurisprudencial seguida por esta Cámara casacional y el mismo Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, quienes interpretan el artículo 22 inciso b), en consonancia con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Solicita se declare con lugar el reclamo por precedentes contradictorios, se determine la imposibilidad de utilizar un criterio de oportunidad contra personas que ostentan igual o menor grado de reprochabilidad que el sujeto beneficiado con ese instituto procesal y se absuelva a su defendida de toda pena y responsabilidad, en aplicación de los criterios jurisprudenciales utilizados en cada uno de los precedentes contradictorios que sustentan este alegato. Subsidiariamente, que se ordene el reenvío para una nueva sustanciación. Se declara sin lugar el alegato. A efectos de resolver el conflicto entre los precedentes jurisprudenciales, en primer término se debe aclarar lo siguiente: el artículo 22 del Código Procesal Penal, en cuanto al criterio de oportunidad contemplado en el inciso b.), señala que “… El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública, en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando:… b.) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita…”. La redacción de este numeral se encuentra vigente desde la reforma implementada por la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal, N° 8720 de 4 de marzo de 2009, en su artículo 16, norma que vino a modificar la redacción original del inciso b.), que constaba en el Código Procesal Penal que entró en vigencia en el año de 1998, y que, en aquel momento, indicaba lo siguiente: “… b.) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punible cuya persecución facilita o cuya continuación evita…”. Así, a partir del año 2009, el inciso b.) del artículo 22 del Código de rito, ha de aplicarse únicamente cuando “… la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita…”. Ello implica, claramente, que la participación en el delito que se investiga, del llamado testigo de la corona o imputado arrepentido, debe ser menos lesiva para el bien jurídico tutelado, que aquellas conductas que desplegaron otros de los coautores del hecho investigado. Este punto ya ha sido resuelto por la Sala Tercera, en la resolución N° 1712-13, de las 14:20 horas, del 22 de noviembre de 2013:  “… El principio de oportunidad, contemplado en la ley adjetiva como excepción del principio de legalidad, supone una serie de condiciones sine qua non para efectos de procedencia, según lo dispuesto por el legislador. De esta manera, en todos los casos se requiere de la previa autorización del superior jerárquico del fiscal que promueve el acuerdo, según los distintos supuestos fácticos que autoriza el legislador... Si continuamos al siguiente sustrato, contenido en el inciso b) del artículo en mención, establece: “Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. No obstante lo dispuesto en el artículo 300, en los casos previstos en este inciso, la víctima no será informada de la solicitud para aplicar el criterio de oportunidad y, si no hubiere querellado, no tendrá derecho de hacerlo con posterioridad, salvo que el tribunal ordene la reanudación del procedimiento conforme al artículo siguiente.” A partir de lo anterior, los hechos aquí acusados se podrían adecuar a los lineamientos estipulados sobre criminalidad violenta, delitos graves, colaboración eficaz, ayudar a esclarecer el hecho investigado y proporcionar información útil para probar la participación de otros imputados, porque existe una declaración del testigo de la corona que para efectos del Tribunal sentenciador fue suficientemente clara, convincente y veraz, acerca de la participación de los demás encartados, así como en cuanto al móvil y a la dinámica desarrollada, desde la planeación hasta la ejecución del crimen, capaz de acreditar conjuntamente con la demás prueba de cargo, los hechos endilgados. Sin embargo, la ley prevé que además de esos requisitos, “la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.” En cuanto a este último requerimiento, es que la defensa dirige su reclamo y es precisamente sobre el cual debe existir un cuidadoso análisis, con el fin de determinar la legalidad y procedencia del criterio de oportunidad que le fuera otorgado a G.A.C.N., en calidad de lo que en doctrina se denomina “imputado arrepentido” o “testigo de la corona” del ente acusador. Sin perder de vista que se trata de una estructura delincuencial, en la cual existen funciones claramente delimitadas entre los sujetos partícipes, debe realizarse un examen lógico y analítico, tendiente a determinar la esencialidad y relevancia de la conducta del agente que pretende beneficiarse con la aplicación de este instituto. A partir de la concreción efectiva de la acción que se le imputa y de la esencialidad y trascendencia en el resultado lesivo, se fijan los parámetros lícitos y proporcionales que demarcarían el convenio entre las partes; a saber, Ministerio Público, abogado defensor e imputado arrepentido o colaborador. Si bien, la ley le otorga al ente fiscal un amplio margen de negociación e incluso la potestad para prescindir total o parcialmente de la persecución penal, también es cierto que fija un límite para el ejercicio de esa discrecionalidad, en tanto advierte que el beneficiado deberá tener una conducta menos reprochable que la que se imputa a los demás copartícipes del hecho que se pretende cesar o probar. De igual forma, le da la posibilidad al Ministerio Público de graduar el otorgamiento de ese beneficio, en aras de valorar la reprochabilidad de la conducta frente a la de los demás copartícipes y la efectividad de la colaboración que brinda en la investigación, así como en la obtención de la condena. La graduación del beneficio ofrecido al testigo de la corona, se encuentra directamente relacionada con que se prescinda parcial o totalmente de la persecución penal y, por ende, con la eliminación o la disminución de la pena a imponer. Así, una acción que se despliega por un sujeto acusado de favorecimiento real o personal en la organización delincuencial, no tendrá el mismo nivel de reproche que el que realiza la acción como cómplice del delito más grave, como tampoco se asemeja a la ejecutada por el autor o coautores. Por tanto, debe existir una correlación entre el beneficio ofrecido y el grado de reprochabilidad de la conducta, de manera tal que, se establezca una proporción racional para determinar si se prescinde completamente de la persecución penal o si por el contrario, el ilícito es sancionado de una forma menos rígida, haciendo la propuesta atractiva para el imputado arrepentido, pero que a la vez, resulte acorde para los fines de la justicia, evitándose así, que de forma indiscriminada se aplique la misma medida (de prescindir totalmente de la persecución penal) a todo tipo de partícipe en un delito, obviándose los requerimientos legalmente establecidos para la aplicación de este instituto…”.  Ciertamente, según la normativa citada, le corresponde al Ministerio Público, quien detenta el ejercicio de la acción penal, determinar si negocia la aplicación de este criterio de oportunidad con alguno de los imputados de la causa, y consigue para su haber probatorio el dicho del testigo de la corona. Sin embargo, y como lo dicta la lógica, esa negociación debe hacerse con base en los criterios de ley que exigen que la conducta del testigo de la corona en cuestión, sea menos lesiva que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita, y como se indica en el numeral 23 del Código Procesal Penal, quedará la aplicación de los efectos del  criterio de oportunidad, sometida directamente a que su declaración resulte de utilidad a los intereses del fiscal: “…Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la extinción de la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a todos los que reúnan las mismas condiciones. No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del artículo anterior, se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad. Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecución. Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento…”. Con base en esta línea de pensamiento, debe analizarse, conforme al acaso concreto, si es procedente la aplicación del criterio de oportunidad a favor del imputadoMAGD. En la presente causa, el elenco de hechos probados que se tuvo en la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio (f. 1681 reverso), son los siguientes: “…1.-Sin precisar fecha exacta, pero sí antes del 18 de junio del 2011, los imputados CHSA, MAGD(a quien se le sigue causa aparte por este hecho en el expediente 12-00001-1042-TP), EBH, alias “Petete”, H FMH  se reunieron  en la casa de habitación del primero, ubicada en el Rosario de San Joaquín de Flores lugar donde planificaron la forma en que abordarían al ofendido  LDCHCH para desapoderarlo del dinero que este solía portar producto de su negocio.  Para ello el grupo se valió de la información brindada por el co-imputado EBH, de los ingresos que por concepto de ventas se registraban los días sábados en la “Carnicería CH”, ubicada en el mercado central de Heredia, propiedad del ofendido LDCHCH, en virtud de que para la fecha de los hechos trabajaba en dicho lugar...  3.- El día sábado 18 de junio del 2011, de acuerdo con el plan previamente establecido, el imputado MAGD se desplazó en el vehículo marca Hyundai, color verde, placas metálicas de circulación número 788850, hasta la casa de  habitación del co-imputado CHSA, lugar donde le esperaban además de este encartado, los también imputados EBH y H FMH... 6.- Al ser aproximadamente las 17:50 horas de ese mismo día, el ofendido ChCH, salió de dicho parqueo rumbo a su casa de habitación, ubicada en Heredia, San Isidro, San Josecito, del Centro Recreativo Las Tanqueras, 300 metros este, lugar donde se encontraba la co-ofendida y esposa del mismo J MS, así como su hija de nombre MPCHM, de tan solo 5 meses de edad, momento en el cual, los imputados CHSA y MAGD, como parte del plan previamente establecido, y actuando de común acuerdo, se encontraban dentro del vehículo placas metálicas de circulación número 788850, en las cercanías de la vivienda del ofendido, esperando al acecho su llegada. 7.- Sin poder precisarse hora exacta, pero minutos después de las 18:00 horas de ese mismo día, el ofendido CHCHllegó en su vehículo a las afueras de su casa de habitación, activó desde su auto el portón eléctrico de la fachada principal, y acto seguido ingresó con este vehículo en reversa a su inmueble, momento en el cual, se hace ingreso a dicha vivienda portando el arma indicada ello aprovechó que el portón eléctrico citado se estaba cerrando, para ingresar a esta vivienda, portando SA el arma de fuego anteriormente indicada, 8.- Acto seguido, y mediante la intimidación producida por el arma que portaba el acusado SA, lograron que los ofendidos abrieran la caja fuerte para de esa forma sustraer el dinero, de dicha caja así como el que el ofendido conservaba en su maletín “tipo taquera, apropiándose de forma ilegítima de aproximadamente ¢2.300.000 (dos millones trescientos mil colones) en efectivo, varias joyas, el teléfono celular del ofendido CHCH un rifle de copas y una computadora portátil. 9.- Acto seguido, el imputado CHSA, llevó a los ofendidos CHCHy MS a la sala de su vivienda, los colocó de rodillas y de espaldas a él, y con total menosprecio hacia la vida, con plena intención homicida, y con el fin de asegurarse su impunidad y la de los demás partícipes  de este hecho, le disparó al ofendido LDCHCHen la parte posterior de su cabeza y posteriormente, procedió de igual forma y con el mismo animus necandi a dispararle en la cabeza a la co-ofendida J MS (Al imputado MAGD se le sigue causa aparte por el homicidio de J MS, y el robo agravado, en el  expediente 12-00001-1042-TP).  10.- Posterior a ello, el acusado SA, salió de la vivienda de los ofendidos, dejando en completo desamparo y a su suerte a la hija de éstos sobre un sillón, al lado de sus padres ya ejecutados para ese momento.11.- Luego de ello los imputados SA y GD huyen del lugar  en el vehículo Hyundai antes citado. .... 13.- Continuando con su actuar delictivo, sin precisar fecha exacta pero sí antes del 6 de julio del 2011, los imputados CHSA, MAGD esta vez junto con la coimputada FM FMH, decidieron planificar de manera conjunta la sustracción de bienes propiamente en la vivienda y local comercial de la ofendidas GMRU y SV GMRU, ubicada en San Joaquín de Flores, frente al Centro de Educación y Nutrición, aprovechando el conocimiento privado que tenía la co-imputada FM FMH, de que en dicho lugar se manejaban considerables cantidades de efectivo, producto de las ventas que se registraban; información de la cual se impuso por su relación comercial, que mantenía con las ofendidas GMRU.  14.-Ese día 6 de julio, sin precisarse hora exacta, pero sí antes del medio día, los imputados CHSA, FMH y MAGD, se desplazaron en un automóvil hacia la vivienda y local comercial de las ofendidas GMRU, habiendo acordado que el co-imputados MAGD se encargaría de custodiar el primer nivel, mientras que SA y FM FMH se desplazarían hacia los niveles superiores. 15.-En esta ocasión el acusado SA utilizó la misma arma de fuego calibre 9mm, que fue utilizada en los homicidios de los ofendidos LDCHCHy J MS, la cual, tenía la misma adaptación subsónica (silenciador).  16.-Una vez que se encuentran dentro de ese inmueble, la imputada FM FMH, y CHSA logran que la ofendida SV GMRU los acompañe al segundo piso, y según el plan previamente establecido, actuando de común acuerdo y con clara distribuciones de funciones los imputados CHSA y la co-imputada FM FMH suben al segundo nivel del inmueble, mientras que el también imputado MAGD, como parte del rol que le correspondía cumplir, se quedó vigilando en el primer nivel, con el fin de mantener comunicación telefónica con los demás imputados durante el desarrollo de estos hechos y así, asegurarse el éxito en su plan delictivo.  17.- A partir de ese momento, los imputados CHSA, MlGD y FM FMH, de acuerdo al plan previamente establecido, mantienen comunicación telefónica continua, a raíz de que varias personas se encontraban en dicha tienda y otras que llegaron mientras  los encartados SA y FMH, se encontraban aún en el segundo nivel del inmueble con la ofendida SV GMRU, haciéndose pasar por clientes.  18.- Al ser aproximadamente las 11:30 horas de ese mismo día, el imputado CHSA, siempre actuando de común acuerdo con los imputados FM FMH y MAGD, con el fin de desapoderar de los bienes a las ofendidas,  muestra su arma de fuego y se dirigió hacia donde estaba la agraviada SV GMRU, a quien, aMzó de muerte, si no le indicaba el lugar donde se encontraba el dinero que mantenían guardado en la tienda.  19.-Ante la negativa de la ofendida de indicarle en dónde se encontraba el dinero, el imputado CHSA, de acuerdo  al plan previamente establecido por los imputados, la tiró al piso boca abajo, y con total menosprecio hacia la vida, con plena intención homicida y con el fin de asegurar su impunidad y la de los demás co-autores de este hecho criminal, le disparó en la parte posterior de la cabeza.  20.- Acto seguido, y de acuerdo al plan previamente establecido, la co-imputada FM FMH, luego de presenciar este homicidio, se desplazó hacia el primer nivel, y le indicó a la dependiente del lugar y co-ofendida C CSHS, que la señora SV GMRU, ya occisa para ese momento, le estaba llamando, por lo que ésta subió al segundo piso.  21.- Al momento en que la ofendida CSHS, llega al segundo nivel, de acuerdo al plan previamente establecido, ésta fue abordada por el imputado CHSA, quien de igual forma le aMzó de muerte con el arma de fuego que portaba, y le exigió que le indicara en dónde se encontraba el dinero que las ofendidas GMRU mantenían en esa vivienda, a lo cual, ésta les manifestó que no sabía nada al respecto, razón por la cual, realizan un registro en prácticamente todos los habitáculos del nivel número dos de este inmueble.  22.- En virtud de que no logran ubicar el dinero en el segundo nivel, SA y FM bajan al primero en donde se encontraba la ofendida GMRU, custodiada por el también imputado MAGD, quien de igual forma, el imputado CHSA, actuando de común acuerdo con los imputados FM FMH y MAGD, con el fin de desapoderar de los bienes a las ofendidas, aMzó de muerte a la agraviada, mediante la utilización del arma de fuego que portaba, con el fin de que le indicara en dónde se encontraba el dinero que mantenían en la tienda.  23.- Ante la negativa de la ofendida de indicarle en dónde se encontraba el dineroel imputado CHSA, de acuerdo  al plan previamente establecido por este grupo criminal, la tiró al piso boca abajo, y con total menosprecio hacia la vida, con plena intención homicida y con el fin de asegurar su impunidad y la de los demás co-autores de este hecho, le disparó en la parte posterior de la cabeza.   24.- Acto seguido, CHSA se dirige a la ofendida C CSHS, quien aceptó indicarles donde se encontraba el dinero. 25.-Luego de haceres con el dinero SA de acuerdo al plan previamente establecido por este grupo criminal, la tiró al piso boca abajo, y con total menosprecio hacia la vida, con plena intención homicida y con el fin de asegurar su impunidad y la de los demás co-autores de este hecho, le disparó en la parte posterior de la cabeza, y acto seguido, estos tres imputados huyen del lugar, sustrayendo una cantidad aproximada de ¢4.300.000 (cuatro millones trescientos mil colones) en efectivo, así como los teléfonos celulares de las ofendidas C CSHS y GMRU.” (el subrayado es nuestro). De los hechos probados, específicamente los que se han resaltado, se deriva que, si bien el encartado- hoy testigo de la corona- MAGD-, participó en los mismos robos y homicidios descritos que la imputada FMH, puede considerarse, como lo hizo el Ministerio Público, que al no haber sido la persona que activó el arma y dio muerte a las víctimas,  su conducta resulta menos reprochable que la del co encartado CHSA, quien fue la persona que, como se afirma supra, dio muerte a los ofendidos. Así, es acorde a legalidad el que el dicho de GD sea utilizado por el Ministerio Público para lograr la condenatoria en su contra. Indica la recurrente, en cuanto a la imputada FM FMH, cuya participación, según se describe en el marco probatorio, se limitó a dar información valiosa sobre el dinero que manejaban las hermanas GMRU y estar presente en el robo en el negocio que les pertenecía y donde laboraba la ofendida C CSHS, sin haber sido la persona que les dio muerte, por lo que cuestiona la utilización del dicho del testigo de la corona en contra de la imputada, pues, para la defensa, las conductas desplegadas porGD, resultan más graves que las desempeñadas por FM, por lo que la declaración de este testigo de la corona, según el artículo 22 supra analizado, no podría, según su criterio, ser usada en su contra. Considera esta Sala que no lleva razón la recurrente. En primer término, los votos de esta Sala de Casación que cita la recurrente para fundamentar su alegato, se refieren a aquellos casos, en los que la aplicación del inciso b.) del artículo 22 del Código Procesal Penal, se podía dar “...siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punible cuya persecución facilita o cuya continuación evita”, redacción que,  previa a la reforma de ley del año 2009 ya vista, hacía referencia específica a la acción penal. El actual inciso b.) de la norma en cuestión, contempla el grado de reproche que se le podría hacer al imputado colaborador-“…siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evitar…”-, lo que es un tema distinto al concepto de acción penal. Esta –la acción penal-, se refiere a la potestad del Ministerio Público de perseguir la comisión del hecho delictivo en la persona del imputado, en tanto el grado de reproche es un tema propio de la culpabilidad, siendo que a cada autor o partícipe se le sancionará de acuerdo con los hechos que se tuvieron por probados en su contra, en forma proporcional. Aclarado lo anterior, procede entonces determinar si, en aquellos casos en que el testigo de la corona pudiera ser objeto, por su actuar delictivo, de un grado de reproche mayor a alguno o algunos de los autores o partícipes del hecho, su declaración puede ser valorada por el Tribunal en contra de estos autores o partícipes. A criterio de esta Sala, no existe en la legislación límite alguno que determine que la declaración del testigo de la corona pueda ser valorada con respecto a los coimputados cuyas acciones hayan sido de mayor o menor reproche. Véase que el inciso b.) del artículo 22 señala lo siguiente: “… b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita...”. La norma, lo que pretende, es que no se fomente la impunidad para aquellos acusados que, pese a la alta reprochabilidad de su actuar delictivo,  pretendan evitar una sanción penal cooperando con el Ministerio Público,  mas no implica ello que su declaración no pueda abarcar todos los aspectos y detalles de los hechos que se investigan, incluyendo las acciones de aquellos imputados cuyas acciones fueran menos reprochables que la propia. Así, puede ser testigo de la corona el coautor con un grado de reproche menor al de otros coautores (como lo es Ml AG en este caso, según los hechos probados citados), pero no puede serlo, por ejemplo, el cabecilla de la organización cuando su grado de reproche es el más alto en relación con los demás autores, dados los hechos que cometió, pues ello fomentaría la impunidad. Debe tenerse presente que,  la voluntad del legislador, al momento de crear la norma del artículo 22, fue darle al Ministerio Público un medio probatorio que facilitara la investigación  en casos de suma gravedad y complejidad, al tiempo que,  a aquel acusado, que tras la comisión del hecho delictivo, decida cooperar con la Administración de Justicia, otorgarle un beneficio en su favor, sea la disminución de la pena o la ausencia de ella. Al interpretar la frase “…siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita…”, carece de lógica suponer que el ente fiscal – dentro de los límites del inciso b.) ya señalados-, pueda solo negociar con el partícipe cuya reprochabilidad sea la más exigua dentro del grupo que actuó en la comisión del delito, pues probablemente esta persona tendrá muy poca o ninguna información sobre aspectos esenciales de la investigación (dominio del hecho, por ejemplo). Tendría el Ministerio Público que dejar de lado la voluntad de cooperar de algún otro imputado cuyo grado de reproche sea superior al de algunos de los actores, pero notoriamente menor al de otros, y que posea información valiosa para resolver el caso y sentar la responsabilidad penal. Además, el principio de libertad probatoria permite a la parte interesada, aportar la prueba prudente para sustentar su teoría del caso y, una vez aplicado el criterio de oportunidad, el dicho del testigo de la corona es prueba legítima. Aunado a ello, el Tribunal debe valorar esta declaración, como cualquier otra, con vista en el resto de las pruebas aportadas, tanto de cargo como de descargo, de lo que resultará un criterio judicial acorde a la situación de cada imputado. Así, no existe límite jurídico alguno que prevea que el testigo de la corona deba restringir su declaración a aquellos hechos cometidos sólo por los imputados que merecen mayor reproche, ni que el Tribunal, de primera mano y sin análisis previo, deba obviar para el dictado de la sentencia, lo pertinente a los acusados cuyo reproche pueda ser menor al del testigo de la corona. Junto a lo ya sostenido, cabe recalcar lo siguiente: aún cuando el imputado GD se le ha estado juzgando por los dos hechos que se relatan en los hechos probados ya citados,  es en la causa específica en contra de su persona y de FMH, en perjuicio de las señoras S y G GMRU y C Herrera,  que se procedió a valorar su declaración en perjuicio de la acusada FM, hecho en el cual, tal como ratifica el Tribunal de Apelación, se consideró que la imputada fue quien informó y facilitó la entrada al negocio comercial, y por ello tenía un mayor grado de reproche que  el testigo de la corona, quien solo realizó labores de custodia. Ello, para dejar en claro que, aún cuando se tenga por probado que MlGD participó también en los hechos en perjuicio de los ofendidos CHCHy MS, no por ello se puede indicar que el testigo de la corona cuente con un mayor grado de reproche que la acusada FMH, ya que ambos hechos son espacio y temporalmente independientes entre sí, aún cuando se están juzgando dentro del mismo proceso. Es por ello que la condenatoria dictada en contra de la acusada FM FMH, ratificada por el Tribunal de Apelación, se atiene a derecho.  En suma, se procede con lo anteriormente resuelto a unificar los criterios en cuanto a la aplicación del artículo 22 inciso b.) del Código Procesal Penal,  y se declara sin lugar el alegato.

            IV.- En cuanto al segundo motivo, de acuerdo con los artículos 467 y 468 inciso a), ambos del Código Procesal Penal, reclama errónea aplicación de un precepto legal procesal, con inobservancia de los numerales 39 y 41 de la Constitución Política, 1 del Código Penal, y 1, 2 y 22 inciso b),  y 181 del Código Procesal Penal. Señala que el Ad quem redefinió la motivación por la que procede el instituto del criterio de oportunidad, otorgándole un alcance inválido al ordinal 22 inciso b), del Código Procesal Penal pues a su entender y según los hechos investigados, el imputado GD tiene un grado mayor de reprochabilidad al de su defendida FMH, siendo un defecto de carácter absoluto que conlleva la ineficacia de la prueba. En su criterio, el citado artículo 22 exige un análisis individual de reprochabilidad entre las conductas de los diferentes partícipes en sentido amplio de un hecho delictivo. La norma no valida la postura del Tribunal de Apelación en el tanto fundamentó su fallo por mayoría diciendo que basta que la conducta del colaborador sea más reprochable que la desplegada por alguno de los otros sujetos para que con esto se “tiña” al resto y pueda usarse en su contra tal declaración. La interpretación es contraria al principio de legalidad por cuanto viene a efectuar una diferenciación donde la ley no lo hace. Estima que el coimputado GD tiene una reprochabilidad mayor que la de FMH ya que fue condenado mediante un procedimiento abreviado a la pena de dieciocho años de prisión por la muerte de Luis DCH, efectuándose un testimonio de piezas por la muerte de J MS y por el robo hecho en la casa de éstos el 18 de junio de 2011. Además, se le testimoniaron piezas por los homicidios de las señoras G y S, ambas GMRU y C CSHS, además de la sustracción de bienes y dinero de este sitio, en fecha 7 de julio de 2011. En esa tesitura agrega que “tal como lo demuestra lo expuesto, el señor G DIAZ tuvo participación en ambos hechos delictivos (tanto en San Isidro, como en San Joaquín de Flores), por su nivel de participación y por la cantidad de hechos su responsabilidad era superior a la de la señora M H” (folio 1858 frente). Por último, sostiene que ajustándose a la literalidad de lo preceptuado en el artículo 22 del Código Procesal Penal, la colaboración de GD sólo era posible contra sujetos que tuvieran un reproche mayor o similar al suyo, sea sujetos que participaran en calidad de coautores en los dos hechos delictivos (en San Isidro y San Joaquín), situación que no ocurre con su representada a quien únicamente se le acusó por los hechos cometidos en San Joaquín de Flores. Como agravio señala que la utilización errónea del numeral 22 inciso b), del Código adjetivo confirmó la condena de su defendida por tres homicidios calificados, con infracción del principio de legalidad, siendo ilegítima su privación de libertad. Solicita se declare ilegal la incorporación y valoración del testimonio de MlGD por tener un grado mayor de reprochabilidad en los hechos acusados en comparación con la imputada FMH a quien pide se le absuelva de toda pena y responsabilidad. Subsidiariamente, se ordene el reenvío para su sustanciación. Por su parte, el licenciado Manrique González Venegas, defensor particular del coimputado EBH, se adhiere en su totalidad a los motivos del recurso de casación incoados por la defensora pública, los cuales no amplió; solicita se absuelva a su defendido de toda pena y responsabilidad, sin petición subsidiaria. Se declara sin lugar. A fin de evitar la reiteración innecesaria de los argumentos de esta Sala, refiérase a lo resuelto en el considerando anterior. Debe hacerse hincapié en lo ya señalado en cuanto a los hechos acusados en contra del testigo de la corona MlGD. Como se mencionó anteriormente, si bien GD ha sido acusado por la participación en dos hechos, sea, el robo y homicidio en perjuicio de los ofendidos CHCHy MS y el robo y homicidio en perjuicio de las hermanas S y G GMRU y  la joven C CSHS, es únicamente en este último hecho en el que participa en conjunto con la acusada FM FMH, siendo el grado de reproche en este hecho, el que debe ser valorado para efectos de la impugnación en contra de  la validez de la aplicación del criterio de oportunidad y la valoración de su declaración en perjuicio de la imputada y no, como pretende la defensa, aunarle la existencia y penalidad impuesta en la causa en perjuicio de los señores CHCHy MS, ya que se trata de hechos independientes entre sí en tiempo y espacio, siendo que en los primeros no participó la acusada FMH. Y aún si se considerara el alto grado de reproche de todos los hechos, en forma conjunta, las acciones desplegadas por GM resultaba menos censurables que la de los otros co imputados en ambas causas (SA y BH), reiterándose en este punto, que la declaración del testigo de la corona, como se dijera en el considerando anterior, debe valorarse en su totalidad y en lo respectivo a todos los acusados. Se declara sin lugar.

            V.Recurso de casación presentado por el  licenciado José Francisco M Castro, en su condición de representante del Ministerio Público, en relación con la situación jurídica del imputado EBH. En el primer motivo de su impugnación, con fundamento en el numeral 468 inciso b), del Código Procesal Penal, reclama errónea interpretación de normas sustantivas, concretamente de lo dispuesto por los artículos 112, inciso 8) y 45 del Código Penal. El fallo recurrido indica que la única acción que la imputada H FMH realizó fue el haber llamado al co-imputado EBH, y que no se cuenta con otro elemento probatorio adicional a la versión del señor MAGD, con lo que no se puede determinar que hubiese realizado algún acto efectivo de colaboración, aunque fuese de poca importancia; se concluyó entonces que existe una duda en cuanto a que los encartados FMH y EBH hubiesen intervenido dentro del plan delictivo y que, además, de haberse presentado, su participación fue secundaria. Aún suprimiéndose hipotéticamente ambas intervenciones, el hecho siempre se habría dado según lo menciona el fallo. También refiere la sentencia que, con relación a ambos coimputados, lo sucedido con las muertes de los ofendidos CHCHy su esposa, fue un “exceso de plan de autor” por parte del sentenciado CHSA. En este extremo, el quejoso señala que el Tribunal no explica los motivos por los cuales no valoró que se trataba de una responsabilidad penal por dominio funcional del hecho mediante los cuales fueron acusados y sentenciados los endilgados. El Tribunal confunde el grado de autoría de cada uno de los integrantes del grupo de delincuencia organizada, cuya finalidad fue la desapoderar de los bienes a los comerciantes de las localidades de San Isidro de Heredia y San Joaquín de Flores y, con el fin de asegurarse la impunidad de la organización criminal, asesinar a cada una de las víctimas. En criterio del impugnante el Tribunal “realiza un análisis aislado de cada uno de los aportes al hecho punible, realizando una errónea comparación con su significancia material y su interés en el resultado” (folio 1862). A renglón seguido, se expone lo que el quejoso denomina el correcto análisis de los hechos que debió realizar el Tribunal de Apelación de Sentencia es decir, la explicación de cual fue la participación de los coencartados H M y EB en el presente caso a partir de la teoría del dominio funcional del hecho, a quienes se les atribuyó labores de vigilancia y seguimiento de cada uno de los tramos seguidos por el ofendido que iba camino a su casa, como parte del mismo plan de autor. Reclama que el Ad quem se niega a realizar una valoración por el fondo del homicidio y el robo agravado pues por un lado, tiene un acto materializado de dos homicidios pero dejó de lado todos los pasos que adoptó la organización criminal para llegar a dicho resultado, “siendo los aportes realizados por estos dos imputados esenciales para la consumación de los hechos” (folio 1863). En este caso, hubo una reunión preparatoria en la casa de H para planear el homicidio y se definen los roles de cada uno de los integrantes: H y E con labores de vigilancia; de seguido, se efectúan comunicaciones telefónicas entre los miembros de la organización criminal para que otros coimputados se desplazaran hacia otro sitio en dirección a la vivienda del agraviado, siendo esencial las labores que ambos co-encartados realizaron para alcanzar el resultado final, quienes actuaron en grado de co-autoría según la teoría del dominio funcional del hecho. Como agravio señala que la sentencia coartó la pretensión punitiva del Ministerio Público al absolver a los dos co-justiciables de los delitos de homicidio y robo agravado conforme una nueva y diferente interpretación de la ley penal, coaccionándose al ente acusador a proceder contrario al orden jurídico en perjuicio de las víctimas y su derecho a contar con el cumplimiento de una justicia pronta y cumplida. Pretende con su impugnación se anule parcialmente la sentencia y se mantenga incólume la condena dictada por el Tribunal Penal de Heredia en relación con los imputados H FMH y EBH. Como segundo reproche, alega falta de fundamentación de la sentencia por un incorrecto análisis del dominio funcional del hecho. Sustenta su posición en lo dispuesto por los artículos 468 inciso b), en relación con el numeral 142, ambos del Código Procesal Penal. En síntesis, el Tribunal de Apelación indicó que los imputados H FMH y EBH desconocían como parte de lo que se iba a hacer, el que se diera muerte al afectado, circunstancia que se dio por una decisión unilateral de SA, conclusión que es ilegítima y contraria a las líneas jurisprudenciales y dogmáticas relativas al dominio funcional del hecho. El fallo hace un análisis separado de las voluntades de estos acusados en relación con SA, pese a tener por acreditados los hechos preparativos del delito y los actos desarrollados posteriormente en fase de ejecución. En esa tesis, existe una responsabilidad penal por el resultado de los homicidios y robo -asumido por los imputados FMH y BH-, por los que ambos fueron condenados. Como agravio indica que se coartó la pretensión punitiva del Ministerio Público al establecerse una nueva interpretación diferente a la normativa penal. Solicita se anule parcialmente la sentencia y se mantenga incólume la condena dictada por el Tribunal Penal de Heredia en relación con los imputados H FMH y EBH. Por presentar conexidad, se resuelven en forma conjunta los motivos primero y segundo del recurso de casación y se declaran sin lugar. Los alegatos que presenta el representante del Ministerio Público, se dirigen específicamente a que, la resolución del Tribunal de Apelación, determina que el imputado EB es cómplice de un delito de robo agravado, en perjuicio de DCH, cuando en sentencia, se le había declarado coautor de dos delitos de homicidio calificado y un delito de robo agravado. Esta Sala de Casación concuerda con la variación en la imputación que hace el Tribunal de Apelación. Tal como se señala en la resolución venida en alzada, para efectos de determinar la responsabilidad penal de BH, se debe analizar si efectivamente existía, de parte del acusado, la participación en un plan conjunto que implicara la muerte de los ofendidos o si le puede achacar dichas muertes por dolo eventual. Señala el Tribunal de Apelación lo siguiente: “… En lo que sí tienen razón los recurrentes, en criterio unánime de esta Cámara, es respecto de que se hubiera considerado que el encartado fue un cómplice del homicidio calificado de DCH ya que, más bien, debió considerarse que lo era únicamente del robo. En tal sentido, valen las acotaciones que se hicieron para el caso de H FMH respecto del error de los Juzgadores al hablar de una comunicabilidad de las circunstancias cuando lo que hubo fue un exceso del plan de autor (ver considerando V). En otras palabras, ninguno de los imputados tenía, como parte de lo que se iba a hacer, el que se diera muerte al afectado y esto ocurrió por una decisión unilateral de SA. Incluso, tampoco les era previsible a los demás acusados que en el lugar estuviera la esposa de este. En igual sentido, resulta que la propia sentencia le reprocha al homicida que hubiera decidido no tomar ninguna medida para evitar que lo identificaran, por ejemplo, usando un pasamontañas o un pañuelo (ver folio 1712) situación que, de ninguna manera se podía comunicar a este otro encartado que, únicamente, se le logró demostrar que colaboró en el planeamiento del robo. Bajo esta perspectiva, no resulta válida la escasa mención que hace la sentencia (ver folios 1709 y1712 vuelto) de que hubo una comunicabilidad de las circunstancias para atribuirle los homicidios a título de dolo eventual y, en consecuencia, tampoco se puede mantener la pena que se fijó para EBH de quince años de prisión. Incluso, se observa que existe una contradicción que anula el criterio de atribuirle los homicidios, porque expresamente se indicó lo siguiente: "ninguna prueba se tiene de que las ejecuciones formaban parte del plan común de todos los participantes, incluso MG se contradice en ese punto al igual que el propio Carlos Henry" (ver folios 1713). Entonces, los jueces no tuvieron ninguna prueba de que las ejecuciones estuvieran comprendidas en el plan común y aun así deciden endosarle la responsabilidad por las muertes a título de dolo eventual, como si este no tuviera también que acreditarse, desconociendo que también sobre este aspecto rige el principio de que en caso de duda debe estarse a lo más favorable para el imputado…” (f.1835 reverso-1836). Tal como se determina supra, la existencia del dominio funcional del hecho, que en este caso particular, permitiría achacar los homicidios a BH,  no contó con sustento probatorio, lo que el mismo Tribunal de sentencia afirmó en el fallo como ya se viera.  Anota el Tribunal incluso que “… hasta el propio Ml indicó que los homicidios no se tenían planeados y que estos ocurrieron por una decisión de SA, quien no ocultó su rostro y cometió los homicidios para no dejar testigos…”, (f. 1833), refiriéndose a la declaración del testigo de la corona, MlGD.  De igual manera, no es aplicable la figura del dolo eventual, como bien lo estipula el Tribunal de Apelación. Esta figura, que se define como la posibilidad de achacarle a un sujeto la responsabilidad penal sobre un resultado lesivo, dado que podía preverlo como resultado de un actuar doloso, no se ha confundido, como lo indica el recurrente, con la figura del dominio del hecho. Por el contrario. En casos como el presente, donde la acusación fiscal partió de la existencia de un grupo organizado para cometer un delito, en el cual cada una de las partes tenía una función especifica que desarrollar, la existencia del dolo eventual en los resultados ulteriores y no planeados de la comisión del delito (ejemplo, la muerte de una persona cuando se comete un robo a mano armada en su contra), es achacable a los imputados presentes y no presentes en la escena del crimen, cuando probatoriamente se puede determinar que eran previsibles, por lo que ambos conceptos se entremezclan, sin que ello sea un error del Juzgador. En la presente causa, no fue posible probar, como lo sustenta el Tribunal de Apelación, que el acusado BH podía al menos prever la muerte de los ofendidos, pues no se presentaron al debate elementos probatorios que así lo sostuvieran. Es la ausencia de prueba, así como los vicios y contradicciones en la sentencia de juicio, lo que motivó la variación en la imputación hecha al acusado y no una confusión de criterios. Por ello, se declaran sin lugar los reclamos. 

            VII.- En el tercer motivo de disconformidad, reclama precedentes contradictorios entre lo resuelto por el Tribunal de Apelación y resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en relación con el dominio funcional del hecho, al tenor de lo dispuesto en el inciso primero del numeral 468 del Código Procesal Penal. El Tribunal de Alzada absolvió a los encartados H FMH y EBH pues asumió que no podía endilgárseles responsabilidad alguna desde un plano jurídico y probatorio, argumento que contrasta con la línea jurisprudencial sostenida por la Sala Tercera en cuanto a la autoría y participación de los acusados en los delitos de homicidio calificado y robo agravado que les fueron atribuidos. Sin indicar número, el exponente cita dos fragmentos de sentencias de esta Cámara, el primero de las 09:55 horas, del 30 de setiembre de 1994 y otra de las 09:40 horas, del 17 de marzo de 1995, las que refieren el tema del dominio funcional del hecho. En la misma línea expone también como precedentes contradictorios los pronunciamientos de esta Cámara números 271-2008, de las 11:30 horas, del 28 de marzo de 2008 y 2013-0523, de las 10:05 horas, del 17 de mayo de 2013; del primero refiere el siguiente fragmento: “Este tipo de autorías suele tener lugar cuando hay una distribución de funciones entre los partícipes, la cual, si es previa a las acciones delictivas, desemboca en que todos los que acepten y realicen las tareas que se les asignan son coautores, dado que contribuyen a un producto colectivo final, consistente en la consecuencia (consumada o tentada) que entre ellos se propusieron. De modo que no se requiere que todos estén en el lugar de los sucesos o que, como en este asunto, todos procedan a realizar materialmente una acción. Así, el hecho de que los sujetos se distribuyan las funciones a cumplir, revela la existencia de un dolo común entre ellos. O sea que el codominio funcional del hecho, supone el elemento subjetivo de un dolo común en la aceptación del resultado de la acción conjunta. Por otra parte, a ese componente subjetivo, debe acoplarse uno de índole objetiva, consistente en que el aporte haya sido relevante para la ejecución del acto, al punto que haya sido tomado en cuenta como un factor necesario para tal finalidad, pues tratándose de un dominio funcional del hecho, en que existe en consecuencia un dolo común, es decir que los partícipes asumen como un resultado propio el designado, al igual que prestan una contribución al hecho, todos son responsables por la globalidad del mismo.”; en cuanto al segundo expone lo siguiente: “Actualmente, tal determinación obedece al análisis de la teoría del dominio funcional del hecho, en donde lo trascendental, es poder determinar si la acción realizada por cada uno de los encartados resultó ser un aporte esencial para la consecución del delito. Al respecto señala Claus Roxin: “…es en primer lugar, coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Nada importa al respecto su disposición subjetiva hacia el acontecer. Y mucho menos se requiere que «ponga manos a la obra» en sentido externo o ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho…” (ROXIN, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Sexta edición, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1998, pp. 308-309).”. Ambas resoluciones las cita para justificar que los imputados absueltos H M y EB participaron activamente en cada una de las fases del iter críminis pues vigilaron y dieron aviso de cuando iba a llegar el ofendido es decir, sus funciones no fueron parte de actos preparatorios como lo sugiere el Tribunal de Apelación de Sentencia, sino que todos los acusados ejecutaron cada acto planeado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar acordadas. Asimismo, señala que la Sala en el voto 2011-141, de las 14:18 horas, del 22 de setiembre de 2011, ha respaldado la tesis en cuanto que la existencia de un plan previamente determinado en torno a un objetivo común, conlleva que todos los partícipes responden por la conducta globalmente considerada, por su contribución causal en el resultado obtenido, sin importar cuál imputado fue el que disparó. Cita también un texto de la resolución número 2010-0723, de las 11:50 horas, del 28 de junio de 2010, de esta Sala, para evidenciar que una de las juezas de apelación -Lilliana García Vargas-, se contradice en su argumentación cuando le correspondió resolver como Magistrada Suplente de esta Cámara de Casación un tema similar al que nos ocupa, oportunidad en la que avaló la existencia de un dominio funcional del hecho. Como agravio señala que se coartó la pretensión punitiva del Ministerio Público al establecerse una nueva interpretación diferente a la normativa penal. Solicita se anule parcialmente la sentencia y se mantenga incólume la condena dictada por el Tribunal Penal de Heredia en relación con los imputados. Se declara sin lugar el alegato. Tras el estudio de la jurisprudencia de esta Sala de Casación, no se aprecia que exista una contradicción entre la posición de esta Cámara y la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia venida en alzada. Como se señaló en el considerando anterior, en la presente causa, es la ausencia de prueba sobre el conocimiento y previsibilidad de los resultados que tenía EBH, en el robo agravado en el que colaboró, lo que generó la recalificación de su actuar a una complicidad, sin que se aprecie en la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia una contradicción con los supuestos del dominio del hecho y el dolo eventual que se han desarrollado a nivel jurisprudencial por esta Sala. Debe recordar el recurrente que, la aplicación de las figuras del dolo eventual y el dominio funcional del hecho no son automáticas en casos como el presente, sino que tiene que avocarse el ente acusador a conseguir y aportar la prueba de cargo que demuestre la existencia de un grupo que actúa en forma delictiva bajo un plan común, donde cada uno de los sujetos participantes resulte esencial para la consecución del resultado y que, de haber resultados distintos, podían ser previstos por los imputados. Es así como la investigación y formulación de la teoría del caso resultan esenciales ante el actuar de este tipo de delincuencia, siendo insuficiente la mera referencia a la teoría del delito para lograr los juicios de reproche que desea el acusador. Por ello, ya que no se nota una diferencia de criterio entre el Tribunal de Apelación y la Sala Tercera sobre los temas de dominio del hecho y dolo eventual, se declara sin lugar el alegato. 

Por  Tanto:

            Por mayoría, se declaran sin lugar los recursos de casación. La Magistrada Pereira Villalobos salva el voto. Notifíquese.

LGVARGAS

(Int. 49-5/14-11-14)

*110022670059PE*

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA PEREIRA VILLALOBOS

I. Lasuscrita Magistrada, respetuosamente me separo de forma parcial del voto de mayoría emitido por los Magistrados Chinchilla, Ramírez, Arroyo y Sanabria, y procedo a hacer mis propias reflexiones, concretamente, por otorgársele plena validez al criterio de oportunidad concedido al “testigo de la corona” MlGD, –y por consiguiente a su declaración– en relación con la situación jurídica de los encartados Carlos SA y FM FMH.

            II. El caso concreto. Aunque respeto, no comparto el criterio de mayoría de esta Sala, por cuanto, para quien suscribe, de los hechos que se tuvieron por probados se colige que los tres coimputados actuaron con un mismo grado de reprochabilidad. Adicionalmente, difiero del voto mayoritario en cuanto legitimó la posición adoptada por las dos Juezas del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial en la sentencia 2013-02341, quienes argumentaron que en el presente asunto era válido que se tuviese como “testigo de la corona” a un coimputado (MlGD) pese a que se estimó que su conducta era igual de reprochable que la de una de las coimputadas (FMH), bajo el argumento de que la actuación deGD había sido menos reprochable que la del otro coimputado (Carlos SA). De acuerdo con la mayoría de esta Cámara de Casación que avaló dicha posición: “...no existe en la legislación límite alguno que determine que la declaración del testigo de la corona pueda ser valorada con respecto a los coimputados cuyas acciones han sido de mayor o menor reproche...” ( ) “La norma lo que pretende, es que no se fomente la impunidad para aquellos acusados que, pese a la alta reprochabilidad de su actuar delictivo, pretendan evitar una sanción penal cooperando con el Ministerio Público, más no implica ello que su declaración no pueda abarcar todos los aspectos y detalles de los hechos que se investigan, incluyendo las acciones de aquellos imputados cuyas acciones fueran menos reprochables que la propia...”. Las afirmaciones transcritas desnaturalizan la figura del “testigo de la corona” como uno de los mecanismos que autoriza la aplicación de un criterio de oportunidad. De igual forma, olvidan el contenido de la redacción del numeral 22 inciso b) del Código Procesal Penal, según el cual, “el colaborador” debe brindar información esencial y útil para evitar que continúe el delito o probar la participación de otros imputados, siempre que su conducta “sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”. Tal y como en su momento lo expuso la Sala Constitucional “…de una lectura del artículo 22 inciso b) impugnado, se infiere claramente que el criterio de oportunidad por colaboración, se aplica a aquellos partícipes cuya actuación se considere menos reprochable…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2009-012090, de las 14:45 horas, del 31 de julio de 2009, voto mayoritario, la negrita y el subrayado no son del original). Dentro de la modalidad que nos ocupa, el criterio de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a cuyo favor se aplica haya incurrido en un hecho punible, sea como coautor o partícipe, siempre y cuando sus actuaciones ameriten un reproche menor que aquel que corresponde al resto de las personas sometidas al proceso. Recientemente, esta Cámara de Casación, con integración de Magistradas y Magistrados Titulares, en un caso concreto determinó que a un “testigo de la corona” (ejecutor material del homicidio) se la había otorgado un criterio de oportunidad con claro incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para su procedencia, siendo su conducta tan reprochable como la de los demás coautores, entre ellos, el autor intelectual. En cuanto al requisito de la reprochabilidad, en dicha sentencia se anotó que debe darse un análisis cuidadoso, con el fin de determinar la legalidad y procedencia del criterio de oportunidad, por cuanto “…Si bien, la ley le otorga al ente fiscal un amplio margen de negociación e incluso la potestad para prescindir total o parcialmente de la persecución penal, también es cierto que fija un límite para el ejercicio de esa discrecionalidad, en tanto advierte que el beneficiado deberá tener una conducta menos reprochable que la que se imputa a los demás copartícipes del hecho que se pretende cesar o probar…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2013-001712, de las 14:21 horas, del 22 de noviembre de 2013, la negrita y el subrayado no son del original). En la especie, a MlGD se le otorgó un criterio de oportunidad (resultó impune por ser el “testigo de la corona” o “arrepentido”) pese a que la plataforma fáctica en su contra era de igual reprochabilidad que la de FMH y SA, quienes fueron condenados por los ilícitos acusados. El artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal condiciona a que la conducta del “testigo de la corona” sea de menor reproche que aquella cuya persecución se facilita, lo que implica que, en casos de coimputados, debe hacerse un ejercicio individual respecto a la reprochabilidad de cada cual, sin que se incluya en el texto legal, como lo entendió la mayoría, que basta que el comportamiento del “colaborador” sea de menor reproche que el de alguno de los imputados para que su dicho se utilice en contra de todos. Aceptar dicha interpretación (sumamente amplia) implica hacer una distinción que la ley no hace, con el inconveniente de que en la praxis se llegue a dar un uso indiscriminado de este instituto procesal, pudiendo quedar impunes dentro de una misma causa penal “testigos de la corona” con mayor reprochabilidad que otros de los coimputados. En razón de lo expuesto, procedo a salvar parcialmente el voto, considerando que, en el caso concreto, lleva razón la defensa al decir que el criterio de oportunidad del “testigo de la corona” MlGD resultó ilegal, al no cumplirse con los requisitos exigidos por el Código Procesal Penal para esta modalidad, siendo improcedente que la sentencia se fundara en su declaración para sustentar la condena emitida contra FMH y SA, lo que me lleva a acoger dicho extremo de los recursos de casación de la defensa.  

Magda Pereira V.

Magistrada