CASACIÓN POR VULNERACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA RACIONAL

Exp: 13-001056-0061-PE

Res: 2014-01470

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cincuenta y un minutos del cinco de setiembre de dos mil catorce.

Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra ECW, y JMQQ; por el delito de Venta de Drogas, Sustancias o Productos sin Autorización Legal, cometido en perjuicio de La Salud Pública. Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Alberto Ramírez Q, José Manuel Arroyo Gutiérrez, Magda Pereira Villalobos y Doris Arias Madrigal. También interviene en esta instancia, la licenciada Raquel Núñez Mejías en su condición de defensora pública de los acusados. Se apersonó José Mora García, en su condición de Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 2014-00244, dictada a las ocho horas y treinta y tres minutos del nueve de abril del dos mil catorce, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón resolvió: “POR TANTO Se declara con lugar el recurso de apelación de sentencia promovido por la licenciada Raquel Núñez Mejías. Se enmienda el vicio conforme a la ley aplicable y en aplicación del principio in dubio pro reo, se absuelve de toda pena y responsabilidad a JMQQ y ECW por el delito de posesión y venta de droga que se les ha venido atribuyendo en su contra. Se ordena la inmediata libertad de JMQQ y EC, si otra causa no lo impide. En virtud de lo resuelto, se ordena la devolución de los bienes incautados a los imputados cuyo comiso se ordenó en la sentencia que ha sido revocada en el presente pronunciamiento. NOTÍQUESE Edwin Jiménez González JLuis Morales García Martín Rodríguez Miranda Jueces de Apelación de Sentencia” (sic).

2. Contra el anterior pronunciamiento, José Mora García Representante del Ministerio Público, interpuso Recurso de Casación.

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Informa el Magistrado Chinchilla Sandí; y,

Considerando:

I. El licenciado José Rodolfo Mora García, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, en escrito de folios 124 a 133, presentó recurso de casación contra la resolución 2014-00244 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, de las 08:33 horas del 09 de abril de 2014.

II. En el único motivo admitido, señala el recurrente que existe en la sentencia del Tribunal de Apelación una violación a las reglas de la sana crítica en la fundamentación por inobservancia a las reglas de la derivación, la experiencia común y al principio de libertad probatoria, al realizar un análisis sesgado de la prueba que se evacuó en el contradictorio que llevó a concluir que existe duda a favor de los encartados ECW y JMQQ, porque no se puede acreditar que estaban transando droga, ello a pesar de que existe un video filmado por el investigador David Camareno Rodríguez en el que se observa a los acusados C W y Q Q en el mercado municipal de Puntarenas, teniendo constantes intercambios de manos con varios sujetos y entre ellos lo que es propio de la venta de drogas. En este punto fundamenta el reclamante que el intercambio de manos que se lleva a cabo en la venta de drogas es clandestino, con la finalidad de no ser observado ni descubierto por las autoridades, sin tener previo a ese intercambio objetos en sus manos, lo que es propio de una actividad lícita que se daría en algún chinamo, puesto o estante donde se exhiben los objetos y cuya entrega se hace a vista de cualquier persona, diferencia que fue valorada por el tribunal de sentencia, mientras que el tribunal de apelación dejó de lado las reglas de la sana crítica e incurrió en falta de fundamentación al no considerar todos los elementos de prueba aportados por el Ministerio Público al debate los cuales debieron ser apreciados en conjunto y no de manera individual, al concluir que no era posible confirmar que se estuviera transando droga en los intercambios de manos, apartándose del decomiso de droga a un tercero realizado por los agentes judiciales. Además reclama el recurrente que los juzgadores de apelación no valoraron indicios y elementos probatorios, violentando el principio de logicidad y derivación de la sana crítica al no tomar en consideración la forma en que fueron alertadas las autoridades judiciales de la actividad ilícita de los encartados –información confidencial de venta de “crack” a la luz del día en el mercado municipal-, y que la investigación se desarrolló en dos días por el oficial David Camareno Rodríguez, quien filmaba cerca del sitio donde estaban los encartados y apreció los acercamientos de adictos con los encartados con quienes realizaron intercambios de manos. Asimismo señala que el oficial Alexis Gómez Ortega declaró que estaba cerca de donde vendían droga los encartados y cuando David Camareno Rodríguez le da la información de cómo andaba vestido el tercero de nombre M A S junto a su compañera M AB y la dirección que tomaron, lo ubican, siguen sin perderlo de vista, detienen a escasos metros del mercado municipal y le decomisan una dosis de "crack", lo cual es consecuente por el evidente rápido acercamiento de pasamanos que tuvo con los encartados, que también lo observó y declaró el oficial David Camareno Rodríguez. Arguye que el tribunal de apelación alejándose de una debida fundamentación en apego a la sana crítica le resta credibilidad al relato de los agentes judiciales, lo que constituye la base probatoria de la mayoría de casos por drogas, con lo cual cercena la posibilidad del Ministerio Público de ejercer la acción penal contra personas que se dediquen a la venta indiscriminada de drogas y con ello nunca se tendría prueba de mérito para llevar a juicio a ningún imputado en ese tipo de delincuencia, transgrediendo con ello el principio de libertad probatoria, base procesal y constitucional del debido proceso. Retoma el recurrente los argumentos de falta de valoración de prueba por parte del tribunal de apelaciones, en cuanto a los ágiles intercambios de manos de los encartados transando bienes que a simple vista no se observan –clandestinos- con adictos, lo que quedó grabado en video, afirmando que con ello queda acreditado que se trata de una transacción de droga y no “aparente” como lo señala el ad quem, constatando que ambos encartados se dedicaron a la comercialización de estupefacientes, con una clara distribución de funciones siendo ECW el jefe del grupo de delincuencia, ya que se encargaba de entregar la droga y decidir la persona a la cual se le vendía, a la vez que JQ Q era la persona que atendía de propia mano al adicto, recibía el dinero y lo entregaba a ECW, lo que tampoco fue valorado pese haber quedado claro en el debate con la prueba recabada. Señala que sumado a todo lo anterior, no se observó consumir droga a ninguno de los dos encartados, por lo que el decomiso de droga en su poder no tendría justificación ante una eventual tesis de descargo sobre la adicción de los acusados, y tampoco éstos realizaron labor alguna en el sitio del mercado municipal en el lapso de investigación por lo que la permanencia de ambos encartados en el lugar no tiene descargo, lo que había considerado el tribunal de juicio al entender que los encartados más bien se dedicaban a la venta de droga como su modo de vivir. Respecto al decomiso a terceros, establece que la dinámica quedó acreditada en debate, pues fue M AB quien se acercó a los encartados, realizó el intercambio de manos se retiró del sitio y entregó la droga a su compañero sentimental M A S, lo que fue observado por el agente David Camareno Rodríguez quien así lo expuso en debate y fue erróneamente apreciado por el tribunal de apelación. Fundamenta el motivo en los artículos 468 inciso b), 142, 182, 184 todos del Código Procesal Penal. Solicita se anule la sentencia 2014-00244 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, de las 08:33 horas del 09 de abril de 2014, y se mantenga la condenatoria en todos sus extremos de la sentencia 532-P-2013 de las 15:55 horas del 3 de diciembre de 2013.

III. Por resolución de esta Sala de las 9:28 horas del 27 de junio de 2014 se declara admisible el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el licenciado José Rodolfo Mora García, representante del Ministerio Público y se procede con el conocimiento de fondo respectivo.

IV. El motivo se declara con lugar. Analizada la resolución impugnada, esta Cámara llega al convencimiento de que lleva razón el representante del Ministerio Público. El yerro en que incurre el tribunal de apelaciones, deriva directa y exclusivamente del razonamiento utilizado en clara violación a los subprincipios de logicidad y derivación, provenientes de la sana crítica. El yerro está propiamente en las reglas de la experiencia, ya que el tribunal de apelaciones parte de una premisa errada, al considerar que, para que una investigación de drogas se logre sancionar, se requiere de una investigación extensa, es decir, se exige cantidad y no calidad. El tribunal de apelaciones anula el fallo de mérito básicamente por las siguientes consideraciones: Parte de que, en asuntos de relevancia jurídico penal relacionados con el narcotráfico, no es posible exigir una modalidad única, rígida o “ritualista” de investigación o pesquisa por generar roces con el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 182 del Código Procesal Penal. Dice el tribunal en su sentencia, que el fallo se fundamenta, en un video, donde según el tribunal hay “pasonazos” de manos, y en la apreciación de los investigadores. El tribunal de apelaciones no comparte la decisión del tribunal sentenciador por cuanto parte de la premisa de que la investigación no debe ser superficial, y que en el caso concreto si lo fue, amén de que, según su criterio, fue apresurada y sumamente limitada, insuficiente para arrojar elementos de convicción para arribar a la certeza de que los imputados se dedicaban al tráfico de drogas. Además, estima el tribunal de apelaciones, que el investigador Camareno no refirió de modo concreto que los “pasonazos” que se filmaron y se observaron fuesen droga, sino que manifestó que “aparentemente” eran de tal sustancia prohibida. Que el investigador Camareno también explicó por qué el video no es claro en todo el contenido y que no se grabó el momento en que se realizó la supuesta venta de droga a M por M Q, y que fue esa la dosis que aquella le entregó a un tercero -M A-. Al respecto, se deben hacer las siguientes consideraciones: El investigador Camareno sí dice que la señora M le compra un paquete con aparente droga a M Q, (Cf. Folios 81 vuelto y 82), mismo que entrega a M A, (tercero a quien finalmente se le decomisa la droga). La manifestación que hace de seguido el investigador de que “aparentemente” M A no compra la droga directamente al señor Q, porque no le tienen confianza, es una apreciación personal del declarante, que por ser investigador y de acuerdo a su experiencia, puede pensar que fue así, pero que para efectos de la sentencia no tiene ninguna importancia, porque incluso suprimiendo esa frase, el “pasonazo” se dio y con la posterior detención se le decomisa a A la droga que el investigador asegura que M le acaba de entregar. A esta droga se le practica la prueba de campo, misma que da positiva, sumado a que, según manifestó el investigador Antonio Vargas Cousin, “(…) no los perdimos de vista en ningún momento para no dar oportunidad de que arrojaran nada al suelo, estas personas detenidas fueron las mismas personas a las que los imputados le vendieron drogas eran una femina y un masculino. Según lo que filmó David la mujer llegó al sitio donde estaban los imputados (sic) hace una compra que se la entrega al hombre y salen del mercado, estas personas posterior a la transacción no tuvieron contacto ni hablaron con nadie (…)” (Cf. Folio 83 vuelto). Es decir, la utilización de esa frase por parte del investigador Camareno, en nada afecta el juicio de certeza realizado por el tribunal, porque aún haciendo una supresión hipotética de la misma, se puede arribar a la misma conclusión con otras pruebas, como son: 1) el testimonio recién citado, de Garnier Alexis Gómez Ortega, quien dijo en debate “(…) ese día se hizo el decomiso a tercero, (…) se observó que ella hizo contacto con un sujeto de camisa de rayas, (…) sin perderlos de vista detuvimos a estos dos sujetos porque teníamos sospechas fundadas de que llevaban droga.” (Cf. Folio 84 vuelto), 2) el informe policial C.I. 0329-13-DRP del Organismo de Investigación Judicial, del 23 de mayo de 2013, 3) las Actas de Secuestro números 567092, 624507, y 595518, Dictamen Criminalístico D.C.F. 2993-QUI-QDR-2013, 4) la boleta de cadena de custodia de control de evidencia de folios 34 a 36, y 5) dos videos donde constan las vigilancias realizadas por los investigadores los días 21 y 22 de mayo de 2013. En efecto, según se desprende del expediente, los informes policiales explican en detalle las pesquisas que se llevaron a cabo, entre ellas, las vigilancias estacionarias, ubicación y observación del sitio cuestionado, examen del movimiento alrededor del mercado de las personas imputadas así como de los compradores, una serie de venta de drogas con vigilancia policial, además del decomiso a un tercero. En suma, la prueba en contra de los acusados no consistía tan solo en las compras policiales previas, y en un sistema como el nuestro, donde rige el principio de libertad probatoria, la prueba en que descansa esta causa (venta de drogas con vigilancia policial, testimonios de los investigadores, más toda la prueba documental) permitieron al tribunal sentenciador establecer el tipo de droga que se vendía, en qué fechas, por qué medio y en qué lugar. El tribunal de apelaciones señala que la investigación arroja dudas porque no se explica por qué razón no se hizo una inspección del sitio donde supuestamente se guardaba la droga, que no se decomisó el frasco donde se dice que iba la droga y que fue controvertido por la defensa de M A que dijo que lo que tiró al suelo fue una lata de cerveza y no un frasco de Zepol como dicen los investigadores. También menciona la sentencia que cuatro horas de investigación no son suficientes para acreditar una actividad comercial ilícita de venta de drogas, así como que no se garantiza la cadena de custodia específicamente con el decomiso al tercero porque no fue requisado en el lugar. Esta Cámara de Casación no comparte los criterios utilizados por el tribunal de apelación, por cuanto la inspección que echa de menos el tribunal, la falta del frasco que lanzó M Q (sea lata de cerveza o frasco de Zepol) así como la no realización de la requisa, no resultan suficientes para eliminar el hecho de que al momento de la detención, la droga que arrojó M Q, independientemente de si iba o no en un frasco, sí se decomisó y se le hizo las pruebas respectivas -dando un resultado positivo- los “pasonazos” de manos fueron observados por los investigadores y se logra la detención de personas donde una de ellas portaba la droga que minutos antes habían comprado y que nunca fueron perdidos de vista por los investigadores ni tuvieron contacto con persona alguna como para que se pueda dudar de que lo que se compró fue lo que se le decomisó. Tal y como se verifica, el tribunal de alzada utilizó un razonamiento errado para anular la sentencia, puesto que como se dijo anteriormente, el tribunal sentenciador justificó las razones para arribar a un fallo condenatorio. De esta forma, en virtud de las pruebas recabadas y el tipo de investigación (según hechos probados, ventas de droga en calle pública), no era necesario en el particular corroborar las compras controladas de droga mediante la participación de un juez de garantías, a fin de incriminar a los acusados, toda vez que de un análisis conjunto y armonioso de las declaraciones de los investigadores, los informes y vigilancias policiales, dos videos de grabaciones de las ventas de droga con vigilancia policial, y dictámenes criminalísticos, esa situación quedó debidamente demostrada en la sentencia de instancia. Así las cosas, se declara con lugar el único motivo admitido del recurso del Ministerio Público, y en consecuencia la sentencia 2014-00244 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, de las 08:33 horas del 09 de abril de 2014 debe declararse ineficaz, y se mantiene incólume la sentencia del Tribunal de Juicio de Puntarenas número 532-P-2013 de las 15:55 horas del 3 de diciembre de 2013.

Por Tanto:

Se declara con lugar el único motivo admitido del recurso del Ministerio Público. Se declara ineficaz la sentencia número 2014-00244 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, de las 08:33 horas del 09 de abril de 2014. En consecuencia, se mantiene incólume la sentencia del Tribunal de Juicio de Puntarenas número 532-P-2013 de las 15:55 horas del 3 de diciembre de 2013. Notifíquese.-

Carlos Chinchilla S.

Jesús Alberto Ramírez Q. José Manuel Arroyo G.

Magda Pereira V.

Doris Arias M.