CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. APLICACIÓN DIRECTA DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE NECESIDAD DE QUE IMPUTADO PUEDA INTERROGAR PRUEBA DE CARGO. IMPOSIBILIDAD DE VALIDAR INCORPORACIÓN, POR DICHO DE POLICÍAS, DE AGENTE ENCUBIERTO O COLABORADOR POLICIAL QU

Res: 2014-1758

Exp: 11-200721-472-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con diez minutos del once de setiembre de dos mil catorce.           

RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra RAOBG quien es mayor de edad, costarricense, … por el delito de VENTA DE DROGAS, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, la licenciada Arelia Patricia Jalet Torres, defensora del encartado y el licenciado Oscar Quirós Soto, fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 21-2014 de las dieciséis horas treinta minutos del quince de enero de dos mil catorce, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Atlántica, Limón, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y artículos 39 y 41 de laConstitución Política, 8 inciso 1 y 2 de la Convención Americana deDerechos Humanos, 10 y 11 inciso 1 de la Declaración Universal deDerechos Humanos, 9 inciso 2 y 14 inciso 2 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 16,142, 184, 265 a 267, 360, 361, 363 a 365 y 367 del Código ProcesalPenal; 1, 2, 3, 4, 11, 12, 14, 18, 30, 31, 45, 50, 51, 71 a 74, 110 delCódigo Penal, 58 de la Ley No. 8204 Ley Sobre Estupefacientes,Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y ActividadesConexas, en virtud de los votos emitidos y por unanimidad este Tribunalresuelve: Se declara a RAOBG autorresponsable de haber cometido UN DELITO DE INFRACCIÓN A LA LEYDE PSICOTRÓPICOS en la modalidad de TENENCIA Y VENTA DEDROGA DE USO NOAUTORIZADO que en perjuicio de LA SALUDPÚBLICA que se le ha venido atribuyendo; y en tal carácter se le imponeuna pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, sanción que deberá descontaren el establecimiento carcelario respectivo, previo abono de la preventivaque hubiere sufrido. Se ordena el COMISO de la suma de SEIS MILCINCUENTA COLONES a favor del Instituto Costarricense SobreDrogas, según boleta de depósito Nº 1393391 del Banco de Costa Rica.-Una vez firme esta sentencia, inscríbase en el Registro Judicial yremítanse los testimonios de sentencia al Juzgado de Ejecución de laPena, al Instituto Nacional de Criminología y al Registro Judicial para lo desu cargo. Se resuelve este asunto sinespecialcondenatoria en costas,quedando los gastos del proceso a cargo del Estado. Mediante lecturanotifíquese.ROSE MARY ARAYA SOLANO. FREDDY QUESADA ROMÁN. VICTOR MAURICIO PERLAZA" (sic, expediente virtual).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Arelia Patricia Jalet Torres, defensora del encartado, interpuso el recurso que aquí se conoce.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

Único.- La licenciada Arelia Patricia Jalet Torres, defensora del encartado, alega, como primer reproche, la violación a las reglas de la sana crítica, en particular, la ley de derivación. Transcribe la página 41 de la sentencia y refiere que era necesaria la presencia del colaborador confidencial en el juicio para que pudiera identificar la persona que, en distintas oportunidades, realizó las ventas de drogas establecidas en la acusación, ya que los otros policías solo contaron lo que éste les dijo, sin que tuvieran posibilidad de ver las compras, por lo que al Tribunal de instancia, sin esa prueba, que no fue evacuada, le era prácticamente imposible individualizar a ese sujeto. Cita, en apoyo de su tesis, sobre la necesaria presencia de este sujeto, el voto del Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago número 2011-283 (que, a su vez, comprende pronunciamientos de la Sala Constitucional y de casación penal) y menciona que, en este caso, ni siquiera hubo auxilio de medios tecnológicos, como fotografías o videos, que reforzaran lo narrado por los policías. Sin embargo, los jueces condenaron basándose en las actas de compras controladas que, en su criterio, no tienen la naturaleza de un anticipo jurisdiccional de prueba. Pide la absolutoria del encartado o, en su defecto, la nulidad de lo resuelto. En el segundo apartado de su recurso alude a la fundamentación ilegítima de la sentencia, ya que, dentro de las excepciones a la oralidad, que contempla el numeral 334 del Código Procesal Penal, no se encuentra la posibilidad de incorporar las declaraciones de los colaboradores policiales por medio de las actas de ventas controladas y, menos, por la de los investigadores judiciales. Cita el voto del Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago número 2009-264 y refiere que los jueces le dieron un carácter esencial a la versión del colaborador, pero introducida por lo que dijeron los policías que no vieron el operativo, sino solo que le hicieron preguntas, lo que estima es una actuación ilegal, porque vulnera el derecho de defensa, tanto técnica como material, por la imposibilidad de interrogar y contra-interrogar a los declarantes, lo que expresamente ordena el artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y los principios de inmediación, oralidad y publicidad. Cita un voto, sin número, del 17 de noviembre de 1996 de la Sala Tercera, así como, de ese mismo órgano, el número 1234-2006. Dice que era imprescindible contar en juicio con el colaborador policial para que dijera si, efectivamente, fue el encartado quien le hizo las diversas ventas, ya que estas no se hicieron en media calle y los policías perdieron de vista a esas personas, quienes se ubicaron en un búnker. Reitera la petición principal de absolutoria y subsidiaria de nulidad. Al contestar el recurso, la representación fiscal pidió que se rechazara porque en autos se contó con prueba indiciaria y la testimonial de los cuatro agentes que participaron activamente en el operativo policial. No existió ningún elemento probatorio a favor del encartado, que generara duda y en la sentencia se valoró lo dicho por el colaborador policial que, en cada acta y a través de los policías, describió minuciosamente lo sucedido. Refiere que si bien el artículo 11 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas prevé la entrevista al colaborador en este caso no se consideró necesario entrevistarlo porque, con el resto de la prueba, era más que suficiente para la demostración de los cargos. Se debe acoger el recurso, cuyos alegatos, por su conexidad, se abordarán en un solo acápite. El presente asunto puede resumirse así: inició por información confidencial de venta de drogas y se efectuaron una serie de compras controladas, a través de colaboradores de la policía, las dos primeras a una persona que no es la juzgada y, las restantes, presumiblemente al aquí encartado. Por el sitio en que las ventas se efectuaron, el colaborador policial era seguido, visualmente, por los oficiales que declararon en juicio, pero lo perdían de vista una vez que el sujeto ingresaba a un callejón o, cuando se varió el punto de venta, a un pasadizo protegido por latas y un "portero". Luego el colaborador le contaba a la policía lo sucedido. De estas gestiones se efectuaron actas y los oficiales declararon, al unísono, en debate. No así el colaborador confidencial. Asimismo, hubo un decomiso a un tercero pero, de igual forma, aunque fue observado por los declarantes salir del pasadizo, no se vio el momento en que se hizo la venta, por las mismas dificultades atrás referidas y tampoco esta persona declaró en debate. Al realizarse el operativo final, el aquí encartado no tenía, consigo, droga alguna, sino que la misma fue localizada en frascos como de rollo de película fotográfica en la base de las hojas de una palmera. Además, en el búnker habían otras personas. Sobre este tema, la sentencia (que tanto formalmente, en redacción y formato, como en cuanto a la fundamentación, fáctica y jurídica de otros extremos, fue efectuada con esmero, lo que es importante resaltar pues, lamentablemente, no suele ser una práctica usual en el país) lo único que expresó fue lo que consta en la página 41 de la decisión (expediente virtual), a saber: "...fue identificado plenamente por los efectivos policiales actuantes y muyespecialmentepor el "colaborador policial" como la persona que llevó a cabo laventa de ésta. Se pretendió hacer ver por la defensa técnica del encartado, que al nocontarse con la presencia del colaborador policial en el contradictorio, laexposición de los agentes judiciales y del efectivo de la Fuerza Pública queresultaron recepcionados, configuraban relatos por interpósita persona; no obstanteesta Cámara respecta (sic) la disertación, pero no comparte dicha posición, toda vez quela actuación realizada por el "colaborador policial" durante el interin de las "compras controladas", quedo asentado dentro de las "Actas" que para los efectosse crearon, e incluso la individualización plena a quien éste hizo entrega de lassumas de dinero para cada una de las compras, la proporciona finalmente a laautoridad jurisdiccional, no vislumbrándose duda sobre la identificación plena delsujeto que se dedicaba a la comercialización ilícita de venta de droga, como resultóserlo el acusado OG" y es este el tema álgido del caso, ya que el artículo 11 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo N° 8204 señala: "Artículo 11.—En las investigaciones, la policía podrá servirse de colaboradores o informantes,cuya identificación deberá mantener en reserva, con el objeto de garantizarles la integridad. Sialguno de ellos está presente en el momento de la comisión del hecho delictivo, se informaráde tal circunstancia a la autoridad judicial competente, sin necesidad de revelar la identidad.Salvo si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal leordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que puedandepararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio podrá ser incorporadoautomáticamente al juicio plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensableescucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, elimputado y su defensor; para ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la mismaforma se procederá cuando el deponente sea un oficial de policía extranjera, que hayaparticipado en el caso mediante los canales de asistencia policial" (el destacado es suplido). No obstante, esa norma debe leerse en consonancia con el resto del Ordenamiento Jurídico nacional, tanto del mismo rango legal como, sobre todo, de los parámetros jurídicos superiores que integran el debido proceso. Se dice esto porque, aunque esa disposición señala que es el Tribunal el que debe determinar si la presencia del colaborador es requerida, en realidad, en un sistema predominantemente acusatorio como el que se sigue en nuestro medio, el aporte de prueba debe ser una función de las partes, para que los jueces, simplemente, las valoren conforme a la estrategia de cada cual, razón por la que el legislador procesal restringió, a casos muy calificados, dentro del que no cabe este (pues se trataba de un elemento conocido desde el inicio de los hechos), la aceptación de prueba para mejor resolver. Asimismo, en la norma, que proviene de otras legislaciones antinarcóticos que tuvo el país antes de la reforma procesal de 1998, se establece que la declaración del colaborador puede ser incorporada por lectura, pero eso riñe no solo con las excepciones a la oralidad elencadas en el numeral 334 del Código Procesal Penal, sino, sobre todo, con los principios procesales (oralidad, inmediación, contradictorio), en particular, el derecho de defensa, que integra el debido proceso (voto de la Sala Constitucional número 1739-92) y que, en esa medida, debe ser vigilado por todos los tribunales, para su cumplimiento efectivo. Nótese que, de procederse de ese modo, el encartado y su defensa técnica no podrían interrogar al agente encubierto o al colaborador policial, según el caso, con lo que se conculcaría, claramente, lo establecido en el numeral 8.2.a de la Convención Americana de Derechos Humanos que señala, en lo que interesa: "Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...)c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;(...)f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos."  Inclusive, hay otro instrumento internacional, debidamente ratificado por Costa Rica, en que se establece, de forma más clara, esa obligación. Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su numeral 14.3, estatuye: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...)e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo" (se suplen las negritas). Así las cosas, mientras en la norma del sistema regional, el imperativo que se crea es tener la opción de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y a solicitar la prueba que estime pertinente, en la norma del sistema universal, a que se comprometió nuestro país, la obligación del Estado es facilitarle al encartado la posibilidad de interrogar cualquier testigo de cargo como, sin duda alguna, lo es el agente encubierto o el colaborador policial. Estas disposiciones de convenios internacionales deben aplicarse, en forma directa, en nuestro país, sin necesidad de ulterior trámite, pues así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (que, al tenor de lo referido en el numeral 62 de la Convención; del compromiso internacional suscrito por el país al ratificar la competencia de ese Tribunal regional y de múltiples votos de la Sala Constitucional, es vinculante para el país) al decir, en el aparte 123 de la sentencia del caso Almonacid Arellano contra Chile: "…cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativacontraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado(…) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"(se suplen las negritas). Y ha sido reiterado en otros pronunciamientos, a saber en el caso Trabajadores Cesados del Congreso contra Perú, la Corte Interamericana destacó: “128. (...) los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”  (se suplen las negritas). Y, finalmente, en este recuento, en la sentencia Gelman contra Uruguay (del 20 de marzo de 2013), Corte Interamericana de Derechos Humanos, en forma más clara y enfática, estimó lo siguiente: “…la pretensión de oponer el deber de los tribunales internos de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad que ejerce la Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus órganos de control, precisamente a través de sus mecanismosconstitucionales, aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. De tal manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria.” De lo expuesto se concluye, entonces, que, aunque no exista petición de la defensa para que se haga llegar al debate al colaborador policial, el ente fiscal, en resguardo del principio de objetividad (artículo 63 del Código Procesal Penal), debe ofrecer su deposición si su caso se sustenta en ese elemento probatorio, como único de cargo, pues, de no hacerlo, estaría contribuyendo a lesionar el derecho de defensa si pretendiera que, el dicho de esa persona, se introduzca, ya fuera por vía de actas o por la deposición de terceros, tal y como sucediera en este supuesto. No se está diciendo que, en todos los casos, se deba contar con la declaración del oficial encubierto o del colaborador de la policía. No. Lo que se sostiene es que debe tenerse posibilidad de obtener su declaración, en juicio, con plenas garantías de ser interrogado por la defensa, cuando solo a él le consten los hechos determinantes sometidos a conocimiento del Tribunal y no haya otro medio probatorio. Esto así no por el principio de libertad probatoria, sino en función del derecho de defensa. Así las cosas, si el hecho que declararía el agente encubierto no colaborador policial fue visto por otras personas, será ese un caso en que su declaración no sea esencial pero si, como sucede en la especie, los policías pierden de vista al "agente" policial, por la estructura misma del inmueble y las medidas de resguardo que tomaba el grupo y el tema de quién vendió, cómo vestía, quiénes estaban en el sitio, etc. solo puede establecerse por el dicho de esa persona, sí es necesaria su presencia en juicio porque, de lo contrario, ese tema esencial le fue sustraído a la defensa de su escrutinio y se le preconstituyó prueba sin las reglas de un anticipo jurisdiccional o de los actos definitivos e irreproductibles en los que se exige la presencia de la defensa material o técnica. En el sub lite, todos los oficiales de policía fueron contestes en tres circunstancias: a)- que perdían de vista al colaborador policial cuando este ingresaba al callejón, por lo que no vieron quién vendió sino, lo que declararon, fue porque él se los dijo, dándoles la descripción y sobrenombre del sujeto; b)- que tampoco se supo quién le vendió al tercero, ajeno a la investigación, a quien le decomisaron droga cuando salía del lugar y c)- que la droga encontrada en el operativo final no la tenía el encartado, sino que estaba en una palmera y que en el sitio, según les dijo el colaborador, habían muchas personas. Ninguno de aquellas dos personas declaró en debate, sino que sus dichos fueron ponderados a través de los policías y de las actas de ventas controladas o de decomiso. Por ello, en criterio de esta Cámara, se ha configurado un vicio absoluto, de tal magnitud que impide ordenar el reenvío para su subsanación, desde que esto a nada conduciría, pues se produjo desde el momento mismo de la investigación (y no sería procedente, ante recurso de la defensa, ordenar un reenvío para recibir prueba de cargo que nadie ha ofrecido) y que genera una duda que no puede ser superada en torno a si la tesis de defensa, de que él no fue quien vendió, se produjo o no. Es decir, la duda versa no solo respecto al sujeto que hizo las ventas controladas sino, además, respecto a la posesión de la droga localizada en el operativo final. Así las cosas, lo procedente es acoger el recurso, revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver, de toda pena y responsabilidad, a ROG por la posesión y venta de drogas que se le han venido atribuyendo, resolviéndose sin especial condena en costas y ordenándose la devolución del dinero decomisado a quien corresponda.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso interpuesto por la licenciada Arelia Patricia Jalet Torres, defensora del encartado. Se revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelve de toda pena y responsabilidad a ROG por la posesión y venta de drogas que se le han venido atribuyendo, resolviéndose sin especial condena en costas y ordenándose la devolución del dinero decomisado a quien corresponda. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Joe Campos Bonilla                                                                  Lilliana García Vargas                                                        

Juezas y Juez

Expediente: 11-200721-472-PE

Contra       :  R A OG

Delito        :  Venta de drogas

Ofendido   :  La salud pública