POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE, SIN LAS FORMALIDADES DE UN ANTICIPO JURISDICCIONAL (CAMBIO DE VERSIONES)

Res: 2015-014

Exp: 11-008317-042-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San J . Goicoechea, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de enero de dos mil quince.           

RECURSOS interpuestos en la presente causa seguida contra JJVV , quien es mayor de edad, ; contra J CCF , mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad número , en unión libre, comerciante informal, vecino de San J  y contra DGB , quien es mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad ..., por el delito de HOMICIDIO SIMPLE en perjuicio de RRU . Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón y Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, el licenciado Rodrigo Arias Rojas y las licenciadas Kathia Ballestero Pernudi y Cindy Morales Romero, defensor y defensoras públicas de los encartados y la licenciada Gabriela Montenegro Tomas, fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 538-2014 de las nueve horas del veinticinco de junio de dos mil catorce, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 inciso 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 30, 31, 45, 50, 51, 71 a 74 y 111 del Código Penal; 1 al 15, 37 a 41, 184, 239,  258, 265, 266,  360 a 365 y 367 del Código Procesal Penal, por unanimidad de los votos emitidos, se declara a JCCF , DGB  y JJVV  coautores responsables del delito de HOMICIDIO SIMPLE en perjuicio de RRU  y en tal concepto se les impone a cada uno de ellos la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, pena que deberán descontar en el lugar y forma que indiquen los respectivos reglamentos carcelarios, previo abono de la preventiva sufrida si la hubiere. Comuníquese al Instituto Nacional de Criminología, al Registro Judicial de Delincuentes y al Juzgado de Ejecución de la Pena para lo de su cargo. Son los gastos procesales a cargo del Estado y se resuelve sin especial condenatoria en costas. Por considerar que no solo se mantienen los presupuestos por los cuales se encuentran los imputados en prisión preventiva (artículo 239 de Código Procesal Penal), sino que además ha variado su situación jurídica de indiciados a sentenciados, con una condenatoria a pena de prisión alta debido a la gravedad de los hechos cometidos, lo que incrementa el peligro de fuga existente, y que se ha superado el estado de inocencia, con el fin de asegurar la aplicación de la ley penal, se ORDENA LA PRÓRROGA DE  LA PRISIÓN PREVENTIVA POR EL PLAZO DE SEIS MESES que vence el VEINTICINCO DE DICIEMBRE DE DE DOS MIL CATORCE. Notifíquese por lectura. Saray Peralta Aguilar. Omar White Ward. CARLOS Chaves Solera. Jueza y jueces de juicio" (sic, folios 1486 a 1544).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Rodrigo Arias Rojas y las licenciadas Kathia Ballestero Pernudi y Cindy Morales Romero, defensor y defensoras públicas de los encartados interpusieron los recursos que aquí se conocen.

3. Que verificada la deliberación respectiva, luego de celebrada la audiencia oral solicitada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en las impugnaciones.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

            I.- Descripción de los recursos: Dado que los diferentes recursos interpuestos por las partes tienen aspectos en común y son algo extensos, se resumirán conjuntamente, de seguido, para abordar el tema que plantean, alusivo a la valoración de la prueba (y las consecuencias que eso puede tener para cada encartado, que no necesariamente han de ser las mismas), en el siguiente acápite, luego de lo cual se resumirá y resolverán los otros aspectos, no relacionados con ese tema. El licenciado Rodrigo Arias Rojas, defensor de GB , plantea, como primer aspecto de su apelación, la indebida fundamentación analítica de la sentencia ya que, en esta, se omitió ponderar todas las pruebas o se valoraron en forma sesgada. Señala que el Tribunal de Juicio actuó con desidia pues un juicio, que revestía cierta complejidad, se pretendió efectuar en un solo día, que fue lo único agendado, sin embargo, se hizo necesario efectuar múltiples continuaciones de debate, que afectaron los principios de continuidad, inmediación y concentración. Adicionalmente, se ignoró el mandato del Tribunal de Apelación de Sentencia, a través del voto número 2013-2734, en que se ordenó que, dado que los encartados iban a cumplir tres años de prisión preventiva, su situación jurídica debía estar definida antes del 17 de junio de 2014. Indica que se estableció la responsabilidad penal de su patrocinado, a partir del dicho de la única testigo presencial, la menor de edad R    R  P , pero se obviaron una serie de inconsistencias, incoherencias y hasta contradicciones en el relato de esa testigo que impiden que, con este, baste para arribar a esa decisión, diferencias que se dan tanto en lo que ella declaró en fases previas al debate respecto a lo que dijo en juicio, como en la consistencia de su deposición oral en el plenario, todo lo cual le resta credibilidad. Refiere que la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia, que anuló la anterior sentencia, lo hizo porque allí se omitió valorar esas contradicciones, que riñen con las reglas del correcto entendimiento humano, vicio que volvió a repetir el Tribunal sentenciador actual. Señala que el órgano a quo aceptó la propuesta de otras defensoras, de incorporar el dicho de esa niña, rendido en el debate anulado, y grabado en formato audiovisual, así como la deposición entonces dada por el policía JM  F . Pese a ello, en la sentencia, se omitió valorar las discrepancias sustanciales contenidas en el informe  policial número 058-CI-H-10 de folio 124 y siguientes, en ese juicio anulado (que ni siquiera se cita en el inventario de prueba que se menciona en las páginas 34-35 de la sentencia) y en el debate actual, lo que, en criterio del impugnante, denota la poca rigurosidad del análisis efectuado. Además, refiere que los jueces sustentaron la condena en prueba incorporada al juicio anulado, pero que no fue ofrecida ni admitida en este. Indica que los jueces, desde la página 47 de la sentencia, efectúan un apartado en donde, supuestamente, analizarían las contradicciones de las versiones, pero ello fue solo un fraude de etiquetas, para mostrarse condescendientes con la defensa, porque se usaron argumentos simplistas y circulares, se copian extractos de sentencias de la Sala Tercera (que, dice el apelante, no se ajustan al caso concreto) y, de seguido, repiten el dicho de la menor de edad y le dan credibilidad, sin valorar los aspectos cuestionados por la defensa. Apunta que, aunque se omitiera ponderar el dicho de la niña en el juicio anulado (lo que estima incorrecto), aún así subsistirían graves contradicciones entre su referencia en la entrevista preliminar y el debate en el reenvío, que sobrepasan lo esperable. Señala, como tales, las siguientes (las que primero describe y luego resume en un cuadro comparativo): (i) el número de intervinientes en el homicidio: en la entrevista preliminar, la niña dijo que actuaron cinco sujetos, que solo podía describir a tres, que eran los acusados (Jcc. el renco; D cc. L  y JC cc. J ) y a los otros dos no los conocía, aunque los describió como uno pelón, con lágrimas tatuadas alrededor de los ojos y el otro negrillo. Por su parte, la mamá de la niña, RPS  , en la entrevista preliminar, coincidió en que habían dos sujetos que acompañaban a los tres encartados; sin embargo, en el debate anulado, la niña mencionó la existencia de cuatro hombres, los tres acusados y otro, adicional, que andaba con el rostro cubierto, como con un pasamontañas, aspecto que, estima el impugnante, era tan llamativo para cualquiera, que no se explica cómo no fue relatado cinco días después de los hechos, en que dio la entrevista preliminar y describió las características de personas, inclusive respecto a tatuajes cerca de los ojos, que no habría podido referir si hubieran llevado el rostro cubierto. En esa ocasión, la madre de la infanta también redujo los participantes, de cinco a cuatro. En el debate de reenvío, sin embargo, la niña dijo que solo intervinieron tres sujetos, que eran los encartados, aspecto que afirmó la madre, quien negó referencias anteriores a más sujetos; (ii) las armas utilizadas: en la entrevista preliminar, la testigo presencial dijo que solo habían dos armas de fuego, una portada por "J el renco" (que ella relacionó con una pistola que se le mostró) y otra por "JC cc. J " (que identificó como un revólver, porque tenía cilindro, según los objetos que se le mostraron), afirmando, en forma contundente, que DGB  no llevaba ninguna consigo y, por ende, tampoco los otros dos sujetos. En el juicio anulado, la niña manifestó que los cuatro individuos llevaban armas, que todas eran iguales, aunque la de "L " era más pequeña y le vio unas letras. En el debate, producto del reenvío, dijo que los tres sujetos llevaban armas, que eran iguales y que fue D quien le insinuó a los otros encartados que dispararan, cuestionándose el recurrente por qué, si él llevaba un arma, tenía que pedírselo a los restantes; (iii) sobre la dinámica del hecho: en la entrevista inicial, la niña contó que iba con su papá, para la casa de su abuelo, que es sastre, a fin de que le arreglaran una blusa escolar; que todos los sujetos se estaban comiendo un apretado y que, al regreso, D dijo que ahí venía R   , por lo que "J el renco" pidió que le pegara una en el pie, para que sintiera. Señala que hubo preguntas claramente inductivas del fiscal, ante lo que la niña narró que "J el renco", a quien ubicó detrás de su papá, aludió a que le iba a pegar seis tiros para que se fuera al infierno y le dio el primero en el pie. Luego, los otros sujetos, que vigilaban que no viniera la policía, cambiaron de posición y se intercambiaban el arma, describiendo, mediante señalamiento en su cuerpo, los sitios en que su papá recibió los balazos (pierna, brazo derecho, pecho y estómago) y el número de estos, seis en total. En el juicio anulado, la niña dio una dinámica distinta, pues dijo que el único que no disparó fue D , alias "L ", pero refirió que, en total, fueron dieciséis disparos los efectuados, lo que supo porque ella los contó; que todos disparaban al mismo tiempo (lo que no es aceptable según los dictámenes periciales) y no mencionó  ningún intercambio de armas ni describió la ubicación de los sujetos. En el juicio de reenvío, expresó que los tres sujetos, incluido D , dispararon; no mencionó el intercambio de armas ni dio cuenta de sujetos atisbando que no llegara la policía; agregó que todos dispararon al mismo tiempo y no recordó características de las armas. Considera que esos no son aspectos periféricos, sino que afectan la credibilidad del relato y, dado que es la única testigo presencial, no era suficiente para fundamentar, sobre su dicho, una condena y menos calificar, simplistamente, su versión de "coherente y lógica". Refiere que si, además, se considera que, desde el inicio del proceso, la defensa ha venido sosteniendo que la versión de la niña ha estado afectada por factores externos, como son la posible inducción por personas cercanas a ella, como su madre u otros familiares, por ejemplo, RPS  (tío materno) y M  S , que varían sus relatos, ante lo que la infanta se pliega a sus dichos, esos cambios implicaban un análisis exhaustivo, que no hizo la sentencia de instancia. Estima que, al no darse una fundamentación analítica, lo decidido debe ser anulado. En el segundo alegato alude a la violación a las reglas de la sana crítica y la indebida motivación analítica, esta vez porque el Tribunal no ponderó que la testigo presencial, R    R  P , refirió que los sujetos que atacaron a su padre descendieron de un vehículo (aunque dijo, primero, que eran tres automotores: uno blanco, otro rojo y otro azul; en juicio mencionó un Toyota azul, sin que aludiera a cuál sujeto lo conducía) y que luego, se retiraron en el mismo automotor, en tanto que otros declarantes, como R    y R  , ambos PS , contaron que J"el renco" huyó a pie con el arma en la mano, lo que vieron hasta que se perdió de vista; mientras que R    agregó que L  y J  permanecieron en el sitio hasta retirarse hacia las gradas (en dirección contraria a la que, supuestamente, lo hizo "el renco"). Señala que, por ser esas versiones contradictorias, la prueba de cargo no podía considerarse consistente, pero eso no fue analizado en la sentencia. Agrega que la situación es más grave, si se toma en cuenta que la niña también afirmó que, al inicio, ella y su padre eran seguidos por los sujetos, que se desplazaban a pie, pero fue luego que introdujo el tema del carro azul, sin que ninguno de los otros declarantes lo mencionaran. La madre dijo que los sujetos se retiraron a pie y en direcciones contrarias y, entonces, no se explica cómo la testigo,  S  P , pudo haber visto a D G en el lugar si, conforme a esas declaraciones, se había retirado. Señala que, además, resulta ilógico que si los encartados llegaron en carro, como parte de su plan, huyeran a pie, pese a que disponían, para hacerlo, de ese medio de transporte y uno de los endilgados, JJ V, alias "el renco", tenía una discapacidad que le impedía correr fácilmente pues, inclusive para la fecha del juicio, tenía un "tutor" en su pierna derecha, producto de un accidente de tránsito que había sufrido. Si, adicionalmente, se considera que todos los encartados eran conocidos en el sitio, es ilógico que pretendieran huir a pie, pues ello los hacía más vulnerables, al ser fácilmente reconocidos. Todo ello, sin embargo, fue obviado por los jueces, bajo la referencia de que eran "simples errores" de los ejecutores, cuando no es lógico que D , alias L , y JC , alias Jack, permanecieran junto al cuerpo del afectado, inclusive estando presente la esposa, pues se pondrían en evidencia. Indica que no es aceptable la referencia del Tribunal, de que en otros casos los sujetos dejan sus fluidos corporales o huellas en la escena del crimen, pues eso supone un descuido, pero, en este asunto, se trataba de una conducta voluntaria de exhibirse frente a la esposa, lo que no tiene ninguna lógica. Considera igualmente ilógico, que JC C, alias Jack, pretendiera ultimar al ofendido frente a la casa en la que él mismo habita con su madre y hermana, lo que lo exponía a ser identificado, sin que eso fuera ponderado por el Tribunal, como tampoco se examinó el que D , alias L , fuese a ese sitio a matar al ofendido, cuando un mes antes, en el mismo lugar, un grupo de vecinos le había efectuado una serie de daños a la casa de habitación de este endilgado y habían intentado arremeter contra su integridad física, por lo que D y su familia tuvieron que abandonar la vivienda e irse a residir a otro sitio, lo que hicieron, inclusive, custodiados por la policía, pues, siendo el hecho de día y en el mismo lugar, corría el riesgo de sufrir, con su sola presencia, lo que días antes había sucedido. Además, la niña dijo que L  y Jack, luego de los disparos, se fueron hacia el sector de las gradas, hacia la casa del primero, pero esta ya no era tal y en ese sitio no hay salida para otros sectores de la capital y dado que ellos eran de ahí, era ilógico que se fueran hacia un punto sin salida. Señala que no se efectuó un análisis de la dinámica de los hechos, narrada por los deponentes, de cara a la prueba pericial, sino que solo se copiaron extractos de estos documentos y se pegaron. Pide la nulidad de lo resuelto. En el tercer apartado de su impugnación se refiere a la violación al principio in dubio pro reo surgida porque la hipótesis fiscal se basó en una pésima investigación que, al ser reproducida en juicio, no permitía arribar a una conclusión que superara la duda razonable. Reitera que la prueba esencial, de la niña R  P , se encuentra plagada de inconsistencias, incoherencias y contradicciones, como también lo tienen otros testigos, pues la esposa del occiso, RPS  , dijo, en juicio, haber observado, en el lugar de los hechos, junto al cuerpo de su marido y al lado de unos arbustos, de menos de un metro de altura y bien recortados, a D B  alias L  y a JC C alias J , de previo a que emprendieran la huida, y que, inclusive, escuchó que el primero le recriminaba al segundo, que él solo quería pegarle un susto y no que lo mataran, pero esa referencia contrasta con la de su hermano, RPS , quien salió de su casa casi de inmediato al sonido de las detonaciones, se topó con su hermana R   , que también iba saliendo de su domicilio, ambos corrieron hacia donde se encontraba el afectado, dijeron haber llegado al mismo tiempo, pero solo ella vio y escuchó a los sujetos escondidos, sin que los arbustos fueran grandes o sin recortar como para impedir la visibilidad. Asimismo,PS , en el informe policial 58-CI-H-2010, a través de una versión dada escasos días después del hecho, no mencionó que, en el sitio, estuviera alias Jack, sino que dos sujetos le recriminaron y dijeron que mejor se iban, porque ahí venía la mujer de ese "hijueputa". Además, el investigador del O.I.J., encargado de las pesquisas, tuvo una actuación cuestionable en la causa, pues aceptó que él contrató a R   P como su empleada doméstica, y eso se dio mientras se desarrollaba la investigación y ella reunía la condición de ofendida. Eso fue aceptado por el investigador, pero negado, enfáticamente, por la testigo, ambos bajo juramento, al punto que ella dijo no saber dónde vivía dicho policía, ni haber estado nunca en su casa. Dicho investigador, en el debate anulado, reconoció que esa relación laboral afectó su objetividad, lo que negó en el juicio derivado del reenvío. Indica que, durante la investigación, surgió el nombre de, al menos, cuatro testigos presenciales, diferentes a la ofendida (entre ellos A cc. BB y una vecina de nombre I que, según la niña, en su entrevista inicial, fue quien la tomó del brazo cuando se estaba dando el ataque y la retiró del lugar), pero estos nunca fueron, siquiera, mencionados en el informe, ni llevados al proceso, sino que el asunto se basó en prueba de familiares del ofendido, que presentaban graves contradicciones entre sí. A ello, suma el recurrente, una actitud hostil del investigador JM , en ambos debates, quien mostró una amnesia selectiva cuando era interrogado por la defensa y una memoria envidiable ante preguntas fiscales, al punto que se negara a contestar una pregunta sobre la identidad de otros testigos presenciales, lo que fue permitido por el Tribunal, el cual mostró una actitud complaciente, pues el testigo estaba bajo juramento y no tenía derecho de abstención, lo que fue, en su momento, protestado -sin éxito- por la defensa, desde que es ilegal permitirle a un testigo ocultar información. Tampoco se pudo precisar la motivación para que su patrocinado participara en los hechos, lo que contribuye a que se dé la duda razonable. Refiere que, policialmente, se estableció, como tal, una supuesta venganza, producto de un hecho previo originado en las gradas, donde el aquí encartado, y su familia, fueron los ofendidos y el ahora occiso, se supone, fue uno de los que participó y se llevó unas tenis de su patrocinado, pero la Fiscalía, luego, consideró como motivación una disputa por plazas para la venta de droga y se aludió al esquema de dos grupos organizados, aunque ninguna de esas dos, u otra, se pudo acreditar, ya que, en cuanto a la primera, ninguno de los testigos, consignados en el documento de folio 98 a 121 (y ratificado, en juicio, por GB ), aludía al ofendido como parte de los intervinientes. Su patrocinado dijo que nunca tuvo problemas con el ofendido, sino que era amigo del barrio y conocía a su familia, aspecto corroborado por el testigo E G , quien dijo que ambos se llevaban bien. De la otra tesis, solo consta el dicho del investigador, sin prueba alguna. Empero, nada de eso fue analizado en sentencia. Aunado a lo anterior, se desacreditó el dicho de GB  y del testigo referido (quienes dijeron que este hizo unas compras en Megasuper, con su tarjeta mayorista, mientras los hechos se estaban dando y que, de regreso a su casa, recibieron llamadas contándoles lo sucedido) porque la factura, aportada como prueba, visible en folio 695 del principal, no fue respaldada por el Supermercado, como efectuada mediante la tarjeta mayorista, sino que esa compra fue pagada en efectivo. Alude a que ese documento, de folio 993, nunca fue ofrecido como prueba, ni admitido, aunque corre agregado a los autos, pues los únicos incorporados fueron los de folios 991-992, que daban cuenta que GB  tiene una tarjeta mayorista de ese supermercado. Pese a no haber sido admitido, en folio 44, la sentencia se apoya en este, para negarle credibilidad a la tesis defensiva. Menciona que el aportar esa tarjeta no es requisito de la compra y que, al igual que el Tribunal consideró los gruesos errores de los otros testigos como aspectos periféricos, igual pudo hacerlo con ese detalle, pero lo esencial, de que ambos fueron juntos al supermercado y compraron, se mantiene incólume. Inclusive, el policía judicial aceptó que D le aportó, en días cercanos al hecho, la factura, pero, señala el recurrente, el oficial, haciendo gala de su parcialidad, dijo que había investigado con resultado negativo, pero no supo en qué consistió esa pesquisa. Todo ello fue descartado por el Tribunal diciendo que la compra pudo hacerla cualquier persona, pero el recurrente señala que la factura estuvo en manos de su representado en los días inmediatos al hecho y, en todo caso, él también encaja en "cualquier persona" y, por ende, al menos debió dársele el beneficio de la duda o investigarse objetivamente su tesis, lo que no ocurrió. Señala que, por todos esos aspectos, hay dudas sobre la participación del encartado en los hechos, pese a lo cual se le impusieron quince años de prisión. Pide que se anule la sentencia o, con base en el principio in dubio pro reo, se le absuelva y se ordene su inmediata libertad. Por su parte, la licenciada Kathia Ballestero Pernudi, defensora de C F , acusa, en el único motivo de su recurso, la violación a las reglas de la sana crítica, pues la sentencia se apoyó en la única testigo presencial (una niña, de nueve años, que acompañaba a su padre) y en las referencias, indirectas, de su madre, tío y abuela, así como del investigador JM . Sin embargo, se percataron que la niña fue influenciada, pues se necesitaba encontrar un culpable ante la pérdida del padre, por lo que su mamá la manipuló y a ello contribuyó, al menos de forma pasiva, el investigador policial. Señala que el Tribunal reconoció que el interrogatorio efectuado, por la Fiscalía, a la menor de edad, en la Cámara Gesell, pocos días después de los hechos, se hizo, indirectamente, a través de un intercomunicador, por JM , el investigador, quien le decía al fiscal las preguntas que debía formular, aspecto que el mismo oficial negó (para lo que la impugnante pide, a esta Cámara, se observe nuevamente esa grabación: ver folio 1585). Asimismo, la sentencia también aceptó que el interrogatorio fue mal planteado y que la formulación de las preguntas, en ese momento, no fue correcta, pues se efectuó con preguntas inductivas y sugestivas (por ejemplo, la bolsa en manos de uno de los imputados). Por ende, a la manipulación de la madre se sumó la del oficial. Sin embargo, el Tribunal minimizó esos aspectos y no analizó la razón de que eso no se admitiera por dicho deponente y, por ende, su confiabilidad, como tampoco se ponderó que el citado policía aceptara, en el primer juicio, que la relación laboral que mantuvo, luego, con la madre de la testigo, había afectado su objetividad, elementos que negó en el debate actual. El investigador, en el primer debate, reconoció que contrató a la madre de la testigo por su difícil situación económica, pero esa señora no solo negó que trabajara para el policía, sino que indicó que no tenía ningún problema económico que le hubiera comentado a él, refiriendo que hasta desconocía el sitio en que habitaba. Señala que el investigador admitió, en ambos debates, que él corroboró que dicha testigo tenía antecedentes penales, que estuvo en la cárcel y que era prima del jefe de distribución de drogas del barrio en que ella vivía, J  S  P , coimputado en una causa conexa a esta, cuya sentencia ya se encuentra firme. Pese a eso, introdujo a la señora a trabajar en su casa, lo que resulta increíble y más cuando la testigo negó esa relación, por lo que parece que, entre ambos, se oculta otro tipo de relación, en el que el compromiso a la objetividad puede ser mayor. En ese contexto fue que el detective hizo el interrogatorio cerrado y sugestivo a la hija de su empleada e, inclusive, el citado oficial, pese a que en ambos juicios dijo que la niña le generó dudas por las respuestas que daba en su interrogatorio, no ahondó en otras líneas investigativas y negó, rotundamente, que interviniera en esa sesión, pese a que, del audio de la entrevista a la niña se escucha, en 17 oportunidades, al Fiscal aludir a "J " y, en otras tantas, sin mencionar su nombre, hablar con alguien fuera del recinto para ver si "quería preguntar más" (aspecto, este, para el que, en folio 1588, la recurrente pide que se escuchen las conclusiones de Cindy Morales, en donde se hizo referencia a los puntos exactos de la grabación, con extractos de estas). Se cuestiona la impugnante si el agente solo hacía su trabajo ¿por qué lo negó? y se responde que fue porque, de aceptarlo "...se podía vislumbrar de forma más clara, más prístina su papel preponderante en la manipulación de la testigo niña" (mismo folio supra citado). Indica la recurrente que la reconstrucción de un hecho histórico y la búsqueda de la verdad real, es un ejercicio de decisión: es la escogencia de una alternativa entre otras posibles y, en este caso, el investigador eligió una versión y desechó otras. Señala que la propia madre del occiso, en folio 210, dijo que su hijo caminaba por el barrio y un sujeto se le acercó a pie y le disparó varias veces, versión, de un solo autor, que no fue atendida por el oficial, quien así lo admitió en el interrogatorio, lo que violenta el método científico, como también el no tener una posición de objetividad, lo que él aceptó en el primer juicio, pero negó en el otro (se pide que se revise lo dicho por él, sobre ese aspecto, en ambos juicios, aspecto aceptado por el órgano de instancia). Agrega que la niña, a lo largo de todo el proceso, ha cambiado su versión de los hechos, no en aspectos periféricos, sino relevantes, como la cantidad de personas intervinientes, la cantidad de disparos o, inclusive, señala que "equivoca el aspecto físico de mi defendido JCCF  para el momento de los hechos que no concuerda con el aspecto que él presentaba al momento de su detención en la fotografía del informe policial principal" (ver folio1590). Sobre este aspecto, añade la defensora, que este imputado fue detenido dos meses y unos días después del homicidio y, según la fotografía efectuada en ese momento, presentaba sobrepeso, lo que queda evidenciado en el abultamiento de sus cachetes, pero la niña dijo que su rostro se le observaba "halado". Refiere que la niña ha dicho que, en el homicidio, participaron cinco sujetos, luego cuatro y, finalmente, tres; primero aludió a que oyó seis disparos, luego 16 y refirió un número diferente en el último juicio; en una declaración dijo que alias "L " no disparó y ahora que sí, pero eso lo obvia el Tribunal diciendo que hubo dominio del hecho de los tres, sin detenerse a analizar la credibilidad de la declarante y, además, esa teoría resulta mal aplicada, porque implica que si todos están de acuerdo, no interesa cuál dispare, pero ello no significa que se pueda inculpar a quien no dispare y no sea parte del grupo. Solicita que se devuelva la causa a la fase de juicio, para que su representado tenga un juicio justo y respetuoso de las garantías procesales y se analice su situación mediante una sentencia que aborde todo lo alegado. Finalmente, la licenciada Cindy Morales Romero, defensora pública de V V  argumenta, como primer aspecto, la inobservancia de las normas referentes a la valoración probatoria, porque la sentencia de instancia fue omisa en valorar la entrevista de la niña en la Cámara Gesell, la cual consta grabada en disco compacto. Refiere que el Tribunal pretendió negarle valor a esa versión, no solo por lo inadecuado del interrogatorio usado sino, además, porque lo que cuenta es lo declarado en juicio, pero eso se hace con frases rutinarias, sin que haya norma alguna que le dé mayor jerarquía a una u otra versión, de las dadas por una persona y todo eso es necesario de cara a la credibilidad de la declarante. Indica que hay diferencias entre esa primera versión y otras, en punto al número de armas (en esa ocasión dijo que se usaron solo dos, pero solo una de ellas fue disparada); que, en esa oportunidad, la niña fue exacta en cuanto a las zonas del cuerpo en que fue herido su padre, lo que llama la atención y, además, dijo que su progenitor, antes de recibir los impactos, trató de salir corriendo y fue perseguido por JJVV , mientras, todos los sujetos "utilizaban pantalón largo y cuando ellos matan gente se visten igual". Ya en debate, dijo que solo intervinieron tres sujetos, cada uno de los cuales portaba un arma de fuego y todos disparaban; no vio las heridas de bala en el cuerpo de su padre y declaró que, quienes dispararon contra su papá, salieron de unos árboles del sitio. Indica que se contradijo, también, sobre la forma de retirarse, pues aludió a que se subieron en un carro azul que los esperaba cerca. Nada de eso fue analizado por los jueces, quienes acomodaron los dictámenes periciales a su dicho en juicio, que fue lo que se aceptó como válido. Así, por ejemplo, los juzgadores aludieron a que era posible que las balas hayan sido disparadas por diferentes armas, pero critica la impugnante que, igualmente, es posible que lo hayan sido solo por una, en cuyo caso esa posibilidad, que también se desprende de la pericia, no calzaría con la versión de la declarante en juicio, sino con la dada en la primera entrevista, con lo que, en definitiva, se adaptaría a cualquiera de ellas y no abona a la credibilidad de la deponente. Agrega que hubo una testigo que dijo que solo una persona fue la que dio muerte al ofendido. Señala que, también, hubo diferencias en la manifestación de la infanta respecto a la dinámica del hecho y, muchas veces ella, pese a que dijo conocer la identidad de los sujetos, aludió a "el muchacho" (en singular y sin identificación), lo que, en principio, coincidiría con la testigo que esbozó la tesis de un autor único. Agrega que la menor de edad dijo que su padre, ante la amenaza de ataque, salió corriendo y fue seguido por V V , pero se detuvo cuando se cansó de correr, lo que tal sujeto aprovechó para ultimarlo, pero esa situación no fue analizada por el Tribunal de instancia pues, para V V , era imposible correr, por su discapacidad física y menos resulta creíble que lo hiciera más rápido o al punto de alcanzar al ofendido, quien carecía de cualquier problema médico. Se pregunta cuánta distancia significó eso, al punto que el ofendido se cansara en el desplazamiento, nada de lo cual se ponderó en autos. Indica que son tantas, y de tal magnitud, las divergencias del dicho de la niña testigo, que superan lo que se puede considerar como comprensible y, mientras tanto, el Tribunal de instancia se limitó a calificar el relato como coherente y consistente, sin explicar por qué. Refiere, asimismo, que la niña dijo, en sus distintas declaraciones, que todos los sujetos vestían pantalones largos, pero la sentencia no explica cómo V V  podría utilizarlos si, por el tutor que poseía, no se los podía poner y el roce le causaba dolor, lo cual refirieron varios testigos, sin que sus dichos fueran desacreditados y se probó con dictámenes médicos y fotografías. No obstante, los jueces refirieron que, con base en las fotos, el encartado sí se podía poner pantalón corto, pero lo alegado es que era imposible que usara pantalón largo y sobre esto no se pronunciaron. Pide la nulidad de lo resuelto o la absolutoria de su patrocinado. Como segundo apartado alude a la errónea valoración de la prueba porque la falta de ética del investigador, incidió en el resultado del proceso. Señala que está acreditado, con el dicho del propio oficial de policía, que él contrató a la madre de la menor de edad como empleada doméstica de su casa mientras, a la vez, tenía abierta estas pesquisas, lo cual sesgó el resultado del proceso pues, incluso, el coencartado D G dio versiones defensivas que no fueron investigadas, pues él dijo que el día de los hechos estuvo en un supermercado y, pese a que aportó documentos, el oficial no fue al sitio a buscar el video para determinar la veracidad de ese dicho; su caso se basó solo en el dicho de los familiares del ofendido, descartando otras tesis surgidas en el curso del proceso, al punto que una señora, de nombre I (que la niña, desde el primer momento, mencionó como que le ayudó), nunca fue entrevistada o incluida en el informe, lo que significó ocultarle información a la defensa. Adicionalmente se cuestiona el porqué, si el oficial aceptó esa situación, la madre de la niña se ha empeñado en negarla, aspectos todos que inciden en su credibilidad y que no fueron analizados en la sentencia. Pide la absolutoria de su representado. Al contestar los recursos, la representación fiscal pide que se rechacen porque el a quo sí tenía claro el objeto del reenvío, al punto que fue complaciente con la defensa al realizar una comparación entre las declaraciones vertidas durante el juicio anulado y las emitidas en el presente debate, técnica que se estima impropia, porque lo sucedido en el juicio anulado nunca existió para efectos jurídicos. Adicionalmente, se analizaron los diferentes alegatos de la defensa, al punto que se reconoció que el interrogatorio inicial de la niña había sido efectuado con técnicas incorrectas. Señala que es común que las personas involucradas en delitos efectúen acciones ilógicas, pero, en definitiva, el Tribunal de instancia hizo un puntilloso análisis de esas versiones y de la prueba de descargo, de la que determinó su falta de credibilidad, para lo que transcribe extensos extractos de la sentencia (ver folios 1605 a 1608), pese a reconocer que hubo inconsistencias en los relatos a lo largo del proceso, pero que las mismas obedecían a aspectos de memoria, que no modificaban la conclusión. Agrega que la representación fiscal coincide en que hubo un mal tratamiento, del fiscal encargado del caso, en la entrevista de la persona menor de edad, pero si se hace una supresión hipotética de todo lo realizado, en conjunto, por el fiscal y el policía, todavía subsistiría lo que la niña dijo, espontáneamente, en la Cámara de Gesell, ocasión en que ella reconoció a los tres encartados, dijo que le dispararon a su papá en el pecho, la pierna y el brazo y que J , "el renco", se retiró hacia la casa de su mamá, aspecto en el que la niña ha coincidido en todo el proceso y su dicho ha sido corroborado por la madre y un tío, que afirmaron que se toparon a J cuando venía caminando y la madre de la menor de edad lo insultó. El Tribunal de juicio también admitió que se dio una relación laboral entre la esposa del occiso y el investigador y que eso afectó la objetividad de este, pero ya la causa había iniciado de forma objetiva, a través de una notitia criminis que ingresó por la central de radio y que las primeras entrevistas fueron efectuadas por un oficial diferente de este. Los mismos encartados aceptaron que, en el barrio, la gente decía que habían sido ellos los homicidas y es parte de la experiencia que, en un área tan conflictiva como Cristo Rey, los vecinos no quieran involucrarse en problemas, por temor a represalias, lo que justifica que no se indicaran nombres en los informes. Señala que si bien la niña, a través de todo el proceso, ha cambiado la cantidad de personas que participaron en los hechos, siempre ha sido muy clara en establecer que, dentro de ellos, estaban los tres encartados, a los que conocía desde hacía tiempo, al punto que los describió con vestimentas iguales "...porque cuando matan gente ellos andan igual" y cuando mencionó a otros sujetos, los ubicó con vestuarios diferentes. En cuanto a las balas, considera que es erróneo el planteamiento recursivo, de que ese sea un elemento esencial, porque las heridas descritas por la niña son las mismas referidas en la autopsia, por lo que la percepción de la cantidad de disparos no modifica los hechos probados. Transcribe, en folios 1620 a 1624, partes de la sentencia. Agrega que la foto, ofrecida por la defensa, permite inferir que el encartado, que llevaba un "tutor" en su pierna, vestía un pantalón más abajo de la rodilla, por lo que cabe la posibilidad de que sí pudiera usar pantalón largo y la prueba fue enfática en que, para el momento de los hechos, él no estaba completamente inmovilizado, sino que podía caminar sin bastón, descartándose la tesis defensiva. En lo alusivo a la testigo I, ella nunca quiso colaborar en la investigación, por lo que, divulgar sus datos, implicaba la posibilidad de una amenaza, o un daño real, por lo que el oficial actuó correctamente al no plasmarlos en el informe. Pide rechazar los argumentos. Los alegatos, por su conexidad, se conocerán en forma conjunta, aunque no necesariamente tendrán similares consecuencias y se acogerán algunos, en lo que se dirá.

II.- Resolución de los recursos. (A) ¿Es posible incorporar, y valorar, las manifestaciones, dadas en un debate anulado o en una entrevista grabada audiovisualmente, sin las formalidades de un anticipo jurisdiccional? Para resolver los diferentes recursos planteados es necesario partir de la respuesta que se dé a ese cuestionamiento teórica, para lo cual conviene hacer un breve recuento de lo que, al respecto, prevé nuestra normativa, producto de la evolución de la cultura jurídica del país. Con el Código de Procedimientos Penales de 1973 existía la posibilidad, porque así lo establecían los numerales 384 y 385,  de incorporar, por lectura, una serie de documentos, entre los cuales figuraban las actas sumariales, en que se recogía preliminarmente (por el juez de instrucción, aunque sin intervención de partes) la declaración de los testigos.  Esa incorporación al debate podía hacerse, siempre que las partes manifestaran su anuencia; si los testigos no comparecían al plenario;  si hubiere contradicciones entre esa versión y la del debate; para ayudarle al deponente en la memoria o si el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente o inhabilitado para declarar, entre otras opciones. Muy pocos cuestionaban esas prácticas. Sin embargo, con la paulatina "constitucionalización" del proceso penal, que se dio con la entrada en vigencia de la Sala Constitucional, y las normas que la regulaban, a partir de 1989 (es decir más de quince años después de vigentes aquellas disposiciones), la crítica se fue incrementando, pues, no solo, por esa vía, se menoscababan los principios propios del debate, como la oralidad, la publicidad, inmediación y el contradictorio, sino, además, ese era un mecanismo para burlar el derecho de defensa, garantizado, expresamente, en instrumentos internacionales (ver artículos 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuyo contenido esencial se traduce en la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, y hacerlos comparecer al juicio. Fue así cómo, ya con el Código Procesal Penal, vigente a partir de 1998, las normas se modificaron para prohibir, expresamente, que las actuaciones de la fase de investigación tuvieran valor probatorio (artículo 276 del Código Procesal Penal), salvo que se hubiesen recibido con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles, del anticipo jurisdiccional de prueba o se tratara de casos previstos por la ley como excepciones a la oralidad (ver numerales 276, 277, 293, 327 y 334 del Código Procesal Penal), sin que, en todo caso, queden al margen de críticas, algunas de esas posibilidades, sobre todo cuando, en los actos, no participan, por razones de urgencia, las partes, aspecto que escapa, por ahora, al objeto de la cuestión a resolver en este asunto. Paralelamente, se fue dando un viraje en las prácticas jurisprudenciales, al punto de llegar a asentarse la tesis de que, aunque la denuncia, los peritajes e informes son excepciones a la oralidad susceptibles de incorporarse al debate por lectura (artículo 334 del Código Procesal Penal), era imposible hacer referencia al contenido de tales documentos, en tanto estos reprodujeran declaraciones testimoniales, pues era una forma de burlar la garantía suprareferida y, con ello, se conculcaban aquellos principios. Fue en ese contexto en que, por ejemplo, esta Cámara, con una integración parcialmente similar a la actual (R. Chinchilla, A. Chirino y S. Zúñiga), bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal de San José , a través del voto número 2007-844 bis, indicó: "En primer lugar debe señalarse que no puede, bajo ninguna circunstancia, entenderse que lo que una persona manifiesta frente a un médico legal o algún otro profesional que interviene en las averiguaciones preliminares, a la hora de confeccionar un dictamen o informe sobre alguna circunstancia, constituya, en sentido formal, una “declaración” o “testimonio”, pues no es rendida ni siquiera, con las formalidades prescritas.  Ya se ha insistido que, bajo el nuevo esquema procesal, es innegable que la prueba testimonial es sólo la que se recibe en la audiencia, salvo los casos excepcionales de prueba de esa naturaleza, recibida por anticipo jurisdiccional, donde se reciben testigos con las condiciones propias del juicio, es decir con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, concentración y muy particularmente, del contradictorio. Este testimonio, que se recibe de manera excepcional de esa forma, podrá ser incorporado al debate. Antes de eso no puede hablarse, formalmente, de una declaración sino más bien de simples referencias. La única posibilidad prevista legalmente para que el testigo se refiera o incluso pueda interrogársele expresamente sobre esas versiones “informales”  la hace el párrafo tercero del artículo 352 del Código Procesal, cuando señala que el fiscal podrá interrogar al testigo sobre las manifestaciones hechas en la etapa de investigación. La autorización legal para tal comportamiento fiscal se produce ya que se atiende, primordialmente, a facilitar el proceso de averiguación de la verdad real, así como al principio de libertad probatoria. Estos elementos referenciales pueden ser traídos al interrogatorio con el fin de aclarar ciertos aspectos de la declaración en el debate, pero tal actuación no implica que esté dándoseles el valor de un testimonio" (se suplen las negritas). De igual forma, tanto bajo la anterior denominación, como en la actual y con distintas integraciones, en los votos números 2008-824 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga), 2008-1072 (R. Chinchilla, U. Zúñiga y E. Salinas), 2008-1114 (U. Zúñiga, R. Gullock, E. Salinas) y 2009-585 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga) (algunos citados en la sentencia anterior, parcialmente anulada, de esta misma causa), se ha insistido en que: "...el procedimiento empleado por algunos tribunales de instancia según el cual se analiza la denuncia y a ella se le contrapone la declaración oral, de modo que si ésta no coincide en todo con aquella se estima que hay 'variaciones esenciales' del relato que le restan valor probatorio a la declaración y hacen emerger la duda a favor del imputado, inobserva uno de los principios básicos del proceso penal diseñado por nuestro legislador cual es la oralidad que, necesariamente, va acompañada por los principios de inmediación y contradictorio, pues los órganos de instancia que así proceden inician sus análisis aceptando lo expuesto por los denunciantes (manifestaciones que no fueron recibidas con dichos principios por lo que se desconoce el nivel de mediatización e interpretación que han podido tener) con lo que implícitamente, y sin ninguna fundamentación, dan por cierto esto y no lo referido en debate y, además, parten de la premisa –errónea– que el relato debe mantenerse incólume hasta en el mínimo detalle, olvidando que en este tipo de delitos, por la edad que suelen tener las víctimas y la reiteración de los actos que se suele describir, a más del impacto psicológico que ellos le producen al ofendido y el tabú social que rodea a todo lo sexual, es muy difícil que esa exactitud se dé sin que, por ello, se esté faltando a la verdad. Es decir, que no cabe hacer una contraposición de la declaración oral con la prueba documental en donde se plasmen ciertas manifestaciones de los declarantes en debate, pues los documentos no tienen la virtud de sustituir a las declaraciones sino, a lo sumo, de complementarlas" (los destacados no son del texto original). No obstante, concomitantemente surge la necesidad de conciliar los referidos principios integrantes del debido proceso, con otros, igualmente parte de ese precepto, como el principio de libertad probatoria que establece que, salvo prohibición expresa en la ley, los hechos pueden acreditarse por cualquier medio permitido (artículo 182 del Código Procesal Penal) y, a la vez, potenciar el derecho de las partes, incluido el mismo encartado, a rebatir la credibilidad de los deponentes en juicio. No parece ser controversial que, durante el debate, las partes puedan ofrecer testigos para que digan, por ejemplo, que otro deponente les dio una versión diferente de los hechos, pudiéndose, incluso, efectuar un careo entre el testigo directo y el testigo referencial. En esa tesitura...¿podría limitarse el ejercicio del contradictorio, de atacar la credibilidad de un deponente, por el hecho de que la versión que se considera modificada esté contenida en un documento, para cuya recepción no se tuvieron en cuenta los principios del debate? ¿un testigo, que en juicio afirma "x", en un programa de radio o televisión, espontáneamente, dijo "-x", es decir, lo contrario, no puede ser interrogado, previa incorporación de ese documento, sobre esa variación, so pretexto de que, en el programa radial, no declaró con los principios del debate? Parecería que no hay ninguna norma, o principio jurídico, que posibilite hacer esa limitación pues, de procederse de ese modo, diz que para respetar los principios de la inmediación y el contradictorio, se irrespetarían otros, igualmente parte del debido proceso constitucional y, tal vez, de mayor peso, como el del contradictorio, la libertad probatoria y el derecho de defensa. Entonces, conforme a la regla interpretativa contenida en el numeral 2 del Código Procesal Penal, debe estarse a un ejercicio amplio de esas potestades, aceptando, en consecuencia, incorporar cualquier documento que contenga una versión diferente y permitiendo el interrogatorio sobre tales extremos. Es cierto que la grabación (de la entrevista en la Cámara Gesell o del debate anulado), que es un documento en los términos amplios que establece el numeral 368 del Código Procesal Civil (objeto mueble con valor representativo), contiene una declaración que, en el primer caso, no ha sido recogida con los principios del contradictorio y la inmediación, es decir, que no se trata de un anticipo jurisdiccional de prueba. No obstante, no es ese documento, así entendido, el elemento probatorio a considerar, sino que éste será la declaración del testigo en juicio, cuya veracidad pretende ser sostenida, o minada, a través del contradictorio. En otras palabras, en la medida en que un documento (en sentido amplio, incluidas grabaciones) se use en plenario para interrogar a un testigo y, de esa forma, sustentar su credibilidad, o falta de ella, no se observa que exista vulneración jurídica alguna, la que sí se dará si se pretende, sin efectuar ese ejercicio del interrogatorio, darle valor a ese documento por encima de la declaración en debate. El valor documental se encuentra limitado a sostener, o no, la credibilidad del testigo, pues, de lo contrario, nos ubicaríamos de espaldas a la realidad si indicáramos que, cualquier referencia, previa al juicio, del deponente, no podría ser valorada, aunque de las mismas pueda depender la confiabilidad del testigo o la verosimilitud de su dicho. Téngase en cuenta que, de este modo, se potencia la oralidad y el contradictorio, lo que no sucedería si se pretende hacer el contraste en momentos distintos al interrogatorio, como en conclusiones o por la vía recursiva, impidiéndole al testigo dar explicaciones de lo sucedido. Es cierto que los testimonios de referencia (es decir, el dicho de un declarante sobre lo que otra persona dijo) tienen un valor probatorio limitado, pero no están excluídos de formar parte de los elementos a utilizar. De igual forma, entratándose de grabaciones, de sonido, imagen o audiovisuales, en que se contenga una versión distinta de la que rinde el deponente en juicio y que pretendan, entonces, minar la credibilidad del declarante, se debe tener especial recaudo en valorar la forma en que se adquirieron pues, dependiendo de ello, pueden devenir en prueba ilícita, por vulnerar derechos fundamentales, como el de intimidad. Así, por ejemplo, si se captan conversaciones privadas, sin autorización de las partes y sin orden jurisdiccional o si se induce a engaño a una persona para que hable algo (haciéndosele creer que se es abogado, que está en privado cuando está siendo oído por la policía, etc.), es decir, se efectúan grabaciones subrepticias, tal comportamiento podría caber dentro de las prohibiciones probatorias establecidas en el numeral 182 del Código Procesal Penal, por afectar los numerales 1, 9 y 29 de la Ley sobre registro, secuestro, examen de documentos e intervención de las comunicaciones N° 7425 y el numeral 24 de la Carta Magna. Al respecto señala algún sector doctrinario: “Las grabaciones realizadas por particulares en el ámbito de las relaciones privadas que, por tanto, suponen una injerencia en la intimidad de otros particulares, no tienen una regulación legal específica y deben ser, por tanto, valoradas en cada caso concreto de acuerdo con los intereses en conflicto. Punto de partida es, sin embargo, el carácter delictivo de dichas grabaciones, tanto si las realiza uno de los intervinientes en el acto de la intimidad (conversaciones, acto sexual), como un tercero ajeno al mismo. En general, hoy en día es doctrina dominante que la grabación de sonido o de la imagen que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro, aunque sea realizada por uno de los protagonistas o intervinientes en el acto de la intimidad, constituye el delito (…) No obstante, a efectos de su valoración como prueba de los datos obtenidos a través de la comisión de este delito, no se puede hacer una declaración general sobre cuando puede admitir y cuando no (…) en opinión de Roxin y de la jurisprudencia alemana, la admisión de la valoración como prueba de este tipo de grabaciones entre particulares, dependería sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando. En caso de un delito grave (con pena, de por ejemplo, quince años de prisión), debe darse la primacía del interés en la averiguación de la verdad, pero cuando se trata de un delito menos grave (que, por ejemplo, no tenga asignada una pena de prisión, sino de multa, o de prisión inferior…que puede ser suspendida), la primacía debe darse al interés privado, es decir al derecho a la intimidad (…) y, en consecuencia, prohibirse la valoración de la prueba obtenida violando este derecho (…) La tesis jurisprudencial alemana sitúa, por tanto, el problema en el ámbito propio del estado de necesidad, en el que, como es sabido, predomina el principio de la ponderación de intereses…” Muñoz Conde, Francisco. Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales. En: AAVV. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 392-393. Empero, en nuestro derecho, poco se ha ahondado al respecto y el numeral 29 de la Ley N° 7425 autoriza la grabación de uno de los intervinientes en la conversación, en ciertos casos. Al margen de lo anterior, que escapa al caso en estudio, cabe indicar, en resumen, que para este asunto sí es posible la incorporación de grabaciones audiovisuales lícitas, obtenidas por la policía y en debate, a los fines de cotejar la credibilidad de los declarantes. Sobre este tema, la doctrina española, comentando normas similares a las nacionales, ha señalado "En principio, la valoración judicial no recae sobre lo actuado durante la fase de instrucción sumarial. Sólo cabe valorar las declaraciones sumariales, y en general las diligencias sumariales, si éstas se vuelven a producir durante el juicio oral (...) Y esto sólo se consigue mediante la comparecencia personal del testigo, o sea, de quien realizó la diligencia sumarial, ante la inmediata presencia del tribunal sentenciador, declarando a las preguntas que le sean formuladas (...) Aunque conviene recalcar que, en tales casos, lo que se valorará por el tribunal sentenciador no es la diligencia sumarial materialmente reproducida, sino la prueba producida durante el juicio oral ante presencia de dicho tribunal, que normalmente será coincidente con aquella diligencia sumaria (...) Se recalca la idea de que el contraste entre la declaración sumarial y la plenarial tiene como objetivo realizar un juicio ponderado sobre la credibilidad que merecen las declaraciones del testigo contradictorio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1563/1997, de 20 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater), insiste en que 'se trata de una medida destinada a la formación de un juicio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías' (...) Desde el punto de vista doctrinal, e incluso legal, se viene manteniendo una postura contraria a la posibilidad de dar valor a la declaración sumarial cuando entra en contradicción con una declaración plenarial (...) Esto significa que, en caso de contradicción entre la declaración sumarial y la plenarial, no quedará otro remedio que estar necesariamente a lo declarado durante el juicio oral, aunque con la particularidad de que la contradicción entre esas declaraciones habrá evidenciado la falta de fiabilidad del testigo contradictorio, y esto permitirá al Tribunal sentenciador no creer en lo manifestado por dicho testigo durante el juicio oral y no basarse en su declaración plenarial para fundamentar la sentencia. Dicho con otras palabras, la contradicción entre las declaraciones sumariales y plenariales de un testigo puede determinar que no se tome en consideración ninguna de sus manifestaciones por falta de credibilidad. Pero si se opta por dar credibilidad a dicho testigo, solamente cabrá dar valor a lo declarado por éste durante el juicio oral, con pleno rechazo de lo dicho por él durante la fase sumarial, porque solo durante el juicio oral ha sido presentada la declaración del sujeto con respeto de todas las garantías procesales (igualdad, contradicción, inmediación, publicidad, oralidad, concentración)" (Climent Durán, Carlos. La prueba penal. Tirant Lo Blanch, 1999; págs. 197-198, 217, 223-224; se suplen las negritas). De esta forma, tampoco es aceptable la práctica, que ha venido imponiéndose en el foro nacional, de considerar como "inexistente" cualquier otra referencia que hubiera efectuado un declarante, inclusive en juicios anulados e impedirle, a las partes, aludir a ellas, pues eso sería, sin mas, limitar los principios de contradicción y defensa y obligar a que los jueces, casi que de forma autómata, valoren las declaraciones del juicio, al margen de que el deponente las haya variado en diversos momentos históricos. Se insiste, entonces, que es posible incorporar documentos (tanto en papel, como audiovisuales, siempre que hayan sido oportunamente ofrecidos y admitidos) pero solo a los fines de ponderar la credibilidad de los deponentes, sin que, bajo ningún caso, aquellos ajenos al debate puedan predominar sobre la versión en juicio sino, en el peor de los casos, neutralizar el valor probatorio del testigo recibido en plenario, por falta de credibilidad. Esta ha sido la tesis que, a través de una nota, en el voto número 2011-769 de la Sala Tercera, expresó la magistrada Quirós Camacho, al señalar: "No es correcto estimar que las declaraciones previas, denuncia o entrevistas no puedan ser utilizadas en debate. El punto está en que deben ser usadas de la manera correcta, es decir, de acuerdo con las técnicas de litigación propias de un sistema acusatorio. La precisión es importante porque incluso en resoluciones de esta misma Sala se ha indicado que la incorporación por lectura de las entrevistas es necesaria, ligando el uso de estas entrevistas al tema de la verdad real. Se impone hacer algunas aclaraciones conceptuales y de método. En primer lugar, en un Sistema Republicano y Democrático, no sólo los fines deben ser democráticos sino también los medios para conseguirlos. Este es un principio insoslayable. Para lo que aquí interesa, ello significa que la verdad real es un fin del proceso penal, que sólo ha de conseguirse por medios democráticos, es decir legítimos. En relación con los documentos, en los Sistemas Acusatorios esos medios son: a) la confrontación de declaraciones previas –dentro de las que figura la denuncia- con el testigo en juicio, en aquellos casos en que se requiere refrescarle la memoria o evidenciar contradicciones; y b) la presentación del documento, evidencia u objeto material al testigo, a efecto de que indique si lo reconoce, así como cualquier contenido del fondo relacionado con él y sobre el cual debe interrogar la parte interesada. Es decir, la incorporación de documentos no debería hacerse con un simple acto de lectura por parte del tribunal sino en un ejercicio de contradictorio entre las partes. Por ello es que la técnica es muy específica. Eso es así porque un proceso penal democrático debe ver reflejadas en su práctica, las tesis más importantes de la Democracia Republicana que son: La participación –en este caso la participación de los involucrados en la producción de la prueba-; el sistema de frenos y contrapesos –que en el proceso implica el control cruzado mediante los interrogatorios y contra interrogatorios; la distribución de funciones –que en el proceso implica que es la parte la que aporta y maneja la prueba y el tribunal el que juzga. Es decir, esos principios básicos dan lugar a principios procesales como el de Contradictoriedad e Inmediación, que no deberían ser ignorados cuando se trata de prueba documental o declaraciones previas, pues de lo contrario se da al traste con la esencia del Sistema. Por todo lo explicado no es correcta la afirmación de que “la denuncia no puede contraponerse a la declaración que se rinde en juicio”. Si se puede. Pero en el interrogatorio al testigo respectivo, no en casación, y mediante las técnicas correctas, que en este caso no utilizó la parte de manera oportuna, por lo que mal haría en reclamar en esta sede su propia inoperancia." Esa argumentación es avalada por esta integración. Entonces, sí es jurídicamente procedente que el Tribunal de Juicio haya incorporado la referencia (grabada en formato audiovisual) de la niña testigo, obtenida en la Cámara Gesell, tanto como la anterior versión de su declaración, en el debate anulado y, por ende, no es posible estimar, como parece hacerlo la fiscal, que deba predominar, sin confrontación alguna, el dicho de los declarantes en el juicio último. No puede partirse de la ficción de que, como la sentencia sobre ese hecho fue anulada (aunque, en estricto sentido, el debate no lo fue, al haber versado sobre otros hechos en los que la sentencia adquirió firmeza), lo sucedido en ese acto procesal no acaeció. La realidad es que hubo declaraciones recibidas ante el Tribunal bajo juramento que, en esa medida, son reales y podrían derivar, inclusive, responsabilidad por falso testimonio, salvo que su contenido, en la sentencia anulada, haya sido indebidamente apreciado, lo que es otra cosa. De igual forma, hubo declaraciones de personas, las cuales quedaron grabadas en formato audiovisual, al punto que los tribunales pueden hasta apreciar el lenguaje paraverbal de los declarantes. Esa es una realidad insoslayable, tanto como que, inclusive, fue un acto en que no hubo engaño en la obtención de la versión y esta se recibió, como si fuera poco, con ejercicio pleno de los principios propios del juicio (publicidad, oralidad, inmediación, contradictorio, etc.). Se insiste en que, impedir que se pueda incorporar, para efectos de credibilidad, versiones previas, sería no solo atentar contra el principio de libertad probatoria sino, además, contra los principios de defensa y contradictorio y dibujar, muy caricaturescamente, el ejercicio de la confrontación propia del juicio, dejando reducido el ejercicio del litigio a un acto vacío de contenido y meramente formal, en la medida en que no sea posible atacar la veracidad o credibilidad de una versión o declarante. Entonces, aunque no es una práctica común, hizo bien la defensa en ofrecer los DVD que contenían tanto la entrevista en la Cámara Gesell de la niña como secuencias de declaraciones producidas en el debate que dio origen a la sentencia parcialmente anulada, para atacar la credibilidad de la infanta y mejor hizo el Tribunal de Juicio en actuar con suficiente amplitud (ver acta de debate, folio 1480 y sentencia en folio 1532) como para permitir incorporar esos documentos, a los fines del interrogatorio y ulteriores conclusiones. En donde el proceder sería del todo incorrecto es si, omitiéndose la fase de preguntas en torno a esas referencias previas (que le darían posibilidad al declarante de aclarar aspectos de esas alusiones), se pretendiera, por ejemplo en conclusiones o por los medios de impugnación, contraponer una versión con otra, pues se habría perdido la ocasión de usar el debate para percibir la credibilidad del deponente. En este caso, la incorporación se dio para fines de interrogatorio y se ha explotado durante el resto del proceso, por lo que se actuó válidamente. Lo que queda por responder es si fue correcta la sentencia en punto a la valoración de esa prueba. (B) Sobre el resultado de la confrontación de las diversas versiones. En virtud de lo dicho, procede verificar si el argumento de los recurrentes es cierto, en el sentido de que, al procederse de aquel modo, quedaron evidenciadas variaciones en el relato de la testigo presencial, una niña de nueve años a la fecha de los hechos. De ser así, lo siguiente es determinar de qué modo eso podría tener incidencia en lo resuelto. Igualmente, si hay diferencias significativas entre otros declarantes, que afecten lo decidido. Es así cómo esta Cámara, guiada por los argumentos de los recurrentes, pero verificando las grabaciones audiovisuales contenidas en DVD, tanto de la declaración de la niña E.R.R.P., en la Cámara Gesell (recibida en fecha 13 de junio de 2011 y cuyo resumen consta en la sentencia, parcialmente anulada, de folios 1126 a 1131 del tomo III), como en el debate anulado y recibida el 23 de mayo de 2013 (resumen en folios 1073 a 1078 del tomo III) como en el juicio actual, mediante deposición efectuada el 27 de mayo de 2014 (cuyo contenido se resume en la sentencia impugnada, visible en folios 1498 a 1501) concluye, en primer lugar, que resulta inaudito que la niña, por la falta de diligencia y visión del Ministerio Público, haya sido sometida a tantos interrogatorios, tan extenuantes como revictimizantes, algunos de ellos recibidos sin técnicas adecuadas, a pesar de ser la única testigo presencial del hecho y contar, para entonces, con solo 9 años de edad. La pregunta que surge de ¿por qué el fiscal a cargo del asunto no solicitó el anticipo jurisdiccional de esa declaración, en Cámara Gesell, pero con presencia de todas las partes y con auxilio de los profesionales en psicología? cuando era obvio que un hecho traumático, el estar en medio de una problemática socio-familiar y la corta edad de la infanta, aconsejaban que se diera esa mínima previsión, ante las posibles afectaciones a la memoria de los niños/as. Nótese que perfectamente se estaba ante el supuesto establecido en el numeral 293 del Código Procesal Penal y, conforme lo estatuido por el numeral 212 de esa misma normativa, así como los numerales 19 tanto de la Convención de los Derechos del Niño como de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los cuales resultaba imperativo que el ente ministerial, resguardando el derecho de defensa, salvaguardara la integridad emocional de la niña, evitando exponerla a constantes interrogatorios y, de esa forma, a la vez, garantizara la pureza de la prueba. No obstante, por insólito que parezca, no solo no actuó de esa manera sino que, inclusive, parece no haberse preocupado por dar algún nivel de soporte psicológico a la declarante, instrumentalizándola para obtener de ella una declaración y no valorándola en su condición de persona, con derechos y dignidad que le deben ser respetados. En segundo lugar, a partir de esa actuación, es claramente perceptible que el dicho de la niña, como lo acepta el mismo Tribunal de instancia (ver folios 1534 en adelante, aunque los jueces de instancia los denominen 'accesorios' aspecto que ya se retomará), ha pasado por variaciones en torno a diferentes temas. En seguida se hace un resumen de algunos de ellos, quizá los más relevantes, aludiendo al contenido de su deposición, transcrito en las diversas resoluciones jurisdiccionales, que esta Cámara ha cotejado con las grabaciones audiovisuales, sin que observe diferencias significativas entre la deposición oral y lo consignado de las decisiones judiciales, salvo que expresamente así se indique:Tema   Entrevista Cámara Gesell 13-06-2011 Debate 23-5-2013       Debate 27-05-2014 Número de sujetos "...dije 'papi, papi, vea al muchacho, ahí viene con una pistola' (...) el renco le pegó un tiro en la pierna y J  J  le pegó los demás (...) eran cinco sujetos. Se llaman J , el renco, Jel renco, el otro se llama L , un pelón y un negrillo (...) los otros sujetos estaban viendo, cuidando que no viniera la policía o viniera el cajón."             "Iba con mi papá y delante de nosotros iba Jel renco. L  dijo ese es R  Entre los tres dispararon (...) Sí había otra persona con ellos. Eran cuatro pero no sé el nombre de esa otra persona no la reconocí (...) ellos se ubicaban atrás de un árbol sobre la acera. Todos los sujetos disparan en el mismo momento. El cuarto sujeto no sé cómo se llama, no puedo decir cómo era porque andaba tapada la cara con un chunche que usan ellos, algo negro, que sí se puede ver."     "...estaban los tres (...) y empezaron a disparar "J ", "Jel renco" y "L ", los vi disparando primero J , después Jy después L  (...) Después de los disparos se montaron en un carro, J , Jy L , las armas las llevaban (...) ellos no venían siguiendo (...) Nos venían persiguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, los pude observar. El día en que se da el ataque a mi papá participaron solamente las tres personas que mencioné por apodo."

Dinámica de los hechos y número de disparos            "L  y el renco le dijo a J : 'allá va R . Entonces L  le dijo a J : 'Péguele duro para que lo sienta.' Fue el renco el que le dijo a J . J  y el renco tenían armas (...) El renco le pasó la pistola a J , dijo: 'ya le disparé la pierna, mejor dispárele usted' J  se pasó para atrás y el renco para adelante, se cambiaron, mi papá salió, se puso a correr pero no le dio tiempo de correr porque estaba cansado de correr. J  se pasó para atrás, renco para adelante, agarró la pistola y le dio el disparo en la pierna a mi papá, le dio (...) Después que el renco le disparó en la pierna derecha, J  le disparó cinco balazos (dos aquí y uno aquí y señala pecho y brazo, uno en el estómago y otro en la misma pierna). J  estaba de frente cuando le pegó los balazos. L , J , el pelón y el negrillo se fueron para abajo."        "Después que le disparó a mi papá J el renco se fue, directo, donde hay una pulpería dio la vuelta (...) L  no disparó pero J  y el otro muchacho sí dispararon y dieron la vuelta para irse a las gradas. A mi papá no recuerdo cuántas veces le dispararon. Escuché 16 disparos (...) Escuché 16 disparos, yo los conté. No observé en qué partes del cuerpo le dispararon a mi papá en el momento de la agresión."  "Dije que nos iban siguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, nos siguieron hasta por la Iglesia, estuvimos donde mi abuela media hora, cuando salimos de ahí los volvimos a ver, no nos hablaron, cuando veníamos de regreso no nos siguieron aparecieron atrás de un árbol. Antes de disparar ellos se devolvieron donde estaba el carro, cuando veníamos le dispararon a mi papá. Cuando íbamos por los árboles ellos estaban ahí, yo volví a ver para atrás y ellos venían detrás de nosotros." Cantidad de armas    "J  y el renco tenían armas. J  tenía una gris, una 41k, sé que era una 41k porque ahí decía el nombre, era más grande (...) el cosito donde llevaba el arma decía 41k (...) la que tenía el renco era normal (...) de las que tienen cilindro."         "Ese día todos portaban una pistola. Todos tenían una pistola. Una pistola cada uno (...) Las armas que portaban J  y L  y la otra persona eran color gris, eran todas iguales pero la de L  era pequeña (...) No recuerdo alguna característica especial de las armas, no recuerdo haber visto un número en estas armas. La de L  tenía unos números que eran 3740, esos números están arriba en la pistola."       "Había en el momento tres armas de fuego, las vi. No recuerdo cómo eran. No recuerdo cuántas veces disparó D ."Forma de llegada (vehículos)         "Primero venían bajando en un carro blanco. Eran cuatro. Eran tres carros: uno blanco, otro azul y otro que no recuerdo color. Ellos primero estaban comiendo un apretado (...) cuando mi papá iba por la iglesia ellos corren rápido a traer un carro del bajo, era blanco. De ese carro se bajaron los cinco muchachos (...) Ellos no estaban ahí se bajaron de un vehículo (...) El carro blanco lo dejaron ellos ahí, al siguiente día se lo llevaron lo sé porque ya no estaba el carro y pensé que seguramente se lo llevaron. El carro azul lo tienen ahí por donde vive Jel renco. El carro blanco es de J ."           "Había un carro blanco en la esquina donde mataron a mi papá (...) Creo que el carro blanco es de J  porque ellos se bajaron de ahi. Jel renco bajó primero y luego los otros tres se bajaron juntos. No pude observar quién manejaba ese vehículo. Yo creo que ese carro es de J  porque él tiene un carro blanco (...) Cuando el vehículo llega al lugar nosotros íbamos caminando por los árboles. En la mañana dije que Jiba caminando adelante, el vehículo estaba en una esquina por donde íbamos caminando nosotros (...) Cuando iba caminando J delante de nosotros ellos se bajaron y dispararon. Con respecto a nosotros, ellos estaban detrás de nosotros, J se adelantó estaba escondido detrás del árbol (...) Después de los disparos el carro se queda ahí, puertas cerradas."          "El carro era azul, un automóvil Toyota. El vehículo estaba en la esquina y ellos se subieron a ese vehículo. No recuerdo quién lo manejaba (...) El vehículo se dirigió hacia el bajo cuando se fueron, está en dirección distinta de la casa de mi mamá (...) Cuando me fui donde mi mamá las personas se habían ido."        A partir del reconocimiento de esas divergencias...¿pueden calificarse estas como periféricas, como se hizo en la sentencia de instancia (ver folio 1534)? A juicio de este Tribunal de Apelación ello no es posible. Nótese que son temas que definen tanto figuras de derecho penal (autoría y participación) como que podrían incidir en la misma correlación entre acusación y sentencia, desde que no es lo mismo, a modo de ejemplo, dar un aporte vigilando que no llegue la policía (en cuyo caso puede estarse ante figuras de complicidad, según la teoría de la que se parta), decirle a una persona que dispare (en cuyo caso podría mencionarse que hay instigación) a intervenir, directamente, accionando el arma contra el ser humano, lo que es una clara coautoría o autoría directa, según los casos. Además, si se parte de la primera versión que da la infanta...¿cómo supo ella que los restantes sujetos estaban vigilando? ¿de dónde deriva esa función? ¿estaban por casualidad, sin plan previo? Es cierto que si varias personas intervienen en un hecho, acreditándose, indubitablemente, que tienen un plan previo y una distribución de funciones, resultaría irrelevante quién haga qué, porque, en virtud de la Teoría del Dominio del Hecho, todos responderán como autores y les serán atribuibles las acciones de los demás, pero, como bien lo plantea una de las impugnantes, no es posible, so pretexto de esa teoría, atropellar el análisis probatorio para evadir el tema de si hubo un acuerdo o si, simplemente, como se indicara en la primera versión, se trata de espectadores de los hechos o partícipes, según se acreditara, aspecto en el que resulta omisa la sentencia, la cual no sustenta por qué debe entenderse que todos tenían un acuerdo preliminar, elemento que era preciso analizar con exhaustividad máxime que, en una de las versiones de la madre de la testigo presencial, ella relata haber escuchado que uno de los sujetos le recrimina al otro haber matado al ofendido, cuando solo pretendían "pegarle un susto o herirlo", lo que implicaba escrutar, desde aquella postura teórica, la figura del "exceso de un coautor", que se sale del plan previo. Entonces, si de esos aspectos depende, tanto el ejercicio del derecho de defensa frente a la acusación, como las figuras sustantivas aplicables y los montos punitivos, no puede asumirse, ligeramente, la posición que se trata de variaciones meramente accidentales, por un lado y, por el otro, aunque lo fueran (aspecto que no avala esta Cámara), eso no significa que, siéndolo, no afecten la credibilidad de los declarantes. En otra tesitura, sean sobre aspecto esenciales o periféricos...¿es creíble un testigo que modifique, constantemente, sus referencias sobre un hecho? La doctrina, refiriéndose a la credibilidad de las personas menores de edad, como bien lo señala el Tribunal de instancia (ver folio 1533), ha dado diversas respuestas, desde la negativa de su capacidad de declarar en juicio, hasta la consideración de que nunca se miente. Empero, como bien se afirmó, al menos teóricamente, en la sentencia impugnada, en la actualidad la declaración, pura y simple, de una persona menor de edad, debe ser valorada con el mismo rigor que cualquier otro elemento, aceptando la posibilidad de que, por sus particularidades estadíos de desarrollo maduracional, haya aspectos que no comprenda o pueda explicar, sin que necesariamente esté mintiendo, pero todo debe estar sujeto a escrutinio. Este análisis es mucho más complejo cuando la persona ha estado sometida, como en este caso, a constantes interrogatorios y, aunque la niña lo haya negado (ver folio 1499), se le haya expuesto a la recepción de información del hecho, proveniente de su entorno familiar o social. Nótese que el relato inicial de ella, dado en la Cámara Gesell (y que, para mayor comodidad, puede verse resumido en folios 1126 a 1131) está plagado de información que tuvo que recibir de terceros...que ella no pudo presenciar, como cuando alude a que, cuando el tío iba a alcanzar a "el renco" se dio un derrame, aspecto que ella no pudo percibir pues (según su dicho y el del tío y la abuela) estuvo en su casa con ésta. Ocurre igual cuando cuenta que la mamá, al oír los disparos, dijo que eran bombetas (la niña no estaba con ella en ese momento, sino que acompañaba a su papá, a una distancia considerable que le impedía escuchar esas referencias). Asimismo, resulta, al menos "curioso" que la menor de edad, en la Cámara Gesell, indicara que, cuando los sujetos matan, se visten igual, pues esta afirmación supondría que ella tenía conocimiento de otros hechos, en que ellos mismos hayan intervenido con actos igualmente violentos, aspectos que no derivan de su manifestación; también llaman la atención las alusiones, introducidas en su declaración por una pregunta sugestiva, al uso de una bolsa plástica en el bastón de Jo la referencia a un número, en una de las armas, que, por la experiencia derivada de casos forenses, es claro que no se trata de un número grande, como para ser perceptible a cierta distancia y ante un ojo que esté atento al desarrollo de un evento traumático, como el asesinato de su padre que, en tales condiciones, difícilmente va a prestar atención a detalles tan pequeños. Todos estos elementos remiten a la poca confiabilidad de esa primera deposición y a la contaminación ulterior de las restantes, máxime que el mismo órgano jurisdiccional a quo acepta que ese primer interrogatorio fue altamente sugestivo (ver folio 1535 en que se acepta que, producto de la técnica incorrecta de entrevistarla, ella introdujo en su relato un aspecto de una bolsa plástica, aspecto que nunca más ha vuelto a mencionar). Uno de los psicólogos que más se ha dedicado a analizar el tema, en la literatura en español, Antonio Manzanero, señala: "Una de las principales fuentes de distorsión de la memoria es la introducción de información nueva posteriormente a la ocurrencia del suceso. Cuando un testigo presencia un determinado hecho y tiempo después es preguntado sobre lo que ocurrió, si entre tanto se le ha suministrado información nueva referente al mismo, el testigo puede haberla incorporado a su memoria y contestar a las preguntas formuladas sobre los hechos basándose en esos añadidos. Whipple (1909) ya nos advertía del peligro de modificar la memoria de los testigos a través de las preguntas formuladas en los interrogatorios (…) Numerosos investigadores han intentado explicar porqué cuando a un testigo de un suceso se le suministra información engañosa tras la ocurrencia del hecho éste informa en la dirección de lo sugerido ignorando lo que realmente presenció. Tres hipótesis diferentes (Wagenaar y Boer, 1987) llevan el peso en la polémica sobre la explicación del conocido como efecto misleading. La primera de ellas (Loftus, 1975, 1979, 1982; Loftus y Palmer, 1974; Loftus, Schooler y Wagenaar, 1985; Greene, Flynn y Loftus, 1982; Hall, Loftus y Tousignant, 1984; Schooler, Gerhard y Loftus, 1986; Ward y Loftus, 1985) sugiere que la información postsuceso provoca una alteración o una reconstrucción en la memoria de los sujetos. Proporcionar información engañosa después de haber presenciado un hecho, y bajo determinadas condiciones, puede influir en las respuestas a cuestiones realizadas considerablemente más tarde. Esta nueva información reconstruirá o alterará la memoria original, dando origen a una memoria “mezcla” entre la información original y la información engañosa. La segunda hipótesis hace referencia a un no-conflicto entre ambas memorias, debido a que sólo habría una única huella de memoria, la sugerida por el investigador. Autores como McCloskey y Zaragoza (1985a y b) o Wagenaar y Boer (1987) defienden que sólo se producirá efecto de la información engañosa cuando los sujetos carezcan de huella de memoria original. Así pues, los sujetos fallarán en recordar el suceso original, e informarán en el sentido sugerido por los entrevistadores, por razones independientes de la presentación de la información engañosa (demandas de la tarea, sesgo del experimentador...). La última hipótesis hace referencia a la coexistencia, según la cual la memoria original permanecería intacta, coexistiendo con la nueva información aportada; por tanto, tendríamos dos diferentes representaciones sobre el suceso. La segunda huella provocada por la información engañosa tendrá un efecto inhibidor sobre la primera huella, quedando inaccesible para el sujeto (Bekerian y Bowers, 1983; Bowers y Bekerian, 1984; Tversky y Tuchin, 1989). Como vemos, hay un punto de acuerdo en estas hipótesis, la presentación de información engañosa afecta a los informes que los sujetos dan acerca de un suceso visto anteriormente." (Antonio L. Manzanero y Margarita Diges. Evaluación subjetiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: la credibilidad. Anuario de Psicología Jurídica, 3, 7-27. 1993. Versión digital en: http://eprints.ucm.es/6173; se suple el destacado). Entonces, lo que cabe concluir es que, tal y como lo plantean los tres impugnantes, esas variaciones en el dicho de la niña no son accidentales y afectan su credibilidad pero, a diferencia de los recurrentes, que pretenden que ese elemento de prueba carezca, por completo, de valor, debe indicarse que la declaración de la niña en mención, solo podría merecer credibilidad en tanto su dicho (en debate) esté amparado a otros elementos de prueba sólidos, cuya credibilidad sea incuestionable, pues, por sí sola, su valor probatorio es extremadamente frágil. Es decir, el dicho de la niña debe valorarse, primero, en su espontaneidad, suprimiendo las ulteriores referencias a preguntas que, en el caso de la primera entrevista, pudieron alterar la diligencia y, en segundo lugar, en cuanto el resto de su relato sea congruente con otros elementos probatorios. Estos pueden ser el dicho de otros declarantes, entre los cuales se encuentra el tío y la abuela materna de la niña (que no han sido atacados, en su solidez, por parte alguna, ni en este, ni en el otro juicio). Véase que la niña refirió que "J el renco" le disparó a su papá, que ella se fue corriendo donde su mamá a quien le dijo lo sucedido y ésta se fue hasta el sitio en que estaba el papá malherido, quedando ella con su abuelita (ver declaración en DVD y resumida en folios 1498 a 1501). Aunque la testigo señala, a su vez, que cuando ella corrió, los sujetos se habían ido y que lo hicieron en un carro, se contó en debate con las deposiciones de RPS  (ver folios 1494 a 1498) y de M  S  U  (ver folios 1506 a 1509) quienes, al igual que la niña, aportaron información en el sentido de que escuchan los disparos, salen, ven y oyen que la niña viene gritando y llorando, indicando que le dispararon a su papá y que la misma niña les dice que es ese sujeto, que venía en la misma dirección de ella, por otra acera y ellos observan a JJVV  quien aún portaba un arma en su mano y caminaba rápido, renqueando por el problema que tenía en su pierna. Es decir, estos declarantes no solo avalan esa primera versión espontánea de la infanta sino que, adicionalmente, aportan una identificación precisa del encartado V, lo ubican en el sitio del suceso, con un indicio psicológico de huida y portando, en su mano, un arma de fuego. De modo que, a partir de estas declaraciones, es posible obviar la inconsistencia ulterior que presentara la niña. Ergo, su dicho, de que este encartado intervino en el hecho, resulta creíble. Inclusive, el señalamiento de la menor de edad fue avalado, en ese extremo, por su madre, RPS   quien dijo que hasta discutió con J , aspecto en el que la disuadió su hermano, recordándole que llevaba un arma, lo que él también ratificó en juicio. Empero, la deposición de PS  presenta, de igual forma, el problema de su completa credibilidad, en todos sus extremos, desde que existen dos circunstancias que hacen que su dicho deba valorarse con reserva: en primer lugar, la abierta contradicción con el oficial del O.I.J. JM , respecto a que ella trabajara en la casa de él, lo que el oficial aceptó, aunque ella negó enfáticamente (ver sus declaraciones, sobre este extremo, en folios 1505 y 1514) y, en segundo lugar, sus mismas variaciones en lo sucedido y la inconsistencia de su dicho con otros elementos de prueba. Nótese que en la denuncia (incorporada al debate a través del informe policial de folios 238-239; ver acta de debate en folio 1482), la madre de la niña mencionó que habían intervenido cinco sujetos, cuatro de los cuales aún estaban a la par del cuerpo cuando ella llegó, en tanto que en el primer debate anulado (ver DVD y folios 1068 y 1070) mencionó solo a tres sujetos en la escena, y a veces solo a dos, más a J al que le había recriminado, indicando que su hija sostuvo que eran cuatro los ejecutores y en el juicio actual redujo a tres los autores (ver folio 1501). Es decir, no solo la modificación del relato que hace la niña coincide con la de su madre, sino que el dicho de esta presenta el inconveniente que, en cuanto señala que habían más personas en la escena, no coincide con la información (en contrario) que rindiera su propio hermano (quien no vio a nadie en el sitio, pese a que llegó con ella al lugar) y con las referencias de la propia niña, quien ha mencionado que los sujetos huyen, aunque a veces aluda a que lo hagan a pie o, en otras, en diferentes tipos de vehículos. Estos aspectos, como tampoco la conflictiva de los diversos grupos en disputa, según ella misma lo aceptó y consta en los documentos de folios 238-239, no fueron abordados por los jueces que se limitaron a indicar que, el que el otro testigo no viera a los restantes sujetos se explicaba por la atención mostrada por cada cual, pero sin confrontar los restantes aspectos, como el dicho de la niña sobre la huída de los sujetos y la variación, coincidente de la madre y la niña, en el número de intervinientes, así como el motivo por el que la testigo y el oficial dieran información encontrada sobre la relación laboral que los unió durante la investigación. Era obligación del Tribunal de instancia abordar escrupulosa y detalladamente todas esas cuestiones, máxime que, según consta en folio 1294 vuelto, las diferencias en el contenido de las declaraciones fue uno de los temas por los que esta Cámara, con otra integración, anuló la anterior sentencia y ordenó el reenvío. Sin embargo, no se hizo así. Esto permite concluir, en primer lugar que la niña, tanto a su tío como a su abuela materna, espontáneamente, les dio la misma referencia sobre la intervención de JJ V y esa información es confiable en tanto hubo elementos adicionales de prueba que lo ubicaron a él, arma en mano, en el sitio del suceso, huyendo. Empero, respecto a la identidad de los otros sujetos, tanto las referencias  cambiantes de la niña, como las de su madre y la falta de alusión de otros elementos probatorios al respecto, impiden, a partir del análisis parcial que hiciera el Tribunal de instancia, sustentar las conclusiones condenatorias esgrimidas por los jueces, pues la motivación omitió el análisis de las contradicciones intra-relato (existentes en las versiones de cada elemento probatorio aisladamente considerado: madre e hija) como interrelacionados entre sí (madre dice que permanecen en sitio; niña que han huido antes que ella). Así las cosas, el que la sentencia se apoyara en sus dichos para sentenciar a C F  y GB  como autor del homicidio genera violaciones a las reglas de la sana crítica, pues la credibilidad de la menor de edad y su madre, en cuanto los involucra en los hechos, no está sólidamente reforzada por otras deposiciones ni se escrutan, con detenimiento, todas esas referencias. No basta decir, como lo hicieron los jueces, que esos dichos merecen credibilidad porque siempre los aludieron como autores de los hechos (cfr. folio 1534) pues la característica de alguien que quiera falsamente incriminar a otra persona (que no necesariamente sea este el caso) es que se mantiene inalterable el autor, aunque se modifiquen esencialmente las circunstancias. Aunque madre e hija hayan mantenido la versión de que los otros dos sujetos (alias J  y alias L ) intervinieron, las dinámicas respecto de ellos las han variado drásticamente, sin que el Tribunal analizara, concienzudamente, esas modificaciones, sino que se limitó a indicar que se trataba de "aspectos secundarios". Tampoco es válido que se haya basado en referencias anónimas, contenidas en el informe policial o el que "la gente" en anónimo, señalara a los encartados como autores (ver folio 1527), según ellos dijeron, pues, respecto de eso, no hubo confrontación de testigos en el interrogatorio. Estas variaciones de la niña no tienen respaldo en otros elementos probatorios pues, ni la abuela, ni el tío de la niña, siendo este uno de los pocos que llegan a la escena de primero, logran ver a otros sujetos, escuchar otras conversaciones, etc. y aunque la madre de la niña sí los involucra, no resulta suficientemente fundamentada la sentencia, al atribuir olvidos o variaciones simplemente al paso del tiempo, cuando, adicionalmente, no se ponderó que había una disputa entre grupos por drogas y que tanto el fallecido y algunos familiares de la madre de la niña eran ligados, por afinidad o parentesco, al grupo rival del de los encartados, que habían sido ofendidos en otra causa, contexto que se omitió, por completo, en la sentencia impugnada. Tampoco es del todo aceptable afirmar que la dinámica que la niña describió fuera acorde con las heridas (ver folios 1534 a 1537) pues, según se dijo, dio varias y no todas esas posibilidades fueron analizadas por los jueces de instancia respecto a los hallazgos de la autopsia. Entonces, respecto a los endilgados JCCF  y DGB  la sentencia resulta carente de fundamentación y, para ellos, deben acogerse los recursos incoados, sin necesidad de ahondar en todos los argumentos expuestos (aunque, cabe indicar que no es cierto que el documento, de folio 993, se valorara sin ser admitido, pues, según el acta de folio 1482, se incorporó el de folio 999, cuyo contenido es idéntico), anulándose parcialmente (en lo relativo a ambos) lo resuelto. No sucede lo mismo con el endilgado JJVV  cuyos alegatos, a su favor, deben rechazarse. Cabe agregar, en cuanto a otros tópicos planteados por la representante de este endilgado que la diferencia de número de armas o disparos no afecta a este endilgado, desde que la niña siempre fue clara que él fue el primero que accionó el arma y le dijo a otro sujeto que hiciera lo mismo, dándosela e intercambiándosela en ocasiones, de modo que es congruente con ese relato el que otros declarantes lo hayan visto huyendo del lugar, mientras empuñaba el arma, lo que excluye a otro sujeto actuando solo. La alusión de la infanta, en su declaración en la Cámara de Gesell, de que su padre intentó huir, pero se cansó, debe ser ponderada en el contexto de su propia declaración: nótese que, en la primera parte de la entrevista, espontáneamente, ella le advierte al padre que viene un sujeto con el arma, el padre vuelve a ver y es impactado por el arma, mientras la niña corre (ver resumen en folio 1126) siendo que la otra referencia a la huida con cansancio (folio 1128) es precedida por "...no le dio tiempo de correr" y seguida porque el padre la suelta de la mano, ella corre y el ofendido queda agarrado a la verja, en donde fue hallado por el tío y la esposa, de modo que, en realidad, contextualmente, nunca hubo huida con persecución, como lo entiende la impugnante y lo reafirmó, en otros momentos, la infanta. Así las cosas, el tema del accidente que había sufrido V V , que hacía que claudicara, no le impedía cometer la acción descrita. En cuanto al "tutor" en la pierna y el uso de pantalones largos, la sentencia abordó adecuadamente el tema al indicar, en folios 1530 y 1531: "De la prueba aportada por su defensa técnica y por él en su defensa material se colige que JJ V sí se podía movilizar sin ayuda según se aprecia en las fotografías aportadas como prueba (folios 1023 y 1024), las que si bien no tienen fecha al menos fueron tomadas antes de agosto de 2011 cuando quedó detenido en prisión preventiva.  En las fotografías se le observa  con el tutor en su pierna derecha pero se mantiene perfectamente de pie, solo, en la playa sin apoyo alguno, donde se había trasladado de paseo con su familia según refirió, así que no es cierto que no podía salir de su casa. Asimismo, la defensa aportó dos dictámenes médico legales (DML 2010-14238 y DML 2012-05622) para demostrar la existencia de las lesiones sufridas por V V  debido al accidente de tránsito que tuvo el 17 de abril de 2010 y a las que hizo referencia al declarar, consecuencia de las cuales quedó con un acortamiento de su miembro inferior derecho (...) (Folios 1008 a 1017) De eso no cabe duda a esta Cámara, pero también consta en uno de esos dictámenes, el DMl 2012-05622 (folio 1015) que para el 25 de abril de 2011 fue dado de alta en Ortopedia, es decir, más de un mes antes de que ocurriera el homicidio que nos ocupa, e incluso, el 27 de mayo de 2011, diez días antes de que asesinaran a R R   , en el resumen de Ortopedia se indica, textualmente que V V   “ef/ marcha sin bastón”, así que no es cierto que para el 6 de junio de 2011, fecha de los hechos acusados V V  no pudiera salir de su casa sin ayuda como afirmó en su declaración, él podía movilizarse ya incluso sin bastón, y de hecho lo hizo para dar muerte al ofendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se acusaron (...) Aduce el imputado y su defensora que para la fecha de los hechos no podía usar pantalón largo como indicaron R   y R    P , así como H  R    R  y M  S , porque se lo impedía el tutor que tenía colocado en su pierna derecha, lo que se desvirtúa con la prueba que aportó también la defensa consistente en las fotografías de folios 1023 y 1024, pues si podía colocarse un pantalón como el que en ellas luce, que no es un short sino un pantalón que llega hasta sus rodillas, bien podía vestir uno largo aún con el tutor colocado, y así lo hizo el día de los hechos porque fue visto por los testigos H  R   , R    P , M  S  y R   P , sin que queda duda al respecto" (el destacado pertenece al original). Es decir, el dicho de ese encartado, de que no podía usar pantalón largo, se desacreditó, tanto con la prueba testimonial referida, como por el hecho de que, en una de las fotos, se le observe con una pantaloneta que sobrepasa la rodilla, por lo que, por inferencia, es poca la distancia para llegar al tobillo y, entonces, un pantalón largo, pero ancho, sí podía ser usado, sin dificultad. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de objetividad del investigador al contratar a la madre de la niña, fue este un aspecto que, para el caso de este encartado, no tiene mayor relevancia, desde que la misma defensora alude a que él no investigó la tesis defensiva de otro coencartado y la sentencia, a partir de folio 1523 a folio 1531, establece, válidamente, que la menor de edad, espontáneamente, involucró a este encartado en su primera entrevista en la Cámara Gesell, antes del interrogatorio y aún más, ante los familiares (tío y abuela) y que la investigación emergió a cargo de otros oficiales, de modo que, si algún reparo puede existir al respecto, no afecta a este encartado, que fue directamente señalado por testigos que así lo declararon en el debate. Por ello, los alegatos a favor de V V  deben ser rechazados.

            III.- Como cuarto argumento de la apelación incoada a favor de GB  se menciona la falta de fundamentación de la pena, desde que se impuso una sanción superior a la mínima, inclusive más allá de la pena pedida por el Ministerio Público en debate, sin dar razones adecuadas para ello y sin considerar que el encartado ha contado con apoyo familiar durante todo el proceso, es padre de una hija, tiene domicilio estable y ni antes, ni después, se ha visto involucrado en causas judiciales, por lo que su hoja de delincuencia permanece limpia. Sin embargo, se sobredimensionó el daño psicológico que pudo haber sufrido la menor de edad, testigo presencial de la muerte de su padre, y que fuera narrado por su madre y abuela materna, sin considerar que, desde antes de los hechos, la niña, por voluntad propia, se había pasado a vivir a la casa de la abuela paterna, por lo que aquellas referencias no son confiables. Asimismo, este tema fue planteado en el tercer acápite del recurso a favor de V V , en que se agrega, a lo ya referido, que la imposición de la pena se hizo a partir de consideraciones generales, sin valorar las particularidades de cada encartado y teniendo como referencia solo el daño a la testigo, cuando ese no puede ser el único elemento para incrementar tanto la pena. Al contestar las impugnaciones, la Fiscalía refirió que el daño emocional a la niña no fue el único elemento ponderado por los jueces sino, también, que el hecho se dio en la vía pública, poniendo en peligro la vida de los transeúntes y las personas que estaban en sus casas, a más de que los encartados actuaron en cuadrilla, por lo que se justificaba un reproche mayor y la pena impuesta resultó proporcional. Por innecesario, se omite pronunciamiento del primer recurso y se rechaza el segundo. Dado que, conforme se indicara atrás, la sentencia es omisa en el análisis de muchos aspectos probatorios necesarios para la determinación de la participación de los encartados C F  y GB  en los hechos, no es posible que subsista la responsabilidad penal de estos y ello hace innecesario pronunciarse sobre estos extremos. No obstante, es necesario advertir, en primer lugar, que en el juicio de reenvío no podrá hacerse más gravosa la situación de los endilgados respecto a la decidida en las dos sentencias anteriores, ya que ellos han sido los únicos recurrentes y, en segundo término, que, en la eventualidad de que se arribara a una decisión condenatoria (aspecto sobre el que esta Cámara no prejuzga), la imposición de la sanción debe considerar tanto los aspectos positivos de los encartados como negativos y el incremento punitivo no podría basarse en los mismos elementos objetivos contenidos en el tipo penal aplicado. En lo relativo a V V  tanto en esta sentencia como en la anulada se le impuso la pena de quince años de prisión por lo que, en principio, no habría una afectación al principio de prohibición de reforma en perjuicio. El delito de homicidio simple está castigado con 12 años de prisión, como mínimo y a este encartado se le impusieron tres años más de la sanción inferior. Para ello, el Tribunal consideró que actuó en conjunto con varias personas, que ejecutó el hecho en presencia de una niña de 9 años de edad, cuya vida también se puso en peligro, tanto como la de un anciano, MO , que estaba en su casa de habitación y a cuyo interior ingresó una de las balas y que eso generó fuertes consecuencias emocionales en la menor de edad, quien dejó de jugar con muñecas, se ha vuelto retraída y agresiva, tiene dificultades escolares y hasta ha tenido ideas suicidas, según indicara su abuela en el debate. Estima esta Cámara que esa motivación es correcta, sin que se observen los vicios alegados. La sanción se incrementó, proporcionalmente, atendiendo al mayor nivel de reproche que tuvo el encartado desde que no es lo mismo matar a alguien sin exponer la vida de otros que hacerlo en esas condiciones y, entonces, no fue el daño emocional y psicológico el único elemento considerado para aumentar la sanción. Por ello, el alegato debe rechazarse.

IV.- Sobre la prisión preventiva: (A) En lo que corresponde a JJVV , al haberse declarado sin lugar el recurso, no procede extender la medida cautelar, desde que esa potestad se tiene solo ante la anulación de lo resuelto, lo que no ha sucedido respecto de él. (B) En lo que atañe a C F  y GB , esta Cámara considera que si bien la sentencia condenatoria se está anulando, lo que, en principio, autorizaría extender dicha prisión preventiva, eso no resulta procedente en este asunto, dado que, en una oportunidad anterior, esta Cámara usó esa facultad, contenida en el artículo 258 del Código Procesal Penal párrafo cuarto (es decir, de autorizar una extensión de la prisión preventiva seis meses por un reenvío). Entonces, a partir de una interpretación restrictiva (artículo 2 del Código Procesal Penal) del párrafo cuarto del numeral 258 (que señala: "El Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podrá autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por seis meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio"), se considera que no puede utilizarse dicha posibilidad para aquellos acusados a quienes se les está anulado la sentencia, desde que, de hacerse, dejaría de ser algo excepcional. La forma más restrictiva de interpretar es la gramatical y, al efecto, el Diccionario de la Real Academia Española, define lo excepcional como aquello "Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez." Si este Tribunal aceptara que cada vez que se anule una sentencia con detenidos, procede autorizar automáticamente esa extensión de la prisión, la facultad dejaría de ser tal, y de aplicarse "rara vez", para convertirse en una obligación y ser la regla, que no fue el objetivo del legislador. Con ese proceder se generaría un fraude a la limitación temporal de la medida cautelar, contenida en esa norma. Entonces, partiendo de que esa extensión debe producirse solo en circunstancias excepcionales, como lo marca la ley, se considera que este no es un caso para usar tal facultad, porque la medida cautelar de estos encartados tiene una extensión bastante alta, sin que haya sido por causas atribuibles a ellos, que el proceso ha demorado tanto. Además, en algunas fases del proceso han estado en libertad. Por ello, no resulta procedente autorizar una extensión mayor de la prisión y C y G permanecerán detenidos por el plazo que esta Cámara -con otra integración- haya autorizado, pero en uso del plazo extraordinario que, dicho sea de paso, ya casi se agota, por lo que se deberán tomar las previsiones de rigor ante esa eventualidad y sin perjuicio de las facultades que otorgue la ley a otros órganos, en aras de sus competencias.

POR TANTO:

Se declaran parcialmente con lugar los recursos interpuestos por el licenciado Rodrigo Arias Rojas y la licenciada Kathia Ballestero Pernudi. En consecuencia, se anula la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a la responsabilidad penal de los endilgados JJ C F  y DGB  y, respecto de ellos, se ordena el reenvío ante una integración del órgano de instancia que no haya intervenido antes, con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. No se prorroga, en virtud de la anulación, la prisión preventiva de estos encartados, por lo que permanecerán detenidos, al menos, hasta el 16 de febrero de 2015, en virtud del plazo extraordinario dispuesto por otra integración de este Tribunal y sin perjuicio de lo que, al efecto, llegare a decidirse por los órganos competentes. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre los alegatos referentes a la pena de uno de estos procesados. Se declara sin lugar el recurso incoado a favor de JJVV , confirmándose lo resuelto en cuanto a él. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Joe Campos Bonilla                                                                        Lilliana García Vargas                                                        

Juezas y juez

Expediente: 11-008317-042-PE

Contra       : JC C y otros

Delito        :  Homicidio simple

Ofendido   : R R