RETENES ILEGALES (PRUEBA ILÍCITA)
Resolución: 2015-0040
Expediente: 14-000553-1283-PE (06)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las nueve horas quince minutos del quince de enero del dos mil quince.
RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra FCM , mayor, costarricense, …, por el delito de PORTACIÓN ILÍCITA DE ARMA PERMITIDA, en perjuicio de LA SEGURIDAD COMÚN.Intervienen en la decisión del recurso, el juez Joe Campos Bonilla, las juezas Lilliana García Vargas y Rosaura Chinchilla. Se apersonó en esta sede el licenciado Stwart Salgado Vindas en calidad de abogado defensor del encartado.
RESULTANDO:
I.- Que mediante sentencia número 513-2014, de las once horas del veinticinco de julio del dos mil catorce, el Tribunal Penal del I Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO:Conforme a los artículos 35, 39, 41 de la Constitución Política, 1 a 6, 9, 265 a 268, 367 a 375, 236, 422 del Código Procesal PEnal, 1 24, 30, 31, 45, 63 y 71, del Código Penal y 88 de la Ley de Armas y Explosivos, se declara al acusado FCM , autor responsable del delito de PORTACIÓN ILEGITIMA DE ARMA PERMITIDA, en perjuicio de LA SEGURIDAD PÚBLICA y por ende se le impone la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, por contar con antecedentes penales no se le otorga el beneficio de ejecución condicional de la pena. Se le revoca el Beneficio de Ejecución Condicional en la causa número 10-1210-0283-pe, por lo que deberá descontar la pena de ocho mese de prisión. Hágase las comunicaciones respectivas al Instituto Nacional de Criminología, al Registro Judicial, y al juzgado de Ejecución de la Pena. Son las costas procesales y personales a cargo del Estado. Se hace constar que la sentencia fue leída y notificada en forma oral, así como gravada en audio y video. (sic., fs. 38)".
II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpuso recurso de apelación el licenciado Stwart Salgado Vindas en calidad de abogado defensor del encartado.
III.-Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.
IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Redacta el Juez de apelación Campos Bonilla; y,
CONSIDERANDO:
I.- El licenciado Stwart Salgado Vindas, en su condición de defensor público del imputado, presentó recurso de apelación contra la sentencia número 513-2014 de las 11:00 horas del 25 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Penal de Flagrancia del Primer Circuito Judicial de San José. Con el fin de resolver en un orden lógico los reclamos presentados, es menester alterar el orden numérico de los alegatos establecidos en la impugnación. A) En el segundo argumento de impugnación, reclama la violación al principio in dubio pro reo porque, en su criterio, los testimonios de los deponentes y la declaración del imputado, no fueron debidamente ponderados ni se hizo indicación alguna, sobre las razones que se tuvieran para concederles, o no, valor. Refiere que, en el caso de la deposición de su defendido, se le creyó solo la parte que le perjudicaba. Indica que no se establecen las razones por las cuales se le cree a la oficial de nombre F y no al endilgado, quien afirmó que no sacó el arma de fuego del maletín que portaba, sino que lo hizo un compañero de la citada oficial, quien registró, arbitrariamente, el vehículo del encartado, testimonio con el que no se pudo contar durante el debate, pese a la presentación ordenada por el Tribunal, no quedando otro remedio que prescindir de él. Indica que, ante esta situación, la duda debió favorecer al encausado. Expresa, como agravio, que se violentó la presunción de inocencia, pues la prueba permitía haber arribado a otra conclusión y no únicamente a la condenatoria. En el tercer alegato argumenta la inconformidad con la valoración de la prueba y errónea fundamentación probatoria intelectiva. Retoma los argumentos expuestos en el segundo reclamo, en el sentido de que no se fundamentó por qué la declaración del imputado no merecía credibilidad y sí el testimonio de la oficial de la Fuerza Pública. Refiere que si se hubiera valorado correctamente la declaración del imputado, la decisión hubiese sido diferente a la adoptada, pues reveló que la actuación policial fue ilegítima. Indica que existe duda, acerca del conocimiento que tenía la oficial de nombre F, sobre la actuación que, sus compañeros, realizaron el día de los hechos, circunstancia que no pudo esclarecerse debido a que se tuvo que prescindir del otro oficial, cuya presentación no se cumplió. Expresa, como agravio, que se violentó el derecho de defensa porque no se motivó debidamente, la condena del endilgado. Aunado a ello, la prueba arrojaba una duda razonable que lo favorecía y eso no se tomó en consideración. No consta pronunciamiento del Ministerio Público. Los reclamos, por mayoría, son atendibles. Por tener conexidad, al estar referidos a la fundamentación y valoración probatoria, ambos alegatos se resuelven conjuntamente, declarándolos con lugar. Estima la mayoría de esta Cámara de Apelación que el recurrente lleva razón en su alegato, en cuanto a que de la prueba se deriva que la actuación policial fue arbitraria. Para abordar el tema, conviene, en primer lugar, reseñar, brevemente, cuáles fueron los hechos que se acusaron por parte del Ministerio Público y que el Tribunal, finalmente, tuvo por demostrados, que consistieron, esencialmente, en que, el día 03 de junio de 2014, en Pavas, Lomas del Río, 200 metros al Este de la terminal de buses, el imputado circulaba en un vehículo marca Tropper, color vino, en compañía de dos sujetos más, momento en el cual fue detenido por oficiales de la Fuerza Pública, quienes se encontraban realizando un dispositivo de seguridad preventiva, siendo que el encartado, al observar a los oficiales de la Fuerza Pública, se bajó de dicho vehículo portando un maletín en una de sus manos, el cual, tenía dentro, un arma de fuego, tipo escopeta, de color negra, con empuñadura de madera, calibre 12, de fabricación hechiza, con un proyectil sin percutir, indicando el encartado a los oficiales, que él se hacía responsable de dicha arma. Acto seguido, los oficiales procedieron a solicitarle el respectivo permiso de portación de armas de fuego, sin embargo, al verificar que no contaba con tal documento, se le decomisó el arma y se le detuvo. Estos hechos se describieron tanto en la secuencia horaria 11:04:00 a 11:05:12 del archivo audiovisual citado en el Considerando anterior, como en el acta de sentencia oral visible en folios 37 a 38. Este Tribunal de Apelación apreció la fundamentación probatoria descriptiva registrada en el contador horario 11:06:00 a 11:13:00 del mismo archivo audiovisual, donde se describió que la única oficial de la Fuerza Pública que declaró fue F, quien afirmó que detuvieron el vehículo en el que viajaba el imputado, porque habían estado recibiendo información de una persona no identificada, que alertaba que los ocupantes del vehículo estaban ocasionando disturbios en la vía pública. Dicha oficial también manifestó que eran cuatro sujetos que se encontraban dentro del vehículo y que el endilgado no era el conductor del automotor. Procedieron a dejar en libertad a los demás y a este lo detuvieron por portar, sin permiso, el arma secuestrada. Como puede desprenderse del testimonio de la oficial …, fue incorrecto tener por demostrados los hechos de la manera que se indicó, ya que no se desprende, de su declaración, que el vehículo fuese detenido con ocasión de un dispositivo de seguridad preventiva, como lo describe la relación fáctica, sino debido a la información con la que contaban acerca de los presuntos disturbios que andaban ocasionando sus ocupantes, que no eran tres, como lo menciona la relación de hechos, sino cuatro como lo refiere la deponente. Estas contradicciones, no resultan periféricas, no solo porque el testimonio de la oficial acreditó circunstancias diferentes a las acusadas y tenidas por demostradas, sino, también, porque resultan esenciales al revelar la arbitrariedad de la actuación policial, pues si los otros ocupantes del vehículo fueron dejados en libertad, es porque no se tenía un indicio comprobado contra ellos ni contra el imputado, y la detención de este último no obedeció a la denuncia anónima previa que, de ninguna manera alertó sobre un probable delito de portación de arma de fuego, sino a un dispositivo de seguridad preventiva donde, sin motivo alguno se detuvo al vehículo donde viajaba el encartado. La circunstancia de que los demás imputados fuesen puestos en libertad y no se hubiera levantado el acta que, conforme con los numerales 189 y 190 del Código Procesal Penal, debía confeccionarse, revela que existe la posibilidad de que sea cierta la versión del endilgado, en el sentido de que nunca se le informó el motivo de la detención del vehículo y que el arma le fue encontrada dentro del automotor, debido al registro arbitrario realizado por la Policía. Dicho de otro modo, no existe constancia de que el motivo de detención fuese la existencia de un indicio comprobado que justificara la actuación, pues, de haber existido, se le hubiera podido informar al encartado, por qué se detenía el vehículo y qué se pretendía localizar, lo que es parte de las formalidades establecidas en las normas citadas. El testimonio de la citada oficial, se registró a partir del contador horario 10:43:50 del archivo audiovisual c0000140714102604.vgz hasta, la secuencia horaria 11:01:20 del archivo audiovisual c0000140714110000.vgz, donde se contienen todas sus manifestaciones a las que se hizo referencia anteriormente. Dentro de dicho espacio consta que, al ser interrogada acerca del tipo de prevención e información de derechos que ella les hizo a los ocupantes del vehículo, afirmó haberles dicho que era por rutina que estaban siendo intervenidos, situación que, a criterio de la mayoría de esta Cámara, resulta contradictorio con respecto a la denuncia anónima con la que contaba, sobre lo que no tenía impedimento para habérselos informado. Manifestó, también, que el conductor del vehículo autorizó que el vehículo fuese registrado, y el imputado voluntariamente manifestó que tenía que mostrar algo que portaba dentro del maletín, que era el arma del que debía hacerse responsable. Estas circunstancias, fueron la base esencial de la sentencia condenatoria, pues así quedó constando en el desarrollo de la fundamentación probatoria intelectiva registrada en la secuencia horaria 11:13:00 a 11:27:44 del archivo audiovisual c0000140725110132.vgz. Observa la mayoría de esta Cámara de Apelación, que del testimonio de la oficial, se desprenden circunstancias contradictorias, en cuanto a la supuesta denuncia anónima por disturbios y la intervención por rutina, lo que afecta su credibilidad. Además, lo dicho por ella, en cuanto a que el conductor del automotor autorizó el registro del vehículo, aun en el caso hipotético que así hubiese ocurrido, no elimina la ilegalidad de la actuación policial, pues dicha persona estaba compelida para aceptar la diligencia, pues era inminente que la Policía registraría el vehículo en caso de que se opusiera, pues, por rutina o por la denuncia anónima por disturbios, los oficiales estaban determinados a realizarla. Por eso era de imperiosa necesidad haber cumplido con las formalidades establecidas en los numerales 189 y 190 del Código Procesal Penal, pues la autorización, por parte del titular, es un consentimiento viciado por la imposibilidad que tiene de negarse. Son los Jueces y Juezas de la República quienes, a través de sus resoluciones jurisdiccionales, deben garantizar, salvaguardar y preservar el Estado de Derecho que nos rige. Los abusos policiales no tienen cabida en ningún tipo de régimen y mucho menos en uno democrático. La Policía no puede requisar personas al azar o a su antojo so pretexto de una simple sospecha, pues ello es violatorio de derechos fundamentales como la libertad personal, la intimidad y la libertad de tránsito. Por eso, detener y requisar personas en vía pública, sea en retenes policiales o fuera de ellos, con base en una simple sospecha, son actuaciones que generan la violación de derechos fundamentales, y hasta podrían acarrear responsabilidades de tipo subjetiva para los funcionarios policiales o judiciales que actúen basados en la simple sospecha, y de tipo objetiva para el Estado, con la consecuente indemnización para el derechohabiente o titular de ese derecho fundamental violentado. Esta responsabilidad, subjetiva y objetiva, se ve acrecentada considerando que se está irrespetando la jurisprudencia constitucional, la cual es de acatamiento obligatorio según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y siendo que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución número 2010-14821 se pronunció sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad de este tipo de actuaciones policiales, por ser de efectos erga omnes, la Policía debe acatar el criterio allí expresado y abstenerse de ejecutar este tipo de actuaciones. Nuestros cuerpos policiales, actúan en contraposición a lo que la ley dispone y es probable que ese proceder de algunos oficiales de policía, se deba a una mala instrucción por parte de asesores legales institucionales, jerarcas policiales y de los mismos representantes del Ministerio Público en su dirección funcional. Si se pone en una balanza la prevención y la seguridad versus los derechos fundamentales, definitivamente tienen un peso mayor estos últimos, pues no podrían sacrificarse los derechos a la libertad personal, la intimidad y la libertad de tránsito con el pretexto de lograr mayor prevención y seguridad, pues ello generaría abusos policiales en perjuicio de las personas. Dicho de otro modo, las personas, no tienen por qué sufrir que los oficiales de policía las detengan para requisarlas o pedirles que muestren lo que porten y registrar sus vehículos, si no hay indicio para ello. De no cumplirse con la normativa constitucional, se generaría arbitrariedad y abuso policial, pues la Policía quedaría indirectamente facultada para decidir qué y quién es sospechoso, lo que podría producir un efecto negativo en dos sentidos: el primero que, indiscriminadamente, en operativos de rutina, se detengan todos los vehículos y a todas las personas, o bien, el segundo, que durante dichos operativos rutinarios se detenga a determinado grupo de vehículos y personas como producto de una estigmatización por la apariencia física de las personas o por el tipo de vehículo que conducen, todo lo cual se evitaría, si se cumple con la normativa constitucional y solo se detiene a aquel sobre quien exista un indicio de haber cometido un delito determinado. La Policía, como Institución, debe comprender que así como los Juzgados Penales, también como Instituciones, no ordenan allanamientos y registros de moradas para todas las casas de habitación al azar y esperando que, en alguna, se encuentre algo que se relacione con algún delito, los oficiales tampoco pueden estar ordenando registros en los vehículos y requisas en las personas al azar, esperando tener el mismo resultado, pues, en ambos casos, tanto la autoridad judicial como la autoridad policial, solo pueden hacer este tipo de actuaciones si existe un indicio comprobado, motivo suficiente o sospecha fundada acerca de la comisión de un delito determinado. Lo anterior significa saber cuál delito se investiga, quién es el sospechoso y cuál, o cuáles, objetos se pretenden encontrar durante la diligencia. Si no se tiene conocimiento de ello, de ninguna manera procede ordenar un allanamiento de morada, una requisa de persona o un registro de vehículo, ya que eso trasciende la prevención y la seguridad, y se requiere de mayor fundamento para requisar o registrar, pues ello implica una intromisión estatal que violenta la libertad personal, la intimidad y la libertad de tránsito. De encontrarse evidencias en estas circunstancias, ante la ilegalidad de la actuación de la Autoridad Jurisdiccional o de la Policía, la prueba obtenida es espuria. En el presente caso, los oficiales de policía actuantes, desconocían de qué delito podía ser sospechoso el imputado y desconocían, también, qué objeto debían buscar durante la requisa al imputado y el registro al vehículo. Consecuentemente, no tenían base suficiente para proceder como lo hicieron. La mayoría de esta Cámara de Apelación estima que la actuación policial, en los términos que se desarrolló, es ilegítima. Lo anterior es así porque el artículo 1 de la Constitución Política, consagra el Estado de Derecho desde donde se edifica el ordenamiento jurídico costarricense. El numeral 23, también constitucional dispone que el domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables.El artículo 28 también de la Carta Magna, establece que nadie puede ser inquietado ni perseguido por acto alguno que no infrinja la ley. En este sentido, dicha norma refiere que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. Con lo anterior, se relaciona el numeral 37 también de la Constitución Política, en el sentido de que nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito. Ante este marco constitucional, la requisa del imputado constituyó un acto ilegal ineficaz, de conformidad con los artículos 175 y 178 incisos a) del Código Procesal Penal y conforme con la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado y, por ende, ante la ilicitud de la actuación, el registro del vehículo y la detención del encartado, es ilícito todo lo posteriormente derivado de esos actos. En el presente caso, se tiene que lo único que originó que la policía detuviera al imputado, lo requisara y registrara su vehículo, fue un dispositivo de seguridad preventiva que resulta ser lo mismo que un retén policial de rutina, sin que, sobre el imputado y el vehículo, pesara alguna sospecha fundada o indicio de que estuviese vinculado a algún delito, pues, como se indicó anteriormente, es cuestionable lo dicho acerca de la alerta sobre disturbios en la vía pública, cuando los demás sujetos que viajaban en el automotor, fueron puestos en libertad. Lo anterior, revela que no existía ningún indicio para proceder a abordar al imputado y requisarlo y registrar el vehículo en el que viajaba, pues no se sabía de qué era sospechoso, ni qué se le pretendía encontrar. La ausencia del indicio o sospecha fundada o motivo suficiente generó la improcedencia de la intervención policial. En el presente caso, la actuación policial es, a todas luces, una prueba espuria, porque, por las razones expuestas, no se originó en un indicio válido, independientemente del resultado que hubiese tenido la diligencia, ya que no se puede poner a la prevención y a la seguridad por encima de los derechos fundamentales. La circunstancia en que el imputado fuera detenido, no era un antecedente que generara un indicio de la comisión de un delito porque no era una acción que fuera contraria a la moral, al orden público, ni estaba perjudicando a un tercero. Es decir, por estar la conducta que desarrollaba el imputado -viajar en un vehículo en la vía pública-, fuera de la acción de la ley, porque de hecho, no la infringía, el imputado no podía ser inquietado, ni perseguido con la invasión a su ámbito de intimidad, su libertad personal y de tránsito y esa es la razón por la que no debió haberse detenido al imputado, ni haberse requisado. Ante este panorama, la actuación policial es abiertamente ilegítima porque se realizó en contraposición a la normativa constitucional. Ahora bien, considerando que, durante la intervención policial, se localizó un arma de fuego sin ninguna documentación, es menester de la mayoría de esta Cámara de Apelación, aclarar que eso en nada cambia que la actuación policial constituyera un defecto conforme lo prevén los artículos 175 y 178 inciso a) del Código Procesal Penal pues, tomando en cuenta la normativa constitucional mencionada inicialmente, en un Estado de Derecho el fin no justifica los medios. Dicho de otro modo, sería inconstitucional estar requisando personas o pidiéndoles que muestren lo que portan y registrar sus vehículos, sin que exista un indicio comprobado, para verificar o descartar que posean armas de fuego sin documentación, pues el hecho de que ello se verifique y se decomise un arma de fuego en esas condiciones, no convalidaría la irregular actuación policial. No puede justificarse que una arbitraria intromisión estatal a través de la policía, quede convalidada solo porque sus efectos fueron socialmente plausibles, pues ello es contrario al Estado de Derecho que nos rige y sería poner la prevención por encima de los derechos fundamentales de las personas. Necesaria y obligatoriamente, lo que debe ponderarse es si al momento en que la actuación policial debe realizarse -y no después-, se cuenta con ese indicio actual, motivo suficiente o sospecha fundada. Otra de las formalidades establecidas en los artículos 189 y 190 del Código Procesal Penal y que también fue incumplida, es que el acto debía llevarse a cabo ante un testigo que no tenga vinculación con la Policía. Este procedimiento se incumplió porque nunca estuvo presente ese testigo ajeno, o sea, que no fuera un oficial de policía, y nunca se le informó al imputado sobre la sospecha fundada y que se pretendía encontrar un arma de fuego en su posesión, obviamente esto sucedió así porque no se tenía ni sospecha fundada ni se buscaba un arma de fuego y por ello la Policía, por su arbitraria e injustificada actuación, no tenía la posibilidad de cumplir con ese procedimiento, pues no tenía nada que advertir o informar al encartado, ni mucho menos sabía cuál era el objeto que tenía que buscar durante la requisa. La ley procesal no establece casos de excepción en los que se autorice a los funcionarios incumplir con las formalidades establecidas en el numeral 189 del Código de rito. De tal manera, considerar que en los casos de urgencia, carácter sorpresivo o de flagrancia, se puede incumplir con las formalidades de la requisa, sería introducir jurisprudencialmente supuestos de excepción donde el legislador no lo hizo. La diligencia de requisa y registro fue ilegítima ya que se inició en contravención del artículo 28 de la Constitución Política como producto de un retén policial de rutina y no como un caso de urgencia, lo que provocó que todo lo que de ella se desprendiera, fuera tan ilegítimo como la requisa y el registro, pues el imputado no era sospechoso de ningún delito en particular, es decir, no se sospechaba acerca de cuál objeto ocultaba en su maletín, porque ni siquiera se sabía de cuál delito era sospechoso. Es así como se debe conocer el delito del que es sospechosa la persona para poder conocer cuáles son los objetos que se pretenden encontrar ocultos en sus ropas o adheridos a su cuerpo o que lleve en su maletín dentro de un vehículo. Ante este panorama, es prueba espuria toda la que se obtuvo posterior a la actuación policial, y al no existir prueba válida, la sentencia condenatoria carece de sustento probatorio. La declaratoria de ineficacia de todas las pruebas derivadas de la actuación policial, es la consecuencia procesal conforme con la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado. Considera la mayoría de esta Cámara de Apelación que el ofrecimiento de prueba espuria que se hizo con una acusación fiscal, violentó el deber de objetividad con el que debe actuar el Ministerio Público, según lo exige el artículo 63 del Código Procesal Penal. Los precedentes en este sentido, han sido varios, los más recientes, los votos número 2014-1252 de las 10:15 horas del 11 de julio de 2014, 2013-3006 de las 17:40 horas del 12 de diciembre de 2013 y 2013-2650 de las 21:10 horas del 08 de noviembre de 2013, los tres dictados por este Tribunal con una integración parcialmente distinta a la actual (Juez J. Campos, y Juezas A. Solís y A. Jiménez) y los votos número 2014-2079 de las 08:35 horas del 23 de octubre de 2014 y 2013-1639 de las 10:05 horas del 26 de julio de 2013, ambos dictados por esta misma integración actual (Juez J. Campos y Juezas R. Chinchilla y L. García). No se trata de un criterio jurisdiccional novedoso, pues acudiendo a precedentes de vieja data, este mismo Tribunal con diferente integración (Jueces R. Salazar, M. Rodríguez y R. Sanabria) consideraron ilegítima la actuación policial al decomisársele un arma de fuego al imputado sin contar con el permiso respectivo, pero sin que existiera una sospecha de que la portaba, concurriendo en esa oportunidad a emitir el voto 2006-1054 de las 08:50 horas del 06 de octubre de 2006. Igualmente este mismo Tribunal con distinta integración (Jueces R. Cortés, O. Vargas y J.M con el voto salvado del primero), al analizar el caso del imputado que portando un arma de fuego sin el respectivo permiso, al ser abordado por la Policía, se dio a la fuga en una motocicleta y se resistió al arresto, se concluyó que la actuación policial fue ilegítima porque no existía ninguna sospecha válida en el momento en que el imputado fue abordado por la Policía, concurriendo la mayoría del Tribunal a emitir el voto número 2007-572 de las 10:45 horas del 25 de mayo de 2007. Posteriormente, este criterio mayoritario, por unanimidad fue avalado por este mismo Tribunal, en el voto número 2008-468 de las 16:25 horas del 26 de mayo de 2008 (Jueces O. Vargas, R. Salazar y R. Sanabria), cuando se resolvió revocar la sentencia condenatoria y absolver al imputado porque se consideró ilegítima la actuación policial en la que se le invitó al imputado a mostrar lo que portaba en un bolso y al acceder se le encontró un arma de fuego, decisión en la que se citó y transcribió el precedente que se avala. Concluye la mayoría de esta Cámara de Apelación que tanto los precedentes recientes como los anteriores, son de raigambre constitucional y se centran en que la sospecha no puede quedar a la libre interpretación policial, es decir, las personas no pueden quedar sometidas a lo que la Policía considere que es sospechoso y lo que no, pues con ello se genera arbitrariedad, discriminación y estigmatización. Ahora bien, si partiéramos de que no es como la pieza acusatoria expresamente lo establece, en el sentido de que la Policía se encontraba en un operativo de rutina, sino como lo refiere la oficial ..-, en el sentido de que recibieron una información anónima que alertaba que el imputado y los demás ocupantes del vehículo estaban realizando disturbios, surge la interrogante ¿era suficiente la denuncia anónima para que la policía detuviera y registrara el vehículo, cuando ni siquiera se estaba denunciando la portación ilícita de un arma de fuego? Para la mayoría de esta Cámara la respuesta es negativa. Al respecto, es necesario recordar que el principio básico que garantiza la Carta Magna, como regla, es la libertad personal. Cualquier restricción a ella, sea a la libertad de tránsito o a cualquier otro derecho fundamental como la intimidad, requiere que se dé, al menos, un indicio comprobado de comisión de un hecho delictivo (o, lo que es lo mismo, "sospecha fundada" ó "motivo suficiente"). Así lo establecen, por ejemplo, el numeral 39 de la Constitución Política para la detención; los artículos 24 de la Carta Magna y 1 y 9 de la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, para posibilitar que un juez ordene la intervención telefónica o el registro de documentos privados; el 23 constitucional y el 193 del Código Procesal Penal para autorizar a que un juez ordene un allanamiento; el artículo 239 del Código Procesal Penal para decretar la prisión preventiva o los numerales 185, 189 y 190 del Código Procesal Penal para posibilitar que un juez, fiscal o policía efectúen un registro de personas o de vehículos. Es cierto que para construir ese “indicio comprobado” hay libertad probatoria (artículo 182 del Código Procesal Penal) pero esa misma norma señala que los medios de prueba han de ser legítimos. ¿Qué es un indicio comprobado de la comisión de un hecho delictivo como base para iniciar una investigación? Obviamente no se puede partir de prueba directa y unidireccional, pues sería como exigir que haya concluido una investigación lo que es absurdo, pero sí es posible, por exclusión, determinar qué no lo es o qué características deben tener los medios o elementos de prueba para constituirse como tales. Indica la jurisprudencia y la doctrina de derecho comparado:
¬"La palabra indicio utilizada (...) supone existencia de una primera plataforma en la investigación criminal (algo distinto a cuanto significa prueba inducida como fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido). Los indicios racionales de criminalidad (...) son indicaciones o señas, o sea, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón, permiten descubrir o atisbar (...)sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en relación con el hecho posible objeto de investigación (…). Y el Juez, dentro por supuesto del secreto, debe exteriorizar cuál es el indicio o los indicios porque, si no lo hace, si aquellos permanecen en el arcano de su intimidad, de nada valdría la exigencia legal de su existencia que ha de producirse antes de la decisión -es causa de la misma-, y no después (...)No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la simple manifestación policial si no va acompañada de algún otro dato de algunos que permitan al Juez valorar la racionalidad de su decisión en función del criterio de proporcionalidad." Tribunal Supremo español, auto 610/1990 del 18 de junio de 1992 (el destacado es suplido).
¬"La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente anímicas, precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto (...) quedaría materialmente vacío de contenido". Tribunal Constitucional español, sentencia 49/1999 de 05 de abril de 1999 (el destacado es suplido).
¬"...la importancia del derecho a la intimidad que no puede ser vulnerado simplemente sobre la base de simples conjeturas o sospechas de conductas delictivas, sin base objetiva alguna, o basándose en una denuncia anónima. Si no fuera así, bastaría con que alguien que quiere molestar a su enemigo, o incluso la propia policía, provocaren con una denuncia anónima, sin otro apoyo legal que el mero rumor (...) para que automáticamente (…) cualquier ciudadano pudiera ser intervenido..." MUÑOZ CONDE, Francisco. Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal. Hamurabi, 1ª edición, Buenos Aires, 2004, págs. 46-47.
¬"Como presupuesto mínimo, constitucionalmente establecido, nos encontramos con el requisito sine qua non de que la medida (...) no puede o no debe ser arbitraria, y como suya propia debe fundarse en indicios constatables en la causa. Es el juez el que tiene los indicios y el que sopesa la necesidad, la oportunidad y la proporcionalidad de la medida. No habrán de ser (...) sospechas policiales las que legitimen la medida. Además los indicios (...) debe constatarlos el juez, a la vista de los elementos existentes en la causa, no bastando indicios o sospechas policiales. La inexistencia de indicios en que fundamentar el auto acordando la medida, que por lo tanto resulta caprichoso o arbitrario, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva que los jueces y tribunales deben otorgar" LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la entrada y registro". En: AAVV. Temas básicos del derecho: una visión actual, volumen II. Consejo General del Poder Judicial, España, 1993.
Del mismo modo, la Sala Constitucional costarricense ha indicado que la denuncia anónima no puede constituirse en un elemento para afectar derechos fundamentales:
¬"...el concepto de denuncia anónima (...) no puede subsistir bajo la Constitución Política; no existe en el Código (...) ni en norma de rango alguno. La denuncia anónima, a lo sumo, podría poner en alerta a las autoridades (...) que deberán comprobar este simple indicio desplegando otros actos de averiguación que de alguna forma corroboren la denuncia" Sala Constitucional, voto número 226-94 (se suplen las negritas).
Si la policía recibe una información anónima, no es un acto de investigación adecuado o proporcional el detener el vehículo para registrarlo ya que en éste también se custodia un derecho fundamental a la intimidad que requiere indicio comprobado o sospecha fundada de la comisión de un delito que no puede provenir de la misma denuncia anónima, ni tampoco se justificaría la requisa a personas ante esa información. Lo que, en tales casos procede, es que las autoridades vigilen o sigan el automotor y, a partir de estos actos, puedan corroborar si la persona porta objetos sospechosos, si hace movimientos sospechosos, investigue a las personas con las que se reúne, etc, máxime que en este caso, la alerta era únicamente sobre disturbios que al momento de abordar a los ocupantes del vehículo, ni siquiera estaban perpetrando. Proceder a detener un vehículo y sus ocupantes para investigarlos a partir de una simple información anónima o confidencial vulnera el derecho a la libertad de tránsito (desde que no hay elementos para hacer la detención) y a la intimidad. Sobre el primero de esos derechos, nuevamente la Sala Constitucional, en el voto sobre los retenes policiales, fue enfática en rechazar esa práctica indicando:
"En el caso que se analiza, el recurrente alega que se violó su libertad de tránsito, el debido proceso y el respeto a la dignidad humana, en virtud de que fue interceptado sin justificación alguna (...) sin que existiera noticia criminis ni indicio comprobado de la comisión de un delito, por oficiales del Ministerio de Seguridad Pública que realizaban un “retén policial” (...) El reclamo del recurrente radica en que él no se encontraba siendo investigado por la comisión de delito alguno y además la policía no estaba investigando ninguna acción delictiva que hubiere ocurrido, sino que se trataba, según le señalaron los oficiales, de un operativo de rutina, donde se pretendía encontrar evidencias u objetos tales como armas o drogas; el Ministro en su informe, quien indicó que se trataba de retenes policiales de rutina (...) El optar por un régimen democrático de derecho y no por un régimen autoritario, conforme lo hizo el Constituyente en el artículo 1 de la Constitución Política, impone a las autoridades públicas límites infranqueables en el ejercicio de sus potestades y deberes. Estos límites están definidos por el contenido esencial de los derechos, libertades y garantías fundamentales de las personas, previstos tanto en la Constitución Política, como en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia ha establecido que los Estados tienen un poder limitado en su actuar en lo que se refiere a garantizar la seguridad y mantener el orden público dentro de su territorio, por encontrarse condicionado por el deber de respeto a los derechos fundamentales de toda persona. Así, en la sentencia del 21 de setiembre del 2006, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, se señaló: “87. (…) con la finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos, el Estado legisla y adopta diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la presencia de fuerzas policiales en el espacio público. No obstante, la Corte observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida.” Asimismo indicó: “[…] Por ello, una detención masiva y programada de personas sin causa legal, en la que el Estado detiene masivamente a personas que la autoridad supone que podrían representar un riesgo o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un delito, constituye una detención ilegal y arbitraria.” Sentencia del 21 de setiembre del 2006, Caso Servellón Garcìa y otros vs. Honduras. Asimismo, en la sentencia del 21 de julio de 1989, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte establece que “…no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos.” La libertad de tránsito y el derecho a la intimidad sólo pueden limitarse o restringirse, en aquellos casos permitidos por ley y únicamente cuando sea estrictamente necesario, idóneo y proporcional para alcanzar o tutelar bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social. En el caso concreto, los oficiales realizaban un “retén policial” donde coaccionaron al recurrente para inspeccionar el interior de su vehículo, sin que existiera una noticia criminis o un indicio comprobado de que se hubiere cometido un delito (…) El hecho de ser detenido en horas de la noche por oficiales armados, que le señalaban que no podía irse del lugar sin que hubieren procedido a revisar el interior de su vehículo, constituye una vulneración inaceptable a los derechos de un ciudadano. Si bien es cierto, de conformidad con la ley, la policía puede realizar controles para identificación de las personas, averiguación de la condición migratoria, control fiscal, trasiego de especies vegetales o animales, entre otros, conforme lo ha señalado esta Sala (sentencia 2002-10309 de las doce horas nueve minutos del veinticinco de octubre del dos mil dos) no es posible que (…) se coaccione u obligue a las personas para que permitan el acceso al interior de su vehículo, sin que exista noticia criminis o indicios comprobados de la comisión de un delito. Para proceder a la revisión del interior de un vehículo en este tipo de controles policiales, se requiere necesariamente del consentimiento libre y expreso del conductor, lo que implica que no puede ser coaccionado de forma alguna. El artículo 190 del Código Procesal Penal es claro al señalar que el juez, el fiscal o la policía podrán registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito (el resaltado no es del original). Así, en la sentencia 2001-5415 de las quince horas once minutos del veinte de junio del dos mil uno, se señaló: “Si bien es cierto la Sala en algunos de sus antecedentes (como en las sentencias Nos. 3013-94 y 0627-93) se ha pronunciado, en el sentido de que no resulta procedente que los fiscales y la policía registren los vehículos sin la orden de un juez; de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se revierte tal criterio de conformidad con las siguientes consideraciones. La inviolabilidad del domicilio a la que hace referencia el accionante, desde el punto de vista constitucional, es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad. No puede considerarse domicilio –desde el punto de vista constitucional– a todo espacio en el que pueda desarrollarse la vida privada de la persona, ya que el concepto hace referencia sobre todo al espacio utilizable como residencia, lo que excluye recintos en los que esto no es posible por sus propias características. Ahora bien, hay espacios que efectivamente quedan amparados por la protección de la intimidad sin constituirse en domicilio, como es el caso del interior de los vehículos automotores, automóviles o "pick up", que ya esta Sala ha admitido se constituye en un recinto privado, precisamente porque la noción de intimidad no puede desligarse de aquella referente al ámbito social en el cual vive y actúa el sujeto de derecho, sin embargo, no puede entenderse que el derecho a la intimidad de la vida privada sea ilimitado, pues no es un derecho absoluto, y como tal, existen ciertos casos en los cuales, por razones de interés público va a resultar constreñido. No se pretende con ello indicar, que se pueda registrar cualquier vehículo y bajo cualquier consideración, pues la misma norma establece los presupuestos necesarios e indispensables bajo los cuales resulta su procedencia: “…siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito…” , por otro lado debe realizarse bajo el mismo procedimiento que se sigue en el caso de la requisa personal contemplada en el artículo 189, que dice en lo que interesa: “…Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas…”; y tampoco lo puede practicar cualquiera, pues será el juez, el fiscal o la policía, lo cual ya había sido aceptado por esta Sala en sentencia No. 0522-98…” La policía debe actuar conforme a protocolos específicos, donde se establezcan las condiciones, forma, presupuestos, etc. en que pueden realizarse controles como el que motivó este recurso. La vigilancia en carretera no constituye una actuación ilegítima o arbitraria en sí misma, pero debe estar necesariamente relacionada con la investigación de un hecho delictivo y realizarse con criterios de razonabilidad (...) El hecho de detener, registrar u ordenar que una persona se baje del vehículo y proceder a registrarlo sin justificación alguna, como ocurrió en el caso bajo estudio, excede claramente las potestades policiales otorgadas por la Constitución Política. Ello no implica en modo alguno desconocer las competencias otorgadas al Poder Ejecutivo, en el artículo 140 incisos 6 y 16 de la Constitución Política, para mantener el orden, seguridad, tranquilidad y paz social en el territorio nacional. Por el contrario, cuando las normas, el orden público o los valores básicos de la convivencia social son vulnerados, es obligación del Estado activar los protocolos de seguridad establecidos para restablecer el orden, la paz social y la armonía, con las limitaciones que imponen el respeto a la dignidad humana y a los demás principios, derechos y garantías fundamentales (...) IV.- Los “retenes policiales” en la jurisprudencia extranjera.- Esta Sala ha mantenido una línea jurisprudencial estable, que resulta compatible con la de otros Tribunales de Derechos Humanos del mundo, en la que particulares reclaman derechos convencionales o constitucionales cuando se han visto perturbados en su vida privada al tener que someterse a la autoridad policial, –sin razón aparente- cuando éstos realizan “retenes policiales”. En tales casos, los Jueces han tenido que valorar las actuaciones de las autoridades y la protección de los derechos individuales, decidiendo sobre la procedencia o improcedencia de la medida policial. De tal modo, se pueden identificar diferentes grados de intensidad en cuanto a la intervención en la vida privada, la cual en algunos casos es más permisible que en otros. En una reciente sentencia, del 12 de enero de 2010, la Corte Europea de Derechos Humanos, Sección Cuarta, en el caso de Gillan and Quinton v. El Reino Unido, analizó la Sección 44 de la Ley contra el Terrorismo 2000, que aún en este caso –de leyes contra el terrorismo- en las que se les da amplias competencias a la policía, han sido sometidas al control de la Corte Europea de Derechos Humanos en cuanto a los excesos en que incurrieron, en las que otorgaron los poderes policiales de inspección y requisa de individuos en las vías públicas, a uniformados para detener vehículos en un área o, en un lugar previamente señalado en la autorización concedida para el registro e inspección (…) la Corte Europea conoció el caso de la detención de dos particulares (uno de ellos periodista), en las inmediaciones de una feria armamentista contra la cual había una protesta, los mismos fueron detenidos bajo los poderes otorgados por la mencionada Sección 44, y bajo la autorización dada, se produjo el registro e inspección de un maletín y bolso, así como el decomiso de material informativo sobre dicha protesta. En tal sentido, los demandantes reclamaron la violación de varios artículos de la Convención Europea, lo cual permitió a la Corte discutir sobre la aplicabilidad del artículo 5 sección 1 o, el artículo 2 del Protocolo No. 4 (no ratificado por el Reino Unido). La Corte estableció que: Con el fin de determinar si alguien ha sido “privado de su libertad” de conformidad con el artículo 5, el punto de partida debe ser su situación concreta y tomar en consideración un rango amplio de criterios tales como el tipo, la duración, efectos y manera en que se implementa la medida en cuestión. La diferencia entre la privación y la restricción de la libertad, es, simplemente una cuestión de grado o intensidad, y no una cuestión de naturaleza o sustancia (de fondo). Aunque el proceso de calificación entre ambas categorías, muchas veces resulta no ser una labor fácil, en la que los casos límite son un tema de pura opinión, la Corte no puede eludir haciendo la elección sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del artículo 5 (véase Guzzardi v. Italy, 6 Noviember 1980, §§92-93, Series A no. 39; Ashingdane v. the United Kingdom, […]) 57. La Corte observa que aunque la extensión del tiempo durante el cual cada petente fue detenido y requisado, en ninguno de los casos excedió de 30 minutos, período en el que los demandantes fueron totalmente privados de cualquier libertad de movimiento. Ellos fueron obligados a permanecer donde estaban y fueron sometidos a la inspección, y si ellos se rehusaban serían arrestados, trasladados a la estación policial y se les imputarían cargos delictivos. Este elemento de coerción es indicativo de una privación de libertad dentro del significado del artículo 5.1 (la negrilla no es del original) (véase. por ejemplo, Foka v. Turquía, […]). En ese caso, no obstante, la Corte no está llamada a determinar la cuestión a la luz de las evidencias que se analizan abajo, en relación con el artículo 8 de la Convención” “65. Cada uno de los petentes fue retenido por un oficial de policía, y obligado a someterse a la requisa bajo la sección 44 de la Ley 2000. Por la razón expuesta arriba, la Corte considera que estas requisas constituyen intromisiones contra el derecho que exige respeto a la vida privada tutelado bajo el artículo 8. Tal intervención está justificada bajo las condiciones del párrafo 2 del artículo 8, (la negrilla no es del original) solo si es “en concordancia con la ley”, que persigue uno o más fines legítimos referidos en el párrafo 2 y son “necesarias en una sociedad democrática” con el fin de alcanzar ese fin u objetivos (véase, por ejemplo, Liberty and Others v. the United Kingdom, No. 48243/00 [...]).” El fallo pertenece a la Sección Cuarta de la Corte Europea de Derechos Humanos, pero de conformidad con la información que consta en la página web de la Corte, el fallo ya se encuentra firme (información obtenida a la siguiente dirección: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Gillan&sessionid=59057618&skin=hudoc-pr-en). En tal sentido, no puede este Tribunal Constitucional desligar su atención de este caso, para ilustrar el tratamiento como también la incompatibilidad de ciertos retenes policiales, lo cual de igual manera llega a alcanzar la detención de vehículos. Se trata de una decisión de un Tribunal cuya autoridad radica en la interpretación de uno de los sistemas de protección de derechos humanos más importante del mundo. En este sentido, su jurisprudencia precisa el tema que nos ocupa, y se ha tenido la oportunidad de analizar legislación que reta los más fundamentales derechos de los particulares, y que en tal sentido, tales órganos jurisdiccionales están llamados a detener los excesos, como también conceder razón cuando ella exista, bajo las circunstancias concretas en que se ejecutan los “retenes policiales”. Otro ejemplo de un Tribunal extranjero, pero cuya producción jurisprudencial ha influenciado el constitucionalismo del mundo, por ser el primero de esta naturaleza, es la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuyo sistema de control de constitucionalidad es difuso. Es la cúspide del sistema judicial federal, por lo cual resuelve en última instancia las controversias legales y constitucionales de interés federal, incluido lo resuelto por los Tribunales y Altas Cortes de los diferentes Estados de la Unión Americana. Desde esa posición privilegiada merece considerarse, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que mantiene en vigencia los precedentes que admiten “retenes policiales” relacionados con controles migratorios de migrantes ilegales (Estados Unidos v. Martinez-Fuerte, 428 U.S. 543 (1976)), controles para detectar la conducción ilícita de vehículos bajo los efectos del licor (Michigan Dep. of State Police v. Sitz, 396 U.S. 444 (1990)), y ha sugerido aquellos con el fin de controlar las licencias de conducción y documentación de los vehículos como parte de la seguridad de las carreteras (Delaware v. Prouse, 440 U.S. 648, 663 (1973)). Pero tampoco la Corte Suprema ha considerado constitucional la práctica policial de realizar retenes con el propósito principal de detección de hechos delictivos en general. En este sentido, en el caso Indianapolis vs. Edmond, 531 U.S. 32 (2000), la Corte concluyó en su sentencia que: “Nosotros nunca hemos aprobado un programa de puestos de control, cuyo propósito principal sea el de detectar evidencias contra las fechorías criminales ordinarias. Por el contrario, nuestros casos relacionados con los puestos de control solo han reconocido limitadas excepciones a la regla general, en la que una detención debe estar acompañada de algún grado de sospecha individualizada. Nosotros sugerimos en el caso Prouse que no acreditaríamos el “interés general de control sobre la delincuencia”, como justificación para un régimen de retenciones sin sospecha. 440 U.S., a 659, n. 18. En concordancia con esta sugerencia, cada uno de los programas de puestos de control que hemos aprobado, habían sido autorizados principalmente para servir a un propósito estrechamente relacionado con problemas policiales de frontera o, en la necesidad de asegurar la seguridad en carretera. Dado que el propósito primario del programa de puestos de control de narcotráfico de Indiana, es descubrir pruebas de fechorías criminales ordinarias, contraviene la Cuarta Enmienda. […] Sin marcar el límite a los puestos de control diseñados principalmente para cumplir un interés general de control del crimen, la Cuarta Enmienda haría muy poco para prevenir que las invasiones se convirtieran en una parte rutinaria de la vida americana.” (la negrilla no es del original) […] “El propósito principal de los puestos de control de Indianápolis es al fin y al cabo lograr “el interés general en el control del crimen,” Prouse, 440 U.S., a 659, n. 18. Nosotros rehusamos suspender el requerimiento usual de sospecha individualizada, donde la policía busca utilizar un puesto de retención, para realizar la iniciativa común en la investigación de crímenes. No podemos ratificar los retenes, justificados solo por la generalidad, y siempre presente posibilidad de que el interrogatorio e inspección puedan revelar que alguno de tantos motorizados haya cometido algún delito. Por supuesto que hay circunstancias que pueden justificar un puesto policial, donde el propósito principal sería, alguna emergencia relacionada con un delito común. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones señaló, que la Cuarta Enmienda podría permitir el levantamiento de una retención policial ajustada a la medida, para frustar un ataque terrorista inminente o, para capturar a un criminal peligroso que se espera escape por una ruta particular. Véase 183 F. 3d, a 662-663. Las exigencias creadas por estos escenarios están muy lejos de las circunstancias en las que las autoridades simplemente detienen vehículos, como una cuestión cotidiana para detectar si de casualidad algún delincuente está huyendo de la jurisdicción. Mientras que nosotros no limitemos a un conjunto de categorías prefijado los objetivos que justifiquen un programa de puestos de control, nos rehusamos a aprobar un programa cuyo propósito principal es al final y al cabo el control del crimen como interés general.” La importancia de las decisiones citadas, radica precisamente en que la orientación de la Sala Constitucional no es aislada, y más bien coincide con otros importantes órganos judiciales de defensa de derechos humanos (…) Y aunque en nuestro país la Sala ha admitido los supuestos regulados por la Ley, como se indicó supra, no es posible realizar estos retenes de forma indiscriminada, no se puede coaccionar u obligar a las personas para que permitan el acceso al interior de su vehículo, sin que exista una noticia criminis o indicios comprobados de la comisión de un delito. La salvedad a lo anterior sería el libre y expreso consentimiento del conductor, lo cual excluye obviamente cualquier tipo de coacción o amenaza para quebrantarle la voluntad a la persona. Para fines policiales el artículo 190 del Código Procesal Penal permite el registro de vehículos, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, pero como es obvio, siguiendo lo dicho por esta Sala, el retén no puede ser un instrumento policial de uso indiscriminado. Aunque el propio artículo 37 de la Constitución Política autoriza la detención de la persona que no se encuentre libre de responsabilidad, o mediante orden de juez o autoridad competente, o incluso sin ella cuando se trate de un sentenciado o delincuente infraganti, estima esta Sala que se podría admitir a la luz de lo anterior, la instalación de retenes policiales inmediatamente después de ocurrido un hecho delictivo, para localizar los presuntos responsables, claro está sujeto a un marco temporal razonable y de investigación según las características de cada caso. Aunque no se trata de los mismos supuestos, se aclara que lo mismo sucede para situaciones preventivas de seguridad de las personas, por peligros inminentes que se puedan presentar, y sobre el cual este pronunciamiento no tiene la intención de alcanzar” Sala Constitucional, voto número 2010-14821.
Como se desprende de lo anterior, se requiere un indicio comprobado o una noticia criminis que no puede ser una denuncia anónima pues esta, como ya se indicó, solo posibilita investigar. De lo contrario sería avalar que los cuerpos policiales simplemente inventen que tienen una denuncia anónima contra alguien para proceder a afectar sus derechos constitucionales incluidas la libertad de tránsito y la intimidad ya sea con registros, allanamientos o intervenciones telefónicas, es decir, si se acepta eso se propiciaría un abuso en las facultades policiales. No se trata, tampoco, de exigirle a la Policía, o al ente fiscal, que acrediten el delito de forma previa a la intervención, pues -como se dijo- ello sería un absurdo y eliminaría la necesidad de esa medida probatoria. De lo que se trata es de que el indicio sea objetivo, constatable y surja de una fuente diferente de la información confidencial. En igual sentido puede observarse la resolución número 2013-1060 de las 09:20 horas del 24 de mayo de 2013 de este Tribunal dictada por esta integración. Así las cosas, al no haber surgido la intervención policial de un indicio previo de actividad delictiva, para la mayoría de esta Cámara de Apelación lo procedente es declarar con lugar ambos reclamos, revocar la sentencia impugnada y absolver de toda pena y responsabilidad al imputado, resolviéndose sin especial condenatoria en costas. B) En su primer reclamo alega la errónea aplicación de la teoría del delito y análisis del dolo porque, en su criterio, la conducta de su defendido es atípica, ya que se acusó y se tuvo por demostrada la portación de un arma permitida, pero no se valoró que el arma secuestrada es hechiza. Argumenta que, para exista el delito, la portación ilegal debe ser sobre un arma permitida, y el arma de fabricación casera, que fue decomisada, no eraautorizada, porque ni siquiera es susceptible de ser inscrita. Refiere que no se valoró que el imputado -tal y como lo declaró-, no tenía dolo para poner en peligro la seguridad común, ya que el arma no estaba expuesta para que así fuera, sino, que su intención, era ejercer su derecho a defenderse, a sí mismo y a su familia, de acciones ilegales de terceros. Indica en relación con este punto, que el encartado explicó que vive en un barrio muy conflictivo y, por eso, ha tenido que utilizar instrumentos de defensa, en este caso fue el arma hechiza decomisada, pero pudo haber sido de cualquier tipo, y si su intención era poner en peligro la seguridad, hubiera utilizado otra y no la que le fue decomisada. Expresa, como agravio, que, se condenó al imputado por una acción atípica y en la que no medió dolo alguno. Estima la mayoría de esta Cámara de Apelación, que, dado lo resuelto en el punto A), resulta innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre este alegato. C) En el cuarto reclamo alega la falta de fundamentación de la pena y revocatoria del beneficio de condena de ejecución condicional, porque, debido a que la pena impuesta en este proceso fue de seis meses de prisión, no podía revocarse dicho beneficio dictado en otro proceso, pues el inciso 2) del artículo 63 del Código Penal, establece que, para que ello sea procedente, la sanción que se imponga debe ser mayor de ese monto. Ante este panorama, no se cumplió con dicho presupuesto. Expresa, como agravio, que al revocarse el beneficio, el endilgado deberá descontar catorce meses de prisión porque se sumó la pena de ejecución condicional de otro proceso, cuando lo correspondiente era que se fijaran solo los seis meses de prisión impuestos en este proceso. Estima la mayoría de esta Cámara de Apelación, que el recurrente lleva razón. En efecto, esta Cámara de Apelación apreció la fundamentación de la pena, la cual se registró en la secuencia horaria 11:33:58 a 11:39:41 del archivo audiovisual c0000140725110132.vgz. Dentro de dicho espacio, se observa que la decisión fue incorrecta, ya que por haberse impuesto seis meses de prisión, no procedía revocar el beneficio de condena de ejecución condicional dictado en otro proceso. En efecto, la Jueza a quo dispuso dejar sin efecto el beneficio concedido al imputado en el proceso penal número 10-001210-083-PE el día 26 de abril de 2012, con lo cual, expresamente, unificó la pena de prisión de ocho meses, que se había impuesto en dicho proceso, más los seis meses de ese tipo de sanción, por los que ahora se condenaba, para un total de catorce meses de prisión, que el endilgado debería descontar. Observa esta Cámara de Apelación que dicha decisión fue incorrecta, porque no se cumplió con el presupuesto establecido en el inciso 2) del artículo 63 del Código Penal, ya que la pena de prisión impuesta en este proceso, no fue mayor de seis meses. Dicho de otro modo, para que fuese procedente revocar el beneficio de condena de ejecución condicional concedido en el otro procesal penal, necesariamente, en esta causa, debía imponerse una pena mayor a la que se fijó. Al no haber sido así, pues la sanción penal fue de seis meses de prisión, la decisión fue errónea. No obstante, debido a lo resuelto anteriormente, resulta innecesario (volver a ) revocar lo resuelto en torno al beneficio citado.
II.- Voto salvado de la Jueza García Vargas. Con todo respeto para la decisión que adoptó la mayoría de este Tribunal, me permito disentir del criterio que ahí se externa, en relación con que se hubiera cometido alguno irregularidad, por parte de la Policía Administrativa (Fuerza Pública), que provocara la invalidez de sus actuaciones. En tal sentido, en primer lugar, no comparto que se haya considerado ilegal, el decomiso del arma, a partir de que la que se estuviera realizando una labor rutinaria de pedir a los vehículos que se detuvieran, ni mucho menos, si el haber detenido el vehículo que conducía el imputado, tuvo razón de darse porque los oficiales de la Fuerza Pública habían recibido información respecto a alguna actuación irregular cometida por unos sujetos que viajaban en un automóvil. Tampoco comparto que se considerara una violación al principio de correlación entre acusación y sentencia, que se pudiera haber modificado cuál fue la razón por la que la policía detuvo el vehículo, es decir, ya fuera por una revisión de rutina, o por comprobar que el vehículo y sus ocupantes no fueran quienes habían cometido los disturbios que se les reportó a la Fuerza Pública, esta tenía el deber de detener aquel vehículo y esa circunstancia no modificaba el objeto concreto de la imputación, o sea, que el imputado llevaba consigo un arma de fuego sin tener permiso para ello. En cuento al tema de los retenes, aunque sé que este ha sido controvertido, en las distintas integraciones de este Tribunal, para lo que corresponde a mi posición, rectifico y aclaro que lo que puede resultar ilegal, es que, mediante un operativo de revisión rutinaria de vehículos, la policía, ya sea administrativa o judicial, se exceda o extralimite en esa forma rutinaria de confirmar, por ejemplo, papeles del vehículo, licencia vigente de conducir, derecho de circulación del automotor o si se observa, desde fuera, que porta armas, caso en el cual, la autoridad estará legitimada para investigar la legalidad de esta portación. (En el pronunciamiento N° Voto 20143-529 de las 9:10 horas del 21 de marzo de 2014, que suscribí, sí había considerado lo siguiente: "la decisión de detener un vehículo y registrarlo, no puede depender de las valoraciones personales de los oficiales sobre quién es o no apropiado, sea por su vestimenta, su historial, o cualquier otro estereotipo, sino que debe estar supeditada a la existencia de elementos de carácter objetivo, entiéndase, de un indicio comprobado, según lo señala la Constitución Política (art. 37), o usando los términos del Código Procesal Penal, de motivos suficientes para pensar que un individuo porta dentro del vehículo objetos relacionados con un delito (art. 190 del Código Procesal Penal". Por su parte, en el voto número 2014-882 de las 8:53 horas del 16 de mayo de 2014, otra integración de este mismo Tribunal, aclaró el punto que ahora comparto, al decir: "En reiteradas ocasiones este Tribunal ha señalado que la policía administrativa tiene facultades de interferir en forma leve en la libertad de los ciudadanos para cumplir los fines que la Constitución y la ley le asigna, como es el caso de proceder a la detención momentánea de automotores para su registro en busca de armas u otras delincuencias, como policía preventiva que es"). Para este caso, (como ya lo externé en el pronunciamiento 2014-2079 de las 08:35 horas del 23 de octubre de 2014) mi criterio es que solamente se podría provocar una actuación ilegal si la policía retiene a algún sujeto, lo hace descender de su vehículo, lo somete a una revisión exhaustiva de este, sin que haya tenido alguna sospecha razonable de que ha cometido un delito. De manera que si se presentan más elementos, luego de pedirle al conductor que detenga su vehículo, en un control rutinario de vigilancia, esto dará autorización para que la intervención policial vaya más allá, es decir, para que se proceda a una revisión más profunda. De modo que no porque se hubiera iniciado con un "reten policial", entonces, se tenga que declarar invalidas actuaciones sobrevinientes. Véase que en los hechos que tuvo por demostrados y que fueron señalados en el voto de mayoría, el aquí imputado fue quien decidió salir de su vehículo llevando en sus manos el maletín en que portaba el arma y, lógicamente, la policía tenía que investigar qué llevaba ahí produciéndose, de esa forma el decomiso del arma. De modo que no considero que se cometiera ninguna arbitrariedad o actuación ilegal de parte de los órganos policiales que actuaron en esta causa. Asimismo, tampoco comparto el que se produjera violación alguna al derecho sustantivo, porque la sentencia de instancia haya considerado que, el arma hechiza que se le incautó al imputado, no podía ser considerada en la descripción del delito de portación ilícita de arma permitida. Más allá de la discusión de si, realmente, esta era hechiza o más bien alterada de una de fabricación industrial, lo que ocurre es que ambas pueden ser consideradas en la definición de arma de fuego que contiene la Ley de Armas. En el Voto 2011-0027, de las 10:10 horas del 14 de enero de 2011, que comparto, en lo que corresponde a este tema, expresamente se estableció lo siguiente: "En cuanto al hecho de que se trata de un arma "casera", ello más bien incrementa el peligro al bien jurídico. En efecto, las armas de fabricación industrial están sujetas a diversos controles de calidad. Deben realizarse con ciertos materiales, cumplir con determinados estándares y contar con dispositivos de seguridad. Nada de eso ocurre con las armas "hechizas" o "caseras", las que se hacen de manera rudimentaria, no tienen mecanismos de seguridad y por consiguiente son la causa de frecuentes accidentes. Aparte de ello, la ley no hace distinción entre armas de fuego tipo "casera" y las industriales. Sobre el particular el artículo 20 hace un listado de la armas permitidas dentro de las cuales el inciso c contempla las "c) Escopetas hasta calibre 12" (18,5 mm)". Por su parte el numeral 88 de la misma ley sanciona a quien tenga en su poder armas permitidas que no se encuentren inscritas en el Departamento correspondiente. De allí que no puede diferenciarse donde la ley no distingue. De todas maneras, resultaría un absurdo jurídico sancionar a quien posea un arma de fuego industrial sin permiso y no a quienes tengan un arma "casera", cuando la segunda es mucho más peligrosa y nociva que la primera. Según el punto 3 del artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados por Arma de Fuego, la cual fue incorporada al ordenamiento jurídico costarricense mediante ley 8042, publicada en el Diario Oficial La Gaceta el 21 de noviembre de 2000, por arma de fuego debe entenderse “Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas; o, b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas.” De conformidad con la definición anterior, la clasificación como arma de fuego radica en el propósito del arma o del objeto, es decir que pueda descargarse una bala o proyectil, y por lo tanto como arma de fuego puede catalogarse desde una pistola de fabricación industrial hasta un arma hechiza o de fabricación casera, ya que ambas poseen cañón por el cual puede descargarse una bala o proyectil. Aparte de ello debe ponderarse que que las armas hechizas producen los mismos efectos que las armas de fabricación industrial, igualmente hieren, amedrentan o matan y por lo tanto deben catalogarse como armas de fuego. De allí que las conclusiones a que llega el Tribunal se encuentran ayunas de fundamento fáctico y jurídico, por lo que resulta procedente el recurso interpuesto". De manera que, aunque la mayoría de esta Cámara ha considerado innecesario conocer este tema, desde mi perspectiva también debía declararse sin lugar. En definitiva, en lo único que hubiera coincidido con los cojueces, habría sido en que hubo un error del a quo al revocar el beneficio de ejecución condicional de la pena, sin tomar en cuenta que no impuso una pena de prisión superior a seis meses. En todo lo demás, voto por declarar sin lugar el recurso.
POR TANTO:
Por mayoría se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación presentado por el licenciado Stwart Salgado Vindas en su condición de defensor público del imputado. En consecuencia, se revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelve de toda pena y responsabilidad a FCM por el delito de portación ilícita de arma permitida que, en perjuicio de la seguridad pública, se le venía atribuyendo. Se resuelve sin especial condenatoria en costas. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el resto de lo alegado. La Jueza García Vargas salva el voto. Notifíquese.-
Joe Campos Bonilla
Lilliana García Vargas Rosaura Chinchilla Calderón
Juez y Juezas de Tribunal de Apelación de Sentencia Penal