APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO POR DICTADO DE SENTENCIA ABSOLUTORIA POR CERTEZA Y NO POR DUDA, SUPUESTO EN EL QUE RESULTA ADMISIBLE. ACUSACIÓN: DEBER DE IMPUTAR CORRECTAMENTE COAUTORÍA. ADMISIBILIDAD EN CASACIÓN: CRÍTICA POR CONFUSIÓN CONCEPTUAL EN ANÁL

Res:  2015-120

Exp:   13-000427-1219-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con treinta y dos minutos del veintinueve de enero de dos mil quince.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra S DE LOS A G U, …, por el delito de ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE DROGA en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA.Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonó en esta sede, el licenciado Arturo Salvador Zúñiga, en representación del Ministerio Público, y

RESULTANDO:

            I.- Que mediante sentencia número 508-2014, de las 15:30 horas, del 18 de junio de 2014, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, resolvió:"POR TANTO:De conformidad con lo expuesto, leyes citadas y además artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 142, 265 y siguientes, 324 y siguientes, 341 y siguientes, 361, 365, 366 y 367 del Código Procesal Penal; 1, 30, 31, 45, 71, 91 y 110 del Código Penal; 58 de la Ley sobre Estupefacientes número 8204 y 28 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por unanimidad de los votos SE ABSUELVE de toda pena y responsabilidad a S G U por el delito de ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE DROGA que en perjuicio de LA SALUD PUBLICA se le venía atribuyendo y se ordena su inmediata libertad siempre y cuando otra causa así no lo impida. Se ordena la devolución de dinero a ella incautado e identificado como evidencia 8. Se DECLARA  a M DEL C V S Y A M A, autoras responsables del delito, así recalificado de VENTA DE DROGAS en perjuicio de LA SALUD PUBLICA y en tal condición se les impone  a cada una la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Pena que deberán descontar en la forma y lugar que determinen los reglamentos penitenciarios, previo abono a la preventiva cumplida si la hubiere. Se recomienda la concesión del indulto  a las ahora condenadas. Se ordena el comiso definitivo a favor del CENADRO de los dineros incautados e identificados como evidencia 04 y evidencia 02. Por haberse dictado sentencia condenatoria con una alta penalidad, quebrantándose con ello el estado de inocencia del que goza todo imputado y con el objeto de asegurar la ejecución de la sentencia, se prórroga la misma por seis meses, contados a partir del día de hoy, con vencimiento el 18 de diciembre del 2014. La jueza Murillo Mora salva el voto y concede la libertad a las ahora condenadas hasta tanto la sentencia adquiera firmeza. Son los gastos procesales a cargo del Estado por haberse procedido a instancia del Ministerio Público. Firme el fallo inscríbase en el Registro Judicial; se remitirá certificación al Instituto Nacional de Criminología, al Juzgado de Ejecución de la Pena y a la oficina Centralizada de Información Penitenciaria para lo de sus cargos. Se ordena comunicar a la Inspección Fiscal la arbitraria y tendenciosa actuación del fiscal Arturo Salvador Zúñiga en perjuicio de las garantías fundamentales de la ahora absuelta por certeza, S  G U, para lo cual se remitirá copia de la solicitud de apertura a juicio y de esta sentencia, dejándose a disposición del ente disciplinario la totalidad de los legajos. Mediante lectura notifíquese.-Lorena Blanco Jiménez. Ana Patricia Araya U.  Laura Murillo Mora. Juezas de Juicio" (sic, folios 316 a 344).

            II.- Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Arturo Salvador Zúñiga, fiscal auxiliar del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación de sentencia penal.

            III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, este Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

 Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y,

CONSIDERANDO:

            I.- Sobre la admisibilidad del recurso: El licenciado Arturo Salvador Zúñiga, fiscal auxiliar del Ministerio Público, presenta el recurso de apelación de sentencia penal, únicamente, respecto a la sentencia absolutoria, por certeza, vertida a favor de la acusada S de los A G U, por lo que, en lo restante, la misma se mantiene, al no ser recurrida ni tener competencia esta Cámara para conocerla (artículo 446 del Código Procesal Penal). (A) En primer lugar, es menester destacar que, conforme lo dispone el numeral 170 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, un tribunal no puede sostener "competencias" con otro que sea su superior en grado y para un caso específico. Es así que, conforme al voto número 2014-1932 de la Sala Tercera (folios 399 a 404), se anuló la resolución de de este Tribunal, con otra integración, número 2014-1564 (folios 373 a 376) en que, por mayoría, se declaraba inadmisible un recurso de apelación de sentencia. Asimismo, la Sala Tercera dispuso el reenvío ante esta Cámara para conocer de ese recurso, por lo que compete a este Tribunal hacer un pronunciamiento ex novo del recurso fiscal, al margen de que se tenga la tesis de que aquella resolución, hoy anulada, no era una sentencia, sino un simple auto que, en esa medida, ni confirma, total o parcialmente, ni resuelve, en definitiva, la sentencia dictada por el Tribunal de juicio, por lo que escaparía al recurso extraordinario y excepcionalísimo de casación, que prevé el numeral 467 del Código Procesal Penal y, por ende, al interponerse esa casación, ya estaba en firme el rechazo de la impugnación, que solo podía ser combatido por el recurso de revocatoria, que no fue incoado. Nótese que, en efecto, el artículo 467 del Código Procesal Penal dispone: "El recurso de casación procederá contra las resoluciones dictadas por los tribunales de apelación de sentencia, que confirmen total o parcialmente, o bien resuelvan en definitiva, la sentencia dictada por el tribunal de juicio." Aunque la norma alude a "resoluciones" y no a "sentencias", la doctrina (que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Civil, contribuye a integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico) ha sido enfática en señalar que la casación, entendida tradicionalmente, como recurso extraordinario, procede únicamente contra sentencias. Inclusive, tan es así, que en doctrina se han denominado, de forma diversa y para distinguirlo del instituto referido, los recursos incoados contra decisiones que decreten la inadmisibilidad de una impugnación. Fue así cómo, en nuestra legislación procesal penal derogada, el recurso se denominaba, erróneamente, de "queja" (artículos 486 a 489 del Código de Procedimientos Penales, el primero de los cuales refería: "Cuando sea denegado indebidamente un recurso que procediere ante otro tribunal, el recurrente podrá presentarse en queja ante éste, a fin de que lo declare mal denegado") y la legislación procesal civil vigente (aplicable supletoriamente, también, a las materias agraria, de familia y laboral) alude a este, correctamente, como recurso de "apelación por inadmisión" (denominado, en los artículos 877 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles decimonónico, como "apelación de hecho", lo cual tampoco era adecuado) desde que, al margen del grado que tengo el órgano que decreta la inadmisibilidad, su decisión es un auto y, por ende, se ataca, a lo más, por una apelación, aunque sea conocida en sede de casación (ver artículos 583 a 590 del Código Procesal Civil, el primero de los cuales estipula: "El recurso de apelación por inadmisión deberá presentarse ante el superior en grado correspondiente, y procederá contra las resoluciones que denieguen ilegalmente un recurso de apelación"). Pero, al margen de esa cuestión terminológica, en que el legislador procesal penal no fue nada riguroso ni técnico, resulta que, si nos atenemos al contenido de la norma que regula la casación, señala que esta procede contra decisiones de esta Cámara que confirmen, total o parcialmente, una sentencia de juicio, hipótesis en la que obviamente no se ubica una declaratoria de inadmisibilidad, que no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión y, por ende, no avala ni reprocha lo resuelto. Lo que restaría por definir es...¿qué es una resolución que resuelva (valga la redundancia, que es de la ley), en definitiva, la sentencia dictada por un tribunal de juicio? Esa hipótesis alude a cualquier otro pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones que se pronuncie sobre el fondo del asunto, por ejemplo, revocando completamente lo decidido por el a quo y sustituyéndolo por un criterio propio. En tal caso, no se está confirmando, ni total ni parcialmente, nada, pero sí decidiéndose, en definitiva, el asunto sometido ante el Tribunal de instancia, con lo que la casación conserva su naturaleza de recurso extraordinario contra sentencias, conforme a la doctrina. Inclusive, esto es acorde a que, en el numeral 468 inciso b) del Código Procesal Penal se indique, como motivos de la casación penal, que "la sentencia inobserve o aplique erróneamente un precepto legal sustantivo o procesal". Esa sentencia, a la que alude dicho inciso, puede ser tanto la del tribunal de juicio como la del tribunal de apelación de sentencias, pero debe revestir aquel carácter, por haber conocido del fondo. Si un Tribunal de Apelación de Sentencia se equivoca en cuanto a la admisibilidad de un recurso, esa decisión debe ser combatida a través de la revocatoria, mas no de la casación (porque el legislador penal, inexplicablemente, tampoco reguló la apelación por inadmisión), porque si bien el error radica en la aplicación de una norma procesal, en donde se encuentra no es en una sentencia, que es a lo único que alude esta última norma. Por ello, esta Cámara no comparte lo dispuesto en el voto número 2014-1861 (folios 392-393) de la Sala Tercera cuando, al referirse a la admisibilidad de la casación que ha dado origen a esta resolución, dispuso: "Una primera precisión que debe hacerse es que concurren en la especie los presupuestos taxativos subjetivos y objetivos requeridos para la admisión de este tipo de impugnación extraordinaria ante esta sede, a saber, en la formulación de los artículos 467, 468 y 469 del Código Procesal Penal, así como el numeral 437 de ese mismo cuerpo normativo. Así, se verifica que el recurso es interpuesto por quien válidamente se encuentra facultado para hacerlo, el Fiscal Auxiliar (...) Por otro lado, se dirige contra una sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito (...), es presentado ante este último despacho y durante el plazo previsto para ello (...) también se invoca como causal (...) la establecida en el artículo 468 inciso b)" (el destacado es suplido). El error consistió en considerar que la declaratoria de inadmisibilidad es una sentencia, que es lo que disponen los numerales citados, cuando carece de ese carácter. En todo caso, lo resuelto por la Sala Tercera parece disonante con las pautas establecidas por ese órgano jurisdiccional de considerar absolutamente excepcional esa impugnación. Empero, dado que el superior en grado resolvió otra cosa (ver folios 392-393), debe estarse a lo allí dispuesto y entrar a conocerse del recurso originario, en virtud del reenvío dispuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que a este competan por tal decisión. (B) En lo tocante a la admisibilidad de recursos (sea del defensor o del ente fiscal) contra absolutorias, alegando que estas debieron ser por duda y no por certeza, o viceversa, esta Cámara, en el voto número 2011-1658 (García, Chinchilla y Salinas) y, sobre todo, a partir del voto número 2014-1677, con la integración actual, ha indicado a este respecto: "Aunque el Fiscal ha propuesto que el Tribunal de juicio se equivocó, al absolver al imputado por certeza positiva en su favor, cuando su petición había sido que hubo una duda razonable, lo cierto del caso es, que su recurso no puede ser admitido en el tanto que, no es cierto, que se pueda ocasionar un agravio para el patrimonio estatal. En tal sentido, el propio recurrente ha citado un voto de esta Cámara, con otra integración que, más allá de que la actual integración lo comparta, o no, parte de otro supuesto del que aquí se conoce, en la medida que, en este asunto, el imputado (...) nunca estuvo en prisión preventiva. Por el contrario, según consta en los documentos del expediente digital, él fue detenido el 17 de setiembre de 2010, luego de que la policía finalizó el operativo del allanamiento y, una vez que fue presentado ante el Juzgado Penal de Limón, ese órgano ordenó su libertad, el día 19 de setiembre de ese mismo año, porque no se consideró necesario imponerle prisión preventiva, sino medidas cautelares alternas a esta. Así se mantuvo durante todo el procedimiento y, precisamente por esto, la sentencia absolutoria, únicamente ordenó cesar cualquier medida cautelar ordenada en contra de él. Debe entender, quien recurre, que el artículo 271 del Código Procesal Penal que se citó, en aquel otro pronunciamiento, esta Cámara, con otra integración, alude, de manera expresa, a la posibilidad de que se deba indemnizar a un imputado que hubiera sido sometido a prisión preventiva, pero luego se le absuelva, con plena demostración de inocencia. Menos aun podría haber alguna responsabilidad, contra un funcionario público, si este no actuó, ni arbitrariamente ni con culpa grave, aspectos que, según el propio Fiscal, no fueron los que se tuvieron por demostrados en la sentencia, aunque los Juzgadores hubieran externado el criterio de que este caso no debió haberse llevado a debate y, en esa medida, tampoco se le causa un agravio al aquí recurrente. En todo caso, el agravio con que está pretendiendo justificar su recurso, no es más que una expectativa de lo que pueda, o no, reclamar el aquí imputado. Aunque, debe quedar claro, si este pretendiera alguna indemnización por las medidas cautelares distintas a la prisión, tendría que demostrar que hubo culpa grave de un funcionario, situación que debe darse mediante el derecho de defensa y el debido proceso para que, contra quien ejerza esa pretensión pueda demostrar que no la hubo. En todo caso, además, no es al Ministerio Público a quien se le causa un agravio, ni a quien le corresponde velar por los intereses del Estado, sino la Procuraduría General de la República. Por último, también sucede que la Fiscalía, como bien lo indica, pidió que se absolviera de toda pena y responsabilidad al encartado, de modo que no estaba legitimado, por él mismo y sin acudir a la figura de la enmienda jerárquica, a reclamar, en los términos que lo ha hecho, si fue su propuesta lo que llevó a que se resolviera de la forma en que se hizo, aunque los fundamentos empleados en la sentencia, fueran distintos a los que él consideró, esto no implica ningún agravio si, en definitiva, la parte dispositiva de la sentencia, sí reflejó su petición de absolutoria (...) En consecuencia, lo que procede es declarar la inadmisibilidad de este recurso." Esta posición fue mantenida en el voto número2014-2252 en que esta misma integración refirió: "De previo, aunque nadie lo haya cuestionado, es necesario indicar por qué, para este caso, se ha considerado que el recurso debe admitirse. En ese sentido, a pesar de que no lo haya expuesto así el abogado recurrente, resulta que el acusado estuvo privado de su libertad durante la tramitación de este proceso, según se logra comprobar de la propia sentencia que, en su parte dispositiva, ordenó su libertad. En un precedente de este Tribunal, con la misma integración actual, pero en el que fue el Ministerio Público, quien presentó un recurso de apelación, reclamando que debió haberse absuelto por un criterio de duda, en lugar de certeza en favor del acusado, para declarar inadmisible ese recurso, se dijo lo siguiente: "Debe entender, quien recurre, que el artículo 271 del Código Procesal Penal que se citó, en aquel otro pronunciamiento, esta Cámara, con otra integración, alude, de manera expresa, a la posibilidad de que se deba indemnizar a un imputado que hubiera sido sometido a prisión preventiva, pero luego se le absuelva, con plena demostración de inocencia. Menos aun podría haber alguna responsabilidad, contra un funcionario público, si este no actuó, ni arbitrariamente ni con culpa grave, aspectos que, según el propio Fiscal, no fueron los que se tuvieron por demostrados en la sentencia, aunque los Juzgadores hubieran externado el criterio de que este caso no debió haberse llevado a debate y, en esa medida, tampoco se le causa un agravio al aquí recurrente." Entonces, solamente si se verifica la posibilidad de un agravio es que resulta admisible la apelación. Como el imputado (...) estuvo preso durante la tramitación de este proceso, según se advierte de la propia sentencia impugnada, que ordenó su libertad al absolverlo, entonces sí es admisible conocer del reclamo." Es decir, para esta Cámara, el recurso fiscal, pretendiendo que la absolutoria sea por duda y no por certeza, solo es admisible cuando el encartado ha descontado prisión preventiva (porque una absolutoria por certeza podría generar responsabilidad estatal), pues sería la única hipótesis que le ocasione un agravio a los intereses estatales que, en ese momento, están en manos de la Fiscalía General, ante la falta de apersonamiento oportuno de la Procuraduría General de la República y sin perjuicio de que, ante criterios encontrados, predomine la posición de ésta sobre la de aquel. En el presente caso, consta en el legajo de medidas cautelares, que la encartada G U fue detenida el 29 de noviembre de 2013 y consta en folios 19-20 que se dictó su prisión preventiva, condición en la que estuvo, al menos, hasta el 28 de mayo de 2014. Por ende, sí hay interés del Ministerio Público y el recurso resulta admisible, aspecto en el que se coincide con el voto número 2014-1932 de la Sala Tercera, sin que, por ello, sea necesario agregar nada sobre la eventual afectación "personal" que, según esa decisión, se le causa al Fiscal encargado del asunto, al haberse dispuesto la remisión de un testimonio de piezas a la Inspección Fiscal, pues el solo inicio de un proceso de investigación, en donde se tienen oportunidades para ejercer la defensa, no necesariamente debe considerarse un agravio procesal, máxime cuando el Ministerio Público es parte procesal en cuanto institución y no en la persona de cada uno de sus funcionarios. Es decir, debe diferenciarse el agravio procesal a las partes del proceso (que son las legitimadas para impugnar) de afectaciones personales que puedan derivarse de lo resuelto. Nótese que, en esa línea, si se considerara que un juez penal cometió un grave error en las funciones propias de su cargo, o que así lo hicieron otros funcionarios, y, por eso, se ordenara abrir alguna investigación contra estos, ello no los legitiM para recurrir. Igual conclusión cabe en cuanto al fiscal, a título personal, y no en representación de los intereses que se le encomiendan. No obstante, dado que sí hay agravio a la Fiscalía, por la posibilidad de indemnizar a la encartada absuelta que estuvo en prisión preventiva, no debe adicionarse más a ese respecto.

            II.- En el único acápite del recurso fiscal, reclama la inconformidad con la valoración de la prueba y la errónea fundamentación probatoria intelectiva porque se absolvió, por certeza, a dicha encartada, y no por duda, como correspondía, lo cual sucedió así porque el Tribunal de instancia solo consideró los elementos de prueba que establecían la no participación de la acusada G U, pero omitió los indicios que la vincularon con la delincuencia acusada. Estima que si bien esos indicios no generaron certeza sobre la culpabilidad de ella, sí establecían una duda, pero las Juezas consideraron que, desde un inicio, no era posible vincular a la acusada con la actividad delictiva que se desarrollaba en el Bar Amigos, pero solo apreciaron la prueba testimonial, dejando de lado la documental existente, particularmente los informes policiales. El Ministerio Público, para acusar, parte de un estado de probabilidad, no de certeza, pues este se logra solo en el contradictorio, cuando se evacua la totalidad de la prueba. Cita, como ejemplos de prueba no ponderada para establecer la duda, los informes IP-883-EN-13 (en que se da noticia de que en el Bar Amigos se desarrolla la actividad delictiva de posesión y almacenamiento de drogas), el informe IP-955-EN13 (en que se ubica a esta encartada en ese bar, interactuando y conversando con las otras imputadas, por lo que, aunque los actos delictivos los realizó otra imputada, no se descartó su conocimiento y, hasta cierto punto, el control que tenía sobre la actividad delictiva que se desarrollaba en el bar, por su constante observación y presencia en ese sitio), el informe IP-978-EN-13 (en que se describe que la acusada ingresó al bar en horas de la mañana, como en ocasiones anteriores; en la tarde, la ven cuando abrió el portón del bar para que saliera un sujeto; después ingresan un hombre y una mujer y, posteriormente, a esta le encontraron una dosis de clorhidrato de cocaína que había adquirido en el bar, sitio en donde habían observado a la imputada). En su criterio, la probabilidad de que G U vendiera la droga era muy alta porque en el informe IP-1006-EN-13, nuevamente se le ubicó en el sitio, en donde se reporta que los adictos consiguen droga. La orden de allanamiento se le notificó a G U, quien se identificó como la encargada del Bar Amigos y en el informe 121-CI-En-13 se le menciona como una de las sospechosas en contra de quienes se tramitó el proceso. En el legajo de medida cautelar se vislumbra que G U se encontraba en el bar cuando se daba la venta de droga a terceros. Explica que si bien, de esa prueba, no se desprende que se observara a G U vender droga, lo cierto es que la investigación determinó que la venta ocurría en ese bar, que esa actividad se daba cuando ella estaba en el lugar, que ella presenció las transacciones que se efectuaron allí, porque conversaba con los adictos que llegaban al sitio y observó cuando M ingresó a la bodega donde se almacenaba la droga, para extraerla y entregarla a los adictos, siendo ella la encargada del bar que les abría la puerta a los compradores. Estima que era suficiente que convergieran voluntades para relacionar a la imputada con el delito e, incluso, con una distribución de funciones, donde G U no necesariamente era la encargada de la venta. Reitera que todos los indicios recabados posibilitaron la acusación y la prisión preventiva, decretada judicialmente, contra esta procesada. En su opinión, hubo una actuación arbitraria y tendenciosa del propio Tribunal. Reclama que, aunque debe mantenerse el fallo absolutorio a favor de la imputada, este debe ser por duda, pero no por certeza, porque se produce un agravio que consiste en que se podría materializar la posibilidad de una indemnización a la imputada. No hubo pronunciamiento de la contraparte. El recurso debe rechazarse. La fundamentación de la absolutoria a favor de esta encartada se encuentra en folios 331 a 333, ocasión en la que el mismo Tribunal justificó por qué no procedía la absolutoria, por duda, pedida por la Fiscalía, sino que tal decisión era procedente pero por certeza. Fue así cómo se indicó que ninguno de los oficiales y testigos de cargo que depuso en juicio, pudo atribuirle a dicha encartada ninguna acción delictiva, sino, a lo más, el haber estado cerca de otras, cuando éstas vendían droga o recibían dinero, aspecto que fue el narrado por el Ministerio Público en la acusación. A partir de esta tesis las juezas reprenden, fuertemente, a quien representa al ente acusador, aduciendo que, aquella acusación, confeccionada por coautoría a partir de la cercanía espacial de la encartada con otras, que hacía suponer que ella conocía lo que estaba sucediendo "...dejar entrever un desconocimiento con relación a (sic) los requisitos que, a nivel jurídico, se exigen para que, dentro de un plan de autor, exista una previa distribución de funciones..." afirmación que esta Cámara avala en un todo, porque no basta saber que se está desplegando una actividad delictiva para ser coautor de ese delito. Si se partiera de la tesis fiscal se llegaría al extremo de considerar que que los asistentes a un estadio, que observen cómo, en el centro de la cancha, un jugador mata a golpes a otro, serían, todos, coautores del homicidio, porque todos saben que se está desplegando una conducta delictiva, lo que revela el absurdo de esa posición y la interpretación expansiva, contraria a lo establecido en el numeral 2 del Código Procesal Penal y 1 del Código Penal, que se hace de las normas e instituciones penales. El probar, más allá de toda duda razonable (que tampoco se dio en este caso, como se profundizará) que una persona sabe que otra comete un delito, puede, en el peor de los escenarios, generar una complicidad, si ese conocimiento se ha materializado en una ayuda para la comisión del hecho o en un favorecimiento real o personal, cuando se produce esa ayuda ulterior a la comisión del ilícito y para evadir las responsabilidades derivadas. Pero el solo "conocer" sin ninguna actividad adicional, no es delictivo. En el caso de la coautoría por dominio funcional del hecho, que fue lo único en lo que sustentó la Fiscalía su pieza acusatoria, se requiere un plan previo (que puede acreditarse por indicios, uno de los cuales podría ser acreditar ese conocer de la acción delictiva), una distribución de funciones sin la cual el hecho no se hubiera producido (es decir, que implique un aporte esencial, lo que deslinda esta figura de la complicidad) y la inexistencia de un delito de infracción de deber (delitos culposos, especiales propios, de comisión por omisión, etc.). Es cierto que la acusación, en los primeros tres hechos, aludía a que las tres acusadas poseyeron droga para su venta, y eso sí era una imputación. Lo que sucedió fue que, cuando la pieza fiscal describió cómo se entendía que la actuación de las tres era conjunta, circunscribió eso a un simple "estar cerca". Empero, si se suprimiera eso y se hubiera acreditado la actuación conjunta, no habría existido mayor problema, dado ese marco fáctico inicial de la acusación, pero tampoco eso sucedió. En este caso, la Fiscalía ni siquiera estableció, en la pieza acusatoria, cuál era la función esencial efectuada por la encartada, pues las únicas referencias a ella (ver hechos acusados 3.6 y 3.7) solo la ubican en posición de "estar presente" cuando otras desplegaban otras acciones. Desde este punto de vista, aunque se hubiera demostrado, que no fue ese el caso, una conducta ilícita de dicha endilgada, resulta que con esa acusación jamás habría podido ser condenada sin vulnerar, flagrantemente, los principios propios de nuestro Estado Constitucional de Derecho. Si a ello se suma que todos los testigos que declararon en debate fueron enfáticos en que S G no era uno de los objetivos de la investigación, nunca fue vista efectuando pases de manos, recibiendo dinero ni circunstancia parecida, al punto que, policialmente, no era contra ella contra quien estaba pensado el operativo y la ulterior detención, se denota que hay una razón adicional para la absolutoria por certeza decretada. La Fiscalía, ha pretendido indicar que el Tribunal no ponderó la prueba documental, como los distintos informes policiales, pero olvida que el contenido de estos documentos se discutió en juicio de la mano de las personas que intervinieron en cada operativo, es decir, debía pasar por el tamiz de la oralidad, la inmediación y el contradictorio y, en todo caso, ninguno de esos documentos modifica, en nada, las conclusiones a las que se arribaron.  Así, en el informe IP-883-EN-13 no se menciona a esta procesada como parte de quienes desarrollan la actividad delictiva  en el Bar Amigos; el que en el informe IP-955-EN13 se ubique a esta encartada, en ese bar, interactuando y conversando con las otras imputadas, no implicaba que ella tuviera participación penal en los hechos pues, de seguirse esa tesis, debió detenerse a todos los que ingresaran a ese local comercial y hablaran con las co-imputadas. En el informe IP-978-EN-13 si bien se indica que G U ingresa al bar en horas de la mañana; en la tarde abre el portón para que salga un sujeto y luego ingresan un hombre y una mujer a quien le encontraron una dosis de clorhidrato de cocaína que había adquirido en el bar, ninguno de esos actos califica, jurídicamente, para atribuirle responsabilidad, desde que esta, en Derecho Penal, es subjetiva y no objetiva, por ser administradora o encargada del negocio y nada de esa descripción revela que ella conociera lo que allí sucedía, es decir, no riñe con su declaración indagatoria. Igual sucede con el informe IP-1006-EN-13 en que a ella nuevamente se le ubicó en el sitio pero sin desplegar ninguna conducta propia delictiva. Ante ese panorama, esta Cámara no puede sino coincidir con el Tribunal de instancia, de que la acusación contra esta persona, y su posterior conducción a juicio, fue un acto que no debió producirse y solo se explica por un erróneo manejo del instrumental conceptual que debería regir las actuaciones del Ministerio Público. El que, pese a eso, a esta encartada se le haya decretado, y mantenido, por diversos tribunales, una medida cautelar como la prisión preventiva, que supone probabilidad de comisión de hechos delictivos, solo puede revelar que la responsabilidad es compartida por otros, pero no eximir de ella a la representación fiscal. En definitiva, no encuentra este Tribunal que exista ningún indicio que conduzca a sostener que la citada endilgada era coautora del delito acusado (que fue una coautoría por almacenamiento y venta de drogas; no una complicidad ni un favorecimiento) y, en esa medida, el recurso debe rechazarse.

POR TANTO:

            Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el licenciado Arturo Salvador Zúñiga, fiscal auxiliar del Ministerio Público. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Joe Campos Bonilla                                                              Lilliana García Vargas                             

Jueza y jueces de apelación

Expediente    :  13-000427-1219-PE (9)

Imputado       :  M V S y otras

Delito             :  Venta de drogas

Ofendido        : La salud pública