LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL ACUERDO DE ESCAZÚ

La inversión de la carga de la prueba en el Acuerdo de Escazú

 Patricia Madrigal Cordero

Abogada especialista en Derechos Humanos y Ambiente.

El Acuerdo de Escazú, en su artículo 8.3, establece que “para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con […]  e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba […]”.

¿A qué obliga el Acuerdo de Escazú en esta materia?

En primer lugar, cabe analizar la obligación propiamente tal establecida en el Acuerdo de Escazú. Si bien las figuras de la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba aparecen en el artículo 8.3 (e) del Acuerdo de Escazú, es importante precisar que el Acuerdo en ningún caso obliga a establecer ni aplicar ninguna de estas dos figuras. Lo que el Acuerdo de Escazú requiere es que cada Parte, “considerando sus circunstancias”, cuente con “medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable”.

 

Estas medidas pueden o no incluir la inversión de la carga de la prueba o la carga dinámica de la prueba. Además, no son las únicas formas en las que se puede facilitar la producción de la prueba del daño ambiental. Por ejemplo, un Estado podría facilitar dicha prueba mediante medidas que favorezcan dictámenes de peritos y medios científicos, o mediante los reconocimientos judiciales, la presunción iuris tantum de dictámenes de organismos fiscalizadores, la responsabilidad objetiva o cualquier otro medio admitido en derecho que facilite la acreditación de la veracidad y alcance del daño ambiental. Se deja, por ello, libertad a cada Estado Parte y al órgano competente para determinar qué medidas se adoptan en este sentido siempre que tiendan a facilitar la producción de la prueba y las medidas correspondan y sean aplicables.

 

De lo anterior, destacan tres elementos: i) de acuerdo con el encabezado del artículo 8.3, cada país deberá considerar sus circunstancias al contar con dichas medidas; ii) las medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental operarán “cuando corresponda y sea aplicable”; y, iii) la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba se establecen como ejemplos de medidas que se pueden tomar en un Estado, sin que recurrir a ellas sea obligatorio (nótese la preposición “como”, en este caso utilizada de forma ilustrativa).

 

Es decir, que la inversión de la carga de la prueba es una opción dentro de un elenco de posibilidades no exhaustivas y no taxativas permitidas por el artículo 8.3, no siendo bajo ninguna circunstancia de aplicación automática y ni obligatoria.

 

En todo caso, su aplicación solo resultaría “cuando corresponda y sea aplicable” y “considerando las circunstancias” del Estado Parte. Por lo tanto, deberá valorarse  caso a caso, siendo los órganos nacionales los que determinarán su aplicación, conforme al marco jurídico nacional.

 

El principio indubio pro reo (principio de presunción de inocencia) es un principio que forma parte de las garantías del debido proceso y es un derecho del imputado en sí mismo.  Así como la comprobación de su culpabilidad debe seguir estrictamente las reglas procesales establecidas en cada sistema.

 

No se cuestiona de ninguna manera la potestad del Estado en su obligación de dictar justicia, siguiendo el principio de progresividad se promueve el fortalecimiento de capacidades y cooperación para que el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales sea plenamente garantizado.  En el mismo sentido cada Estado determina sus jurisdicciones, nótese que no se establecen órganos estatales ambientales en el artículo 8 3.a., sino que se establece la necesidad de que aquellos órganos estatales competentes tengan acceso a conocimientos especializados en materia ambiental.

 

¿Por qué es importante la inversión de la carga de la prueba en el contexto ambiental?

 

Más allá de lo estipulado en el Acuerdo de Escazú, resulta esencial evaluar la racionalidad y las implicaciones de la inversión de la carga de la prueba en un contexto más amplio del derecho ambiental. Si bien en los procesos comunes la regla habitual es que cada parte tiene la carga de probar los hechos que alega, las particularidades y complejidades del proceso ambiental han llevado a modular la teoría clásica de la responsabilidad hacia una inversión de la carga probatoria. La tendencia, por ello, es a pasar de la responsabilidad por culpa clásica a una por riesgo, donde la peligrosidad consustancial al desempeño de una actividad y la consecuente susceptibilidad del daño ambiental gana relevancia frente al elemento subjetivo tradicional.

 

La prueba del daño ambiental es determinante para establecer el nexo de causalidad en los diferentes sistemas de responsabilidad, poder identificar y valorar los daños y obtener la consecuente reparación, indemnización o compensación.

 

Considerando que el ambiente es un un bien común y colectivo, los daños que lo puedan perjudicar requieren de una alta especialización y conocimientos científicos y técnicos, los cuales no siempre están al alcance del demandante o de quien alega haber sufrido el daño por lo que podría convertirse en un obstáculo al acceso a la justicia.

 

Se debe considerar que el daño ambiental tiene características muy particulares, que por su propia esencia, suele ser irreversible, difuso tanto por la forma de exteriorizarse como por la forma en que se determina, acumulable o de tracto sucesivo, puede presentarse de manera indefinida en el tiempo y afectar a una colectividad, pudiendo incluso ser ésta indeterminada. Por lo tanto, no es posible aplicar íntegramente la lógica clásica del daño del derecho civil a lo ambiental, donde hay un interés superior, el del ambiente, y dificultades que se tornan en imposibilidades de demonstrar dicho daño. A ello se suma el objetivo último del derecho ambiental, centrado en la prevención del daño así como el principio de precaución en ausencia de base o certidumbre científica.

 

Por este motivo, en el ámbito ambiental, ante la insuficiencia de prueba o la dificultad de establecer el nexo causal del daño, una de las medidas a las que se puede optar es a la reversión de la carga de la prueba hacia el demandado o supuesto infractor. Al aligerar la carga de la prueba de la víctima del daño ambiental, dada su dificultad y en muchos casos imposibilidad de probar lo alegado, se restablece el equilibrio entre las partes al estar la víctima en desigualdad de facto.

 

La lógica subyacente es, ciertamente, la de corregir asimetrías y proteger a la parte más débil del proceso frente al daño ambiental, eliminando barreras para asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la justicia y obtener reparación. Asimismo, la inversión de la carga de la prueba redunda en una mayor agilidad y eficiencia de la justicia ambiental, pues de manera general permite acceder a pruebas y peritajes a menor costo y reduciendo las demoras que dichas pruebas conllevan. A su vez, se fomentan relaciones procesales más equitativas y se aminora el riesgo de impunidad ambiental en pro de un bien jurídico de vital importancia para la sociedad en su conjunto.

 

No son ideas ajenas en materia ambiental, en Costa Rica la Ley de Biodiversidad de 1998 en su artículo 109 se incluye expresamente la inversión en la carga de la prueba.

 

“Carga de la prueba. La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental”.

 

En materia procesal penal ambiental ha sido utilizado y ejemplo de ello es la Política de persecución de los delitos ambientales recientemente aprobadas por la Fiscalía General de la República mediante la Circular 01-PPP-2020,  a mediados de agosto del presente año, la cual es de carácter vinculante tanto para el Poder Judicial como para las instituciones competentes del Poder Ejecutivo, la que considera la inversión de la carga de la prueba en ciertos delitos.

 

En las directrices para todos los delitos en general, se contemplan aquellos casos en donde se debe verificar si existen permisos o autorizaciones previos a las instituciones competentes, se considera que se pueden ordenar medidas restaurativas y eventualmente  una inversión en la carga de la prueba para que la persona infractora demuestre la ausencia o el cese del daño o riesgo. (1.23)

 

En los delitos contra el patrimonio cultural en donde nuestra legislación presume que se trata de bienes demaniales, es el poseedor de estos bienes quien debe probar que es de su propiedad, caso contrario se debe entregar la pieza al Museo Nacional. Este es otro ejemplo en donde se invierte la carga de la prueba para que sea el poseedor quien debe demostrar la  propiedad de los bienes. (9.16).  Esto por cuando, los bienes precolombinos deben haber sido propiedad privada antes de la ley de 1938 y en el caso de los bienes coloniales antes de la ley de 1982.

En una sentencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Amparo de Revisión núm. 307/2016, se utilizó el Acuerdo de Escazú en su fundamentación de la siguiente forma:

“Esta Sala advierte que en este tipo de controversias se parte de una situación de desigualdad (de poder político, técnico, económico), entre la autoridad responsable y el vecino, ciudadano, habitante, poblador, usuario, por lo que para no tomar ilusoria la protección al medio ambiente, y en función del principio de participación ciudadana, se hace necesaria la adopción de medidas que corrijan esta asimetría. 

“Son dos herramientas en el proceso con las que cuenta el juzgador para corregir la asimetría a la que se enfrenta el ciudadano en la protección al medio ambiente: a) la reversión de la carga probatorio conforme al principio de precaución y b) el papel activo del juzgador para allegarse de los medios de prueba necesarios.

“A la luz del principio de precaución, se reconoce la posibilidad de revertir la carga de la prueba a cargo del agente potencialmente responsable; esto es, en virtud de este principio, el juzgador cuenta con esta herramienta a efecto de allegarse de todos los elementos probatorios necesarios para identificar el riesgo o el daño ambiental. 

“ En efecto, el artículo 8.3 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe reconoce la obligación de los Estados de contar con medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, como por ejemplo, la reversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba”. 

 

Esta lógica también subyace en la llamada “carga dinámica de la prueba”, una variante de la inversión absoluta, en la que se relativiza la carga, asignándola a quien por razones especiales o su particular situación, está en mejores condiciones de probar, ya sea el demandante o el demandado, sobre la base del principio procesal de buena fe y de colaboración procesal.

 

La inversión de la carga de la prueba también se desprende de la responsabilidad objetiva por daño ambiental.

 

Es preciso notar que la inversión de la carga de la prueba no impide el derecho a la defensa. La reversión de la carga probatoria puede considerarse una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, y respecto de la cual el derecho a la defensa del supuesto infractor queda intacto, pudiendo demonstrar la no causalidad del daño, su no participación en el mismo, o bien atribuirlo a causas de fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Lo único que se le impone al demandado es la obligación de desvirtuar lo alegado por el demandante, por presumirse que está en mejores condiciones de hacerlo.

 

 

¿Vulnera la inversión de la carga de la prueba del daño ambiental el principio de presunción de inocencia?

 

La teoría probatoria clásica, que establece que quien pretende demonstrar un hecho debe probarlo, tiene su correlato en el derecho penal por medio del principio de la presunción de inocencia. Este principio señala que, frente a una sanción penal, toda persona se presume inocente salvo que se demuestre lo contrario. Esta demonstración debe responder a una prueba objetiva y obtenida de forma legítima, que permita determinar la responsabilidad penal del supuesto infractor.

 

A priori, parecería que ambos conceptos son contrapuestos. Sin embargo, un análisis detallado de ambas figuras (la de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia) es concluyente en afirmar que lejos de ser contradictorios o excluyentes, dichas figuras coexisten pero se enmarcan dentro de campos distintos del Derecho. Así, mientras la presunción de inocencia opera en el derecho penal, respecto de penas y sanciones tipificadas bajo ese ámbito (delitos, faltas y otros ilícitos penales), la inversión de la carga de la prueba en materia de daño ambiental aplica en el ámbito de la responsabilidad civil y administrativa, a los efectos de determinar e indemnizar daños y perjuicios ambientales.

 

Por lo tanto, mediante la inversión de la carga probatoria del daño ambiental no se está determinando ni afectando la forma de determinar la responsabilidad penal, que sigue guiada plenamente por la presunción de inocencia, sino que lo que se establece es la determinación de la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios (responsabilidad netamente patrimonial).  

 

La inversión de la carga de la prueba también existe, en determinadas circunstancias, en otros campos del derecho sin que esté en juego la presunción de inocencia del ámbito penal. Este es el caso del derecho tributario (presunciones de bases imponibles), el derecho laboral (presunción de existencia de relación contractual a favor del trabajador), el derecho médico (responsabilidad civil por mala praxis médica), el derecho de los seguros (presunción de responsabilidad civil del conductor por daños a personas y bienes), derecho del consumidor (presunción de responsabilidad por daños y perjuicios del prestador de servicios causados a consumidores y usuarios) o el derecho de familia (presunción de paternidad). En todos estos ámbitos, con independencia de su denominación, se establecen presunciones legales que invierten la carga de la prueba, lo cual no impide que el demandando pueda revertirla desvirtuando lo alegado por el demandante.

 

Aplicabilidad en el derecho ambiental de América Latina y el Caribe

 

Por otro lado, la inversión de la carga de la prueba es una figura asentada en el derecho ambiental regional. Se ha incorporado expresamente en numerosos marcos jurídicos y ha sido desarrollada ampliamente por la jurisprudencia.

 

A continuación se indican algunos ejemplos:

• Argentina: Ley nº 25.675 General del Ambiente (2002), artículo 29 (“Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas.”)
• Brasil: Recurso Especial nº 1.237.893 - SP (2011/0026590-4) del Tribunal Superior de Justiça y AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 206.748 - SP (2012/0150767-5) (aplicación de la Ley nº 8.078 que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências (1990) a daños ambientales);
• Colombia: Ley nº 1.333 por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones (2009), artículo 1 (“En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.”);
• Costa Rica: Ley nº 7.788 de Biodiversidad (1998), artículo 109 (La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental);
• Ecuador: Constitución del Ecuador (2008), artículo 397.1 (“La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado).; y,
• El Salvador: Decreto nº 233 Ley del Medio Ambiente (1998), artículo 102-B (“La carga de la prueba en el procedimiento ambiental corresponderá al demandado. El juez ordenará los estudios técnicos pertinentes para fundamentar su resolución.”)

 

Además, aplica en casos de responsabilidad objetiva. A modo de ejemplo, se señalan:

• Argentina: Ley nº 25.675 General del Ambiente (2002), artículo 28 (“El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.”)
• México: Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (2013), artículo 12 (“Será objetiva la responsabilidad ambiental, cuando los daños ocasionados al ambiente devengan directa o indirectamente de: I. Cualquier acción u omisión relacionada con materiales o residuos peligrosos; II. El uso u operación de embarcaciones en arrecifes de coral; III. La realización de las actividades consideradas como Altamente Riesgosas, y IV. Aquellos supuestos y conductas previstos por el artículo 1913 del Código Civil Federal.”);
• Panamá: Ley nº 41 General de Ambiente (1998), artículo 109 (“La responsabilidad objetiva se define como la obligación del que cause daño o contamine, directa o indirectamente a las personas, al medio natural o a las cosas de resarcir el daño y perjuicios causados. Toda persona natural o jurídica que emita, vierta, disponga o descargue sustancias o desechos que afecten o puedan afectar la salud humana, pongan en riesgo o causen daño al ambiente, afecten o puedan afectar los procesos ecológicos esenciales o la calidad de vida de la población tendrá responsabilidad objetiva por los daños que puedan ocasionar graves perjuicios, de conformidad con lo que dispongan las leyes especiales relacionadas con el ambiente.”)
• Perú: Ley nº 29.325 del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (2009), artículos 18 (“Los administrados son responsables objetivamente por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA.”);
• República Dominicana: Constitución de la República Dominicana (2010), artículo 67.5 (“Los poderes públicos prevendrán y controlarán los factores de deterioro ambiental, impondrán las sanciones legales, la responsabilidad objetiva por daños causados al medio ambiente y a los recursos naturales y exigirán su reparación.”). Ley nº 64 General de Medio Ambiente y Recursos Naturales (2000), artículos 169 (“Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que cause daño al medio ambiente o a los recursos naturales, tendrá responsabilidad objetiva por los daños que pueda ocasionar, de conformidad con la presente ley y las disposiciones legales complementarias. Asimismo estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo conforme a la ley.”)

 

Conclusiones.

 

El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe es un instrumento multilateral para garantizar el cumplimiento de los derechos de acceso, los cuales constituyen el corazón de la Democracia Ambiental.  Su aplicación debe ser gradual y se promueve el fortalecimiento de capacidades entre los Estados Partes.

No debemos esperar más allá del objetivo establecido en el Acuerdo de Escazú, ni deberíamos interpretar que su contenido va a modificar el ordenamiento jurídico nacional más allá de sus alcances.

La inversión de la carga de la prueba es uno de los elementos que se establecen en el punto 3 del artículo 8 cuyo objetivo general y principal es garantizar el acceso a la justicia en asuntos ambientales.

El contenido del artículo 8 recoge elementos de los derechos procesales en materia ambiental que se han ido desarrollando a partir de la normativa y la jurisprudencia en la región.  

El derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales es fundamental para garantizar el derecho de acceso a la información y a la participación pública, así como un entorno seguro propicio para los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales.  Tenemos todavía mucho que avanzar en este sentido.

 

Bibliografía.

 

Cafferatta, N. 2002. “Daño Ambiental”. Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires, Argentina.

 

Fiscalía General De La República. Fiscalía Adjunta Ambiental. Unidad De Capacitación Y Supervisión Del Ministerio Público.  “Políticas De Persecución De Los Delitos Ambientales – 2020” Circular 01-PPP-2020, ver en: https://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/index.php/ppda

 

En la página del Observatorio del Principio 10 para América Latina y el Caribe : https://observatoriop10.cepal.org/es/

 

Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Amparo de Revisión núm. 307/2016.

 

            Legislación en América Latina.

 

Peña Chacón, M., y González Ballar, R., El Proceso Ambiental en Costa Rica, Isolma S.A, 2015, disponible en: https://maestriaderechoambientalucr.files.wordpress.com/2015/09/el-proceso-ambiental-en-costa-rica.pdf 

 

Peña Chacón, M., Acuerdo de Escazú y la carga de la prueba ambiental en Costa Rica. Disponible en:

https://derecho.ucr.ac.cr/Posgrado/derecho-ambiental/acuerdo-escazu-carga-prueba-ambiental-costa-rica/