INFINITO GOLD VS. COSTA RICA: A PROPÓSITO DEL LAUDO ARBITRAL DEL CIADI DEL 4 DE JUNIO DEL 2021 CON RELACIÓN AL PROYECTO MINERO UBICADO EN LAS CRUCITAS

Infinito Gold vs. Costa Rica: a propósito del laudo arbitral del CIADI del 4 de junio del 2021 con relación al proyecto minero ubicado en Las Crucitas

Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público

Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)

El pasado 4 de junio del 2021, fue dado a conocer el laudo arbitral que pone un punto final a la demanda interpuesta en febrero del 2014 por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica (véase  nota de prensa  del Semanario Universidad).

Como previsible, causó júbilo y gran alegría de las máximas autoridades del Estado costarricense: véase  comunicado conjunto  del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) y del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) difundido a penas notificado el laudo. 

Breve recuento  de una larga batalla legal

Como se recordará, este proyecto minero fue declarado sorpresivamente y sin consulta alguna de "conveniencia nacional" mediante un Decreto Ejecutivo del Poder Ejecutivo en octubre del 2008: aquel mismo mes,  la Universidad de Costa Rica (UCR) adoptó un pronunciamiento de su Consejo Universitario exigiendo al Poder Ejecutivo la inmediata derogación de este inconveniente decreto (véase  texto  de su pronunciamiento del 29 de octubre del 2008).  

Luego de una ardua batalla legal contra la empresa minera y contra el Estado realizada por un pequeño grupo de valientes abogados y de entidades ecologistas, la justicia costarricense declaró totalmente ilegal este proyecto, en el mes de noviembre del 2010 (véase  texto completo  de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo -TCA - del 14 de diciembre del 2010); una decisión del TCA que fue ratificada en todos su extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el mes de noviembre del 2011, al rechazar la batería de argumentos presentados por la empresa minera (véase  texto completode la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera cuya lectura resulta de cierto interés, al igual que la anterior del TCA). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica, desconocimiento que, al parecer, se extiende todavía a algunos integrantes de la actual Sala Constitucional cuando analizaron el alcance del Acuerdo de Escazú (Nota 1).

Semanas antes, el borrador de sentencia de la Sala Primera circuló en manos de los abogados de la empresa minera sin que se logre sancionar a los responsables de este inédito hecho en la historia de la justicia costarricense (véase  nota de prensa  de noviembre del 2011 y esta  nota  de CRHoy de noviembre del 2012 así como esta  otra nota  de diciembre del 2012 del mismo medio digital).

Es de notar que en su sentencia del 2010 (véase texto completo) los tres jueces del TCA se sintieron obligados a refutar algunos argumentos totalmente falaces difundidos por algunos círculos políticos y empresariales costarricenses (y que hoy, once años después, se oponen a la aprobación del Acuerdo de Escazú por parte de Costa Rica), al precisar que:

“Además, todo empresario o inversionista, nacional o extranjero, tiene la certeza de que si cumple con los requisitos normativos, podrá llevar adelante su actividad, pero que, si no los cumple, no podrá desarrollarla. En ese sentido, esta sentencia sólo viene a reforzar la certeza de los empresarios e inversionistas sobre a qué deben atenerse. No puede invocarse la seguridad jurídica o la inversión extranjera para pretender mantener vigente conductas administrativas completamente ilegales. /.../ En ese sentido, lo que aquí se decide, en el tanto implica la nulidad de actuaciones ilegales y en la medida que se sujetan las conductas objeto del proceso a la normativa relacionada con la protección del ambiente, en nada menoscaba la seguridad jurídica ni afecta negativamente la inversión extranjera, particularmente la que proviene de Canadá” (párrafo XXX).

El documental "El Oro de los Tontos" realizado en el 2011 desde la UCR (disponible en este enlace  en You Tube) permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales (llamadas también “cortocircuitos” según la expresión del académico y especialista en el litigio ambiental Álvaro Sagot Rodríguez) y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en Costa Rica a partir de octubre del 2008. En particular para quienes, desde afuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental.

De alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que sus tribunales detectaron anomalías proviniendo desde las más altas esferas del poder, y que calificaron de  "concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero" (Nota 2).

 

 

La demanda de Infinito Gold: breve repaso

La empresa minera canadiense Infinito Gold decidió presentar formalmente la demanda contra Costa Rica en el año 2014: un año en el que, dicho sea de paso, la minería canadiense fue objeto de un voluminoso informe presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Nota 3). En cuanto al cronograma preciso, escogió hacerlo en el mes de febrero, cuatro días después de las elecciones que dieron ganador a Luis Guillermo Solís como nuevo Presidente de Costa Rica.

El texto de la demanda inicial interpuesta por Infinito Gold contra Costa Rica del 6 de febrero del 2014 ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, también conocido por sus siglas en inglés ICSID) está disponible en este  enlace.

La suma solicitada en un primer momento (2014) por la empresa minera canadiense fue de 94 millones, aumentando con el paso del tiempo a 321 millones de US$ (véase  nota  de CRHoy del 2017) sin que se tenga mayor claridad sobre los motivos de esta sustancial variación.  Antes de presentar formalmente la demanda ante el CIADI, la empresa canadiense Infinito Gold había amenazado con presentar una demanda por 1.092 millones de US$ contra Costa Rica (véase  nota  de La Nación de octubre 2013), sin que tampoco se tuviera idea de cómo justificar esta cuantiosa suma a título de compensación o indemnización. 

A la fecha, se mantiene como una verdadera incógnita en Costa Rica la identidad de las personas que integraron una "comisión de alto nivel" gubernamental que llevó al Vice Presidente de Costa Rica a indicar, en julio del 2010, que si Costa Rica derogaba el decreto de conveniencia nacional, debería de compensarle a la empresa minera la suma (fantasiosa) de 1.700 millones de US$ (véase  declaraciones  de Alfio Piva del 27 de julio del 2010 y  artículo  del geólogo Allan Astorga - publicado en medios digitales - de agosto del 2010 exigiendo explicaciones y conocer el nombre de los “expertos secretos” de Alfio Piva en Casa Presidencial): la nómina de los integrantes de esta "comisión" constituye, a la fecha, uno de los secretos mejores guardados en Costa Rica. 

En este  enlace oficial  del CIADI se detallan las diversas etapas procesales de este largo juicio, en la que intervino una organización no gubernamental costarricense (APREFLOFLAS) (véase texto de su solicitud de intervención del 15 de setiembre del 2014) así como Canadá como Estado, en agosto del 2018.  En julio del 2015 Costa Rica intentó solicitar el archivo de la demanda ante los atrasos de la empresa para presentar sus alegatos escritos en los plazos acordados, una maniobra procesal que no fructificó mayormente (Nota 4).

Al investigarse sobre el punto de saber a qué podría responder el repentino interés de las autoridades canadienses en el 2018 en esta demanda contra Costa Rica planteada desde el 2014, las autoridades canadienses respondieron a un parlamentario canadiense que Canadá intervino a solicitud de Costa Rica (Nota 5).

 

La decisión del tribunal arbitral en breve

En diciembre del 2017, los tres integrantes del tribunal del CIADI decidieron en una etapa previa considerarse competente pese a las diversas objeciones presentadas por Costa Rica, aduciendo la incompetencia del CIADI (véase laudo arbitral sobre su jurisdicción con fecha del 4 de diciembre del 2017).

En su laudo arbitral sobre el fondo con fecha del 3 de junio del 2021 (véase textos en  español  y en  inglés  en el sitio de SurcosDigital, posiblemente el primer portal en Costa Rica en haber colgado el texto integral de este laudo), el tribunal del CIADI en el párrafo concluye 799 que:

 “799. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal:

a. DECLARA que tiene jurisdicción sobre las reclamaciones ante él y que, salvo la excepción establecida en el párrafo (b) siguiente, las reclamaciones son admisibles;

b. DECLARA que la reclamación relacionada con la reiniciación en 2019 del procedimiento de perjuicios del TCA es prematura y por lo tanto es inadmisible en la presente instancia;

c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo;

d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento;

e. ORDENA que cada una de las Partes sufrague el 50% de los Costos del Procedimiento y sus respectivos honorarios legales y demás costos;"

La conclusión a la que llegan los tres integrantes del tribunal arbitral es precedida por un muy detallado análisis (798 párrafos para ser exactos) de gran interés para diversas disciplinas: desde especialistas en derecho internacional, arbitraje de inversiones, derecho administrativo, derecho constitucional, pasando por politólogos, analistas e incluyendo a especialistas en actos de corrupción, en donaciones sospechosas a fundaciones privadas, en groseras omisiones estatales en algunas investigaciones  y en falsedades de diversa índole presentadas por un inversionista extranjero. 

En efecto, la lectura del laudo retrata un período político en Costa Rica en el que se observó a un aparato estatal muy vulnerable ante las constantes arremetidas y maniobras de la empresa canadiense Infinito Gold. Ante la desvergonzada simbiosis entre la empresa y el Estado, y ante la actitud extrañamente pasiva de cinco integrantes de la Sala Constitucional (de los siete magistrados que la integran) al emitir una cuestionable decisión en abril del 2010, el fallo de los tres jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA) cuyo "por tanto" fue dado a conocer a finales de noviembre del 2010 fue celebrado por gran parte de la sociedad costarricense como un verdadero triunfo nacional (y así  registrado por medios internacionales: véase por ejemplo  nota  de la BBC de aquella emotiva tarde del 24 de noviembre del 2010).

Esta entrevista publicada en el Semanario Universidad (véase  texto completo ) en enero del 2009, titulada "SETENA es una entidad vulnerable ante presiones políticas" ilustra la intensa presión política a la que se sometió a órganos técnicos en materia ambiental en el período 2006-2010 en Costa Rica.

En el párrafo 782 y siguientes del laudo arbitral dado a conocer este 4 de junio, se lee que la empresa pidió que Costa Rica fuera además condenada a pagarle los más de 3,5 millones de US$ en los que incurrió para presentar y tramitar esta demanda; en el párrafo 790, se lee que por su parte, Costa Rica solicitó el pago de un poco más de 3 millones de US$ a la empresa por los gastos sufragados durante este proceso legal. Se trata de pretensiones que rechazó finalmente el tribunal (párrafo 798). 

En una interesante entrevista publicada por el Semanario Universidad cuya lectura recomendamos (véase  texto completo ), se lee por parte del abogado de APREFLOFAS que el Estado costarricense omitió algunas cosas en su defensa ante los árbitros del CIADI, al señalar el jurista que:

"Pero nuestro alegato principal, el más fuerte -y así lo reconoció el tribunal – es que la inversión de Industrias Infinito había sido hecha en contra de las leyes costarricenses, que hubo indicios de actos indebidos de parte de diversos funcionarios públicos, que incluso se abrieron procesos penales al respecto. Nosotros fuimos los únicos que tocamos ese tema frente al tribunal; ni siquiera el Estado costarricense lo tocó, por una estrategia procesal que mantuvieron. Pero nosotros sí informamos al tribunal de arbitraje sobre esa situación. Se le estuvo constantemente informando sobre el estado de los procesos penales aquí, incluso el máximo que es el del expresidente Óscar Arias Sánchez. Y esas manifestaciones algo de impacto tuvieron porque se mantuvieron como válidas y se tramitaron hasta el final".

 

 

A modo de conclusión

Más allá de las convenientes omisiones de unos y de las maniobras de otros, esta decisión dada a conocer este 4 de junio del 2021 en Costa Rica constituye una nueva victoria en favor del ambiente, de las regulaciones para protegerlo, así como en favor de las sentencias de tribunales nacionales para hacer valer la normativa ambiental cuando las incumple un inversionista extranjero. 

Es muy probable que los tres árbitros y la Secretaría del CIADI coordinaron  el cronograma de manera a notificar la decisión a Costa Rica y a Infinito Gold en la víspera del Día Mundial del Ambiente (5 de junio). 

No obstante la celebración generada en Costa Rica y el entendible júbilo de sus máximas autoridades observado este 4 de junio, esta decisión plantea nuevamente la urgente necesidad para Costa Rica de reconsiderar su adhesión al CIADI;  o al menos, la de renegociar sus tratados bilaterales de inversión (TBI), un tema que se plantea también para muchos otros Estados de América Latina que se ven inmersos en numerosas demandas en su contra ante el CIADI (Nota 6). 

En efecto, no tiene mayor sentido el permitir a un inversionista extranjero de mala fe recurrir ante el CIADI contra decisiones de la justicia nacional que declaran ilegal su proyecto y mucho menos el tener que esperar 7 largos años de costosos procedimientos ante el CIADI para escuchar a tres árbitros confortar las decisiones judiciales antes mencionadas. Ello sin hablar del riesgo, inherente a este tipo de demandas millonarias, de ver a dos (de los tres árbitros) del CIADI acoger, por alguna razón, algunas de las pretensiones económicas del inversionista: como bien se sabe, el Estado designa a un árbitro, la empresa a otro, y el tercero es el que designa el Banco Mundial, este último siendo además el que lo preside. Esta preocupación ya se externó en el 2013 (véase  entrevista  en el Semanario Universidad) sin provocar cambio alguno por parte de las autoridades a cargo del comercio exterior en Costa Rica.

En un breve análisis publicado en el 2019 sobre este preciso caso de Infinito Gold contra Costa Rica (Nota 7), nos permitimos concluir que:

"Si este y varios otros datos no ventilados por el CIADI pueden generar algún tipo de frustración en algunos de nuestros estimables lectores, ello les permite entender un poco mejor las críticas recurrentes que se le han hecho al CIADI en cuanto a la opacidad y a la falta de transparencia de su funcionamiento. Y comprender las razones por las cuales Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) denunciaron la convención que crea el CIADI suscrita en 1965, al tiempo que Indonesia y Sudáfrica han renegociado todos su TBIs, en aras de limitar sustancialmente los riesgos de ser objeto de demandas abusivas por parte de inversionistas extranjeros". 

 

 

Notas:

 

 

Nota 1: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible  aquí.

 

Nota 2: Según los tres  jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su  sentencia  del 14 de diciembre del 2010, se lee que:

"En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero" (el subrayado es nuestro).

 

Nota 3:  Véase el informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá", Washington D.C., 2014, cuyo texto está disponible  aquí.  De igual forma el impacto de actividades extractivas en las poblaciones autóctonas presentado en el 2015 fue objeto de un informe por parte esta vez de la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (texto completo disponible  aquí).

 

Nota 4: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., "La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje  interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones", publicada en Derechoaldia, edición del 7 de agosto del 2015 y disponible en este  enlace.

 

Nota 5: En efecto, se le contestó formalmente a un congresista canadiense, Peter Julian, que la solicitud hecha a Canadá para intervenir provino oficialmente de Costa Rica: ello se desprende de la respuesta oficial con fecha del 24 de enero del 2019 dada por las autoridades canadienses de comercio exterior a las preguntas formuladas por el diputado Peter Julian el 18 de marzo del 2018. Al respecto véase texto en  inglés de la solicitud formulada por el parlamentario y la respuesta oficial obtenida. En la prensa costarricense, podemos remitir a esta  nota  de CRHoy de febrero del 2019 sobre las gestiones realizadas por el parlamentario Peter Julian en Canadá.

 

Nota 6: Al momento de redactar estas líneas (7 de junio del 2021), ante la Secretaría del CIADI están pendientes de resolución 18 demandas contra Perú, 15 contra Venezuela, 13 demandas contra Colombia, 13 contra México, 8 contra Argentina, 7 contra Panamá, 3 contra Guatemala, 2 contra Costa Rica, 2 contra República Dominicana, y una contra Chile así como contra Bolivia,  Honduras, Nicaragua y Uruguay. Ecuador ya no registra ninguna demanda pendiente en su contra en el CIADI. En cuanto a Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase  estado oficial  de firmas y ratificaciones), por lo que no puede ser objeto de una demanda antes este peculiar procedimiento arbitral adscrito al Banco Mundial: un argumento para desestimar la idea según la cual, retirarse del CIADI ahuyentaría a la inversión extranjera (y que se ve confirmado por los buenos resultados de la economía boliviana y ecuatoriana desde que ambos Estados denunciaron la Convención de Washington en el 2007 y 2009 respectivamente).

 

Nota 7: Véase BOEGLIN N. "Arbitraje Infinito Gold Vs.Costa Rica ante el CIADI: breves noticias", CIAR GLobal, edición del 31 de octubre 10 del 2019, disponible en este  enlace.