LUCES Y SOMBRAS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DEL REFUGIO DE VIDA SILVESTRE OSTIONAL

LUCES Y SOMBRAS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DEL REFUGIO DE VIDA SILVESTRE OSTIONAL

Mario Peña Chacón[1]

En el voto 2022-22606 del 28 de setiembre de 2022, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica declaró inconstitucional, en su totalidad, la Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional, Ley 9348 del 08 de febrero de 2016 y por conexidad, el Decreto Ejecutivo 41134 Reglamento a la Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional del 10 de abril de 2018.

La Ley anulada tenía por objeto (art. 1) establecer un régimen jurídico especial para el Refugio que permitiera regular los usos del suelo, un régimen especial de concesiones, el aprovechamiento razonable y sustentable de sus recursos naturales mediante la participación activa de las comunidades, y brindar seguridad jurídica a quienes actualmente ocupan terrenos del Refugio.

La Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional, junto con las distintas leyes de Moratoria de Desalojo de los Habitantes de zonas especiales (leyes 9073, 9577 y 10000),  Ley de titulación en inmueble propiedad de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Ley 9205), Ley de Reconocimiento de Derechos de los Habitantes del Caribe Sur (Ley 9223)  y el Proyecto de Ley que regula la Desafectación y Titulación de la zona fronteriza entre la República de Costa Rica y la República de Panamá (Expediente Legislativo 16657), formaron parte de un cuerpo de leyes que pretendieron, sin éxito, regular la problemática social, ambiental y económica de ocupación de las zonas calificadas como especiales (áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, zona marítimo terrestre y zonas fronterizas) y que fueron anuladas, total o parcialmente, por la Sala Constitucional debido a la ausencia o insuficiencia de estudios técnicos y científicos que sustentaran  los cambios operados o propuestos en el nivel de protección ambiental.

Respecto a la Ley del Refugio de Vida Silvestre Ostional, la inconstitucionalidad fue declarada por carecer de estudios técnicos que justificaran el cambio en su naturaleza jurídica de refugio estatal a mixto, y por la disminución de su nivel de protección, al permitir usos de suelo y concesiones más allá de la protección, investigación, capacitación y ecoturismo.

La Sala Constitucional tuvo por violentados los principios constitucionales ambientales de  precaución, objetivación de la tutela ambiental (tutela científica), no regresión y explotación racional de la tierra y, por ende, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (art. 4), la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (art. 4) y la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América (art. 5).  

Cabe destacar que la sentencia 2022-22606 es clara en señalar que con la anulación de la Ley 9348 y el Decreto Ejecutivo conexo 41134, queda vigente la normativa de rango legal y reglamentaria que, con anterioridad, resguardaba al Refugio de Vida Silvestre Ostional.

Del análisis del voto objeto de este artículo se desprenden una serie de luces y sombras que procedo a exponer de forma puntual:

• La Sala Constitucional retomó su extensa línea jurisprudencial (solamente interrumpida en el año 2020 por los votos 2020-13837 (opinión consultiva relativa al proyecto de Ley para el aprovechamiento de la pesca de camarón en Costa Rica), 2020-13826 (acción de inconstitucionalidad contra la ley 9610 Modificación de límites de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal para el desarrollo del Proyecto de Abastecimiento de Agua para la Cuenca Media del Río Tempisque y Comunidades Costeras)   y 2020-18213 (acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo 38681 (Ordenamiento para el aprovechamiento de atún y especies afines en la zona económica exclusiva del Océano Pacífico Costarricense) respecto a que los estudios técnicos que fundamentan los proyectos de leyes ambientales no son una mera formalidad y deben ser previos, por lo que no pueden ser sustituidos por posteriores o concretos, lo anterior de conformidad con los postulados del principio constitucional de objetivación de la tutela ambiental. 
• El tribunal constitucional enfatizó que el estudio técnico previo que debió acompañar a la Ley 9348 tendría que responder las siguientes preguntas: 1) Por qué se reduce? 2) Cómo se reduce? y 3) Cuáles medidas de compensación se establecen?
• La Sala Constitucional utilizó en la sentencia los principios constitucionales ambientales:  preventivo, precautorio, progresividad, no regresión, objetivación de la tutela ambiental y uso racional; así como el derecho internacional ambiental: Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas  y la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América, que, conjuntamente con el resto de tratados internacionales ambientales y de derechos humanos, integran el bloque de constitucionalidad costarricense. 
• Por primera vez, la Sala Constitucional trató de manera separada y diferenciada los principios precautorio y pro natura.   Sin embargo, como ha sucedido en múltiples ocasiones anteriores, al aplicar el principio precautorio confundió sus efectos con los del principio preventivo, sin que ello, afortunadamente, tuviera ninguna repercusión en el resultado final de la sentencia.
• El tribunal constitucional dispuso que, como estudio técnico previo a la Ley 9348, debió realizarse un estudio de impacto ambiental (EsIA) evaluado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que demostrara el tipo de daño ambiental y las medidas que debían adoptarse, omisión que la Sala encontró violatoria de los principios precautorio (debió ser preventivo) y de progresividad ambiental.  Ahora bien, un EsIA no parece ser el instrumento técnico idóneo para el caso concreto, ajustándose mejor a las circunstancias una evaluación ambiental estratégica (EAE) que contemplara los impactos acumulados.  En su nota particular, el magistrado Castillo Víquez manifestó que, a su criterio, el estudio o aporte técnico puede provenir de cualquier entidad pública o órgano debidamente acreditado y especializado en la materia, siempre que esté técnicamente sustentado.
• Siguiendo su línea jurisprudencial de décadas, únicamente interrumpida por el voto 2021-17783 (acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo 39838 denominado “Faculta al Sistema Nacional de Conservación para autorizar la intervención controlada a ecosistemas de humedal en virtud de proyectos de reparación y mantenimiento, construcción o ampliación de infraestructura pública estatal previamente declarados de conveniencia nacional”), la Sala Constitucional asimiló los conceptos jurídicos Patrimonio Natural del Estado y Áreas Silvestres Protegidas (ASP), al disponer  que el área silvestre protegida Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional es Patrimonio Natural del Estado (PNE) y al restringir los usos autorizados dentro del refugio a aquellos propios y exclusivos del régimen del PNE: conservación, investigación, capacitación y ecoturismo.  A mi criterio, es técnica, científica y jurídicamente incorrecto equiparar estos dos distintos regímenes jurídicos de protección ambiental. Cabe destacar que en el voto 2021-17783, el tribunal constitucional logró distinguir, delimitar y deslindar, acertadamente, los regímenes jurídicos del PNE, ASP y humedales internacionales incluidos en la lista Ramsar, y así lo hizo constar la magistrada Garro Vargas, en su nota particular, donde advierte que la Sala Constitucional debe ser más precisa en el empleo de los conceptos de ASP y PNE.
• En relación con las normas jurídicas que regulan el Refugio de Vida Silvestre Ostional y que quedan vigentes luego de la anulación de la Ley 9348 y del Decreto Ejecutivo 41134, el voto bajo análisis contiene un error al citar la ley 6919 del 17 de noviembre de 1983 Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, la cual fue derogada por la Ley 7317 del 30 de octubre de 1992 Ley de Conservación de Vida Silvestre.  Es importante destacar que la Ley 7317 en su transitorio I, también resguarda el Refugio de Ostional, por lo que el error de citar una norma derogada en nada afecta la tutela del área silvestre protegida, sin embargo, considero que por razones de rigurosidad, certeza y seguridad jurídica debería corregirse a través de una resolución.
• Los magistrados Cruz Castro, Rueda Leal y Garita Navarro desarrollaron razones adicionales sobre la inconstitucionalidad del transitorio VII que suspendía los procesos de desalojo mientras se resuelven las solicitudes de concesión que se presentan al amparo de la ley impugnada. Para los tres magistrados, la disposición propicia una derogatoria de las normas punitivas que contiene la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, legalizando lo que hoy se tiene como ilegal, en violación al derecho al ambiente y el principio de separación de poderes e independencia judicial, por desconocer desalojos judiciales ya iniciados. 
• Especial mención requiere la nota particular del magistrado Cruz Castro, donde puntualiza sobre la persistente voluntad política del legislador de dictar una ley inconstitucional ignorando, reiteradamente, normas constitucionales y fallos de la Sala Constitucional sobre la protección ambiental. 

A pesar de los esfuerzos legislativos realizados en los últimos años para solventar la problemática social, económica y ambiental de los ocupantes de las zonas especiales, salvo la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y Régimen de uso y aprovechamiento (Ley 9221), el resto de los proyectos y leyes aprobados han sido declaradas inconstitucionales por la ausencia o insuficiencia de estudios técnicos previos que logren justificar la desafectación espacial y la disminución del nivel de protección ambiental.

Los lineamientos y estándares desarrollados por la Sala Constitucional, tanto en este voto como en aquellos relacionados, deben servir de base para que el Poder Legislativo sea más estricto y riguroso a la hora de aprobar leyes que pretendan solventar la problemática existente en este tipo de zonas de alta relevancia ambiental, especialmente respecto a los estudios técnicos que justifiquen los cambios y compensen la tutela ambiental existente.

También el Poder Legislativo debería tomar nota de las conclusiones y recomendaciones consignadas dentro del  Informe del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible acerca de su misión a Costa Rica del año 2013, entre ellas la siguiente:

63. Aunque Costa Rica tiene un buen historial de protección y promoción de los derechos humanos relacionados con el medio ambiente, también tiene varios retos que superar. En primer lugar, es sumamente inquietante que haya comunidades, entre ellas algunas de etnias minoritarias, que están bajo la amenaza de ser expulsadas de los hogares que han ocupado por generaciones, debido a la interpretación estricta de las leyes que rigen las áreas protegidas. La conservación no debería imponer un costo indebido a las comunidades que tienen profundas raíces históricas en las zonas de importancia ambiental. El derecho a un ambiente sano no tiene por qué estar en conflicto con otros derechos fundamentales. Por lo tanto, el Experto independiente recomienda a Costa Rica que acelere sus actuaciones a fin de resolver esta situación antes de que expire, en 2014, la moratoria de dos años sobre la expulsión de las comunidades costeras que viven en las áreas protegidas, y que lo haga de un modo que:

a) Salvaguarde tanto el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como los derechos de quienes viven, desde hace muchos años, en las áreas protegidas o cerca de ellas;

b) Tenga en cuenta que muchas de las personas afectadas son miembros de grupos minoritarios que históricamente han vivido al margen de la vida política de Costa Rica, y garantice que la solución de la situación no entrañe discriminación por ninguno de los motivos prohibidos;

c) No considere que la falta de títulos legales formales priva necesariamente a las personas de sus derechos, puesto que pueden existir derechos en relación con bienes ocupados por largo tiempo incluso en ausencia de tales títulos;

d) Permita la participación plena e informada de todas las personas afectadas en el proceso de búsqueda de una solución.

Mientras esto no ocurra, tratándose de un problema social, económico y ambiental que lleva décadas sin resolverse y que, además, involucra derechos humanos de personas y poblaciones en estado de vulnerabilidad, el tema podría escalar a instancias internacionales, específicamente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.