A PROPÓSITO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PANAMÁ DE UNA LEY-CONTRATO MINERO

A propósito de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de una ley-contrato minero

Nicolas Boeglin

Profesor de Derecho Internacional Público

Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)

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El pasado 27 de noviembre, la Corte Suprema de Justicia de Panamá declaró inconstitucional la ley adoptada por el Poder Legislativo de Panamá que aprobaba un contrato otorgando a una empresa minera canadiense derechos de exploración y de explotación del cobre en el territorio panameño (véase nota de la BBC y nota de El País, España).

El caso remonta a una concesión minera previa otorgada en 1997, y ya declarada inconstitucional por la misma justicia panameña en una sentencia del 21 de diciembre del 2017: véase el texto de opinión de la Procuraduría de la Administración de Panamá de mayo del 2021, y el  texto del decreto del 19 de diciembre del 2022 adoptado por las autoridades ambientales panameñas. 

Desde el 2014, un informe sobre el impacto negativo de las empresas mineras canadienses en América Latina espera que las autoridades canadienses tomen acciones tendientes a regular desde Canadá sus actividades, en particular desde la perspectiva de los derechos humanos y de la protección del ambiente (Nota 1).

La sentencia del 27 de noviembre del 2023 en (muy) breve

En una larga sentencia (véase texto completo), es por unanimidad que los nueve integrantes de la Corte Suprema de Justicia declararon inconstitucional la ley aprobada en octubre del 2023. 

Se indica por parte de los magistrados que el Estado panameño tiene que establecer prioridades, que al parecer sus autoridades ignoran, al señalar de manera enfática (p. 111):

"Por lo que, en esa línea de pensamiento, mal podría el Estado sobreponer los intereses económicos frente a la protección de derechos humanos. En ese tenor, si bien la República de Panamá, se ha constituido en parte del Tratado de Libre Comercio y del Tratado Bilateral de Inversión con el Estado Canadiense, al generarse la colisión de derechos económicos frente a derechos que se vinculan a la protección del derecho a la salud y a la vida, el Estado necesariamente deberá priorizar éstos últimos".

En esta misma sentencia, además de los dos instrumentos internacionales económicos referidos por los magistrados en la cita anterior, se incluyen también otros tratados internacionales a los que Panamá es Estado Parte en materia ambiental, en particular uno de ellos: el Acuerdo de Escazú, adoptado en Costa Rica en marzo del 2018 y que a la fecha cuenta con 15 Estados Partes, entre los cuales no figura Costa Rica (Nota 2). 

Más precisamente se lee que (p. 180):

"Lo anterior, debe verse en concordancia con lo dispuesto por el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú), aprobado por la República de Panamá, mediante Ley No 125 de 4 de febrero de 2020, y que dispone en su artículo séptimo la garantía de propiciar la participación ciudadana en asuntos ambientales de entidad, como lo es por ejemplo, el proyecto de minería que en esta ocasión fue elevado a Contrato Ley. Por ser signatarios del referido acuerdo, y en acatamiento del artículo 4, concordante con el artículo 17, ambos de la Constitución Política, el Estado adquirió obligaciones internacionales, de índole social y ambiental, con la finalidad de asegurar a la ciudadanía, la efectividad del derecho al acceso de la información, sobre aquellos asuntos que puedan afectar el libre disfrute de su derecho a un medio ambiente sano, como derechos fundamentales, y dada su incidencia en la dignidad de las personas".

También indican los magistrados panameños (pp. 181-182) que:

"Es decir que, al tiempo en que se dieron las discusiones legislativas, que concluyeron con la aprobación del Contrato Ley No406 de 20 de octubre de 2023, existían pautas normativas, dentro de la legislación panameña, que contemplaban mecanismos efectivos para poner en conocimiento de los habitantes de las comunidades aledañas; y de la población en general, toda la información relacionada con las consecuencias y efectos de la actividad minera que se realizó, que se encontraban realizando, y que se iba a realizar, en virtud del Contrato Ley. No obstante, lo verificable es que la concesión minera fue aprobada sobre la base de un informe de impacto ambiental; el cual, además de no ser reciente, y por ende, no contener información actualizada sobre la situación ecológica vigente al momento de su celebración, omite cumplir la normativa reglamentaria emitida por el Estado, con el objetivo de brindar efectividad al derecho de acceso a la información, en materia de asuntos ambientales, suscrito a través del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú)".

Como se puede observar la celeridad con la que se tramitó la aprobación de esta ley ignoró por completo uno de los principios más básicos del derecho ambiental contemporáneo recogido en la misma legislación ambiental panameña: el principio de participación ciudadana en materia ambiental.

Empresas mineras y autoridades políticas: una extraña sensación de "déjà vu"

Con esta sentencia, se pone fin a más de un mes de protestas y de manifestaciones de diversos sectores de la sociedad panameña, que salieron de sus casas a las calles a protestar por la forma tan peculiar con la que se tramitó esta polémica ley: se trata de una aprobación "express" acaecida el 20 de octubre del 2023 y cuyos autores posiblemente pretendían que pasara casi desapercibida (véase nota del Semanario Universidad del mismo 20 de octubre, precisando que la votación fue de 44 a favor, 5 en contra y 2 abstenciones).

Al trámite expedito antes mencionado, hay que añadir la profunda indignación de la población panameña ante la actitud (no menos peculiar) de las máximas autoridades panameñas al defender contra viento y marea este proyecto minero: una extraña sensación de unísono empresa-autoridades que nos permitimos calificar de "desvergonzada simbiosis" con relación a un cuestionado proyecto minero de una empresa minera canadiense en Costa Rica (Nota 3).

En el texto de la antes mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, se evidencia la profunda molestia de sus magistrados con la manera con la cual se negoció este contrato minero, al leerse en particular que (p. 171):

"Constituye una afrenta a la separación de poderes que, ante una declaratoria de inconstitucionalidad de esta Máxima Corporación de Justicia, se haya negociado un contrato de concesión incurriendo en los mismos yerros; y llama la atención el hecho que en el nuevo contrato convertido en Ley No 406 de 20 de octubre de 2023, incluso se mencione el contrato anterior, como si la Sentencia de Inconstitucionalidad no hubiese sido dictada".

Y es que la tramitación "express" de una ley observada en Panamá recuerda otra tramitación "acelerada" en los años 2007-2008 del proyecto minero ubicado en Las Crucitas, en la Zona Norte de Costa Rica: como se recordará, este proyecto minero fue declarado "de conveniencia nacional" de manera inconsulta y sorpresiva por parte del Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008 y ... fue declarado totalmente  ilegal por parte de la justicia costarricense en noviembre del 2010. Remitimos a nuestros estimables lectores a la sentencia completa del Tribunal Contencioso Administrativo del 24 de noviembre del 2010, en la que se lee (punto XL) que:

"En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero".

Esta primera decisión fue ratificada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera canadiense (véase  texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que se extendió a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú, en particular una magistrada hasta el 2021. En un artículo en este mismo espacio de Derecho al Día publicado en octubre del 2019, nuestro colega Mario peña Chacón hizo ver la amplia recepción de este principio en la legislación ambiental y en la jurisprudencia de los mismos tribunales de justicia costarricenses, concluyendo sus reflexiones indicando que:

“De esta forma, desde 1998, Costa Rica cuenta con medidas legislativas y jurisprudenciales para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cumpliendo a cabalidad con la obligación contenida en el artículo 8,3.e del Acuerdo de Escazú de garantizar el derecho humano procedimental de acceso a la justicia en asuntos ambientales” (Nota 4).

Con lo cual, la ahora famosa “nota” de la precitada magistrada en una sentencia de la Sala Constitucional de marzo del 2020 (véase voto 06134-2020) plantea una serie de interrogantes muy válidas.

A modo de conclusión

Con esta decisión de sus magistrados, Panamá ofrece a América Latina y al mundo en general, una nueva y ejemplar lucha, emprendida por diversos sectores sociales, indignados por el trato tan peculiar otorgado por sus máximas autoridades a una empresa extranjera. 

Y de paso, confirma la independencia del Poder Judicial panameño, que en otras latitudes del continente, suele verse seriamente puesto en tela de duda cuando se trata de megaproyectos de cierta envergadura que involucran a inversionistas extranjeros.

En el caso específico de Centroamérica, esta actitud de las autoridades panameñas recuerda lo observado en muchos escándalos ambientales originados en contratos con empresas mineras canadienses. 

Como parte  de la estrategia de la empresa canadiense (que recuerda la de otra empresa canadiense en el año 2010 en Costa Rica), esta anunció, unos días antes de darse a conocer la decisión de la justicia panameña, su intención de demandar a Panamá ante el Centro Internacional de Arreglos de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (más conocido como CIADI en español, ICSID en inglés): véase al respecto texto de comunicado oficial de las autoridades de comercio de Panamá con fecha del 26 de noviembre.

Notas:

Nota 1: Véase al respecto el informe titulado " El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá - Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, 2014. Texto completo disponible aquí. 

Nota 2: El estado de firmas y ratificaciones del Acuerdo de Escazú se encuentra disponible en este enlace oficial de Naciones Unidas. Con relación a la persistente ausencia de Costa Rica, véase BOEGLIN N., "Costa Rica y el Acuerdo de Escazú: historia de una persistente ausencia", Revista de Ciencias Ambientales, Universidad Nacional (UNA), Vol. 58 (2024). Texto disponible aquí.

Nota 3: Véase BOEGLIN N., "Infinito Gold contra Costa Rica: el reciente laudo arbitral del CIADI sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas", Portal de la Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 15/06/2021. Texto disponible aquí. 

Nota 4: Véase PEÑA CHACÓN M.,”Acuerdo de Escazú e inversión de la carga ambiental”, Derechoaldía, edición del 26 de octubre del 2019. Texto disponible aquí.