ENVERDECIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PANAMÁ

ENVERDECIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PANAMÁ

Mario Peña Chacón[1]

En la sentencia del 27 de noviembre de 2023, la Corte Suprema de Justicia de Panamá declaró por unanimidad la inconstitucionalidad de la Ley 406 del 20 de octubre de 2023 “Que aprueba Contrato de Concesión Minera entre el Estado y la Sociedad Minera Panamá S.A.”, por medio de la cual se otorgaban derechos de exploración y explotación minera de cobre a una empresa minera canadiense, por violentar los artículos constitucionales: 17 (vida de las personas); 56 (protección de los niños); 109 (derecho a la salud); 118 (derecho a un ambiente sano); 119 (desarrollo sostenible); 120 (uso racional en el aprovechamiento de los recursos naturales); 121 (principio de precaución ambiental); 258 numeral 2 (bienes del Estado no son susceptibles de apropiación privada) y 259 (bienestar social y el interés público).

Se trata de una extensa  - 234 páginas - y muy completa sentencia que analiza, entre otros aspectos generales, la historia de la minería en Panamá, los antecedentes del contrato de concesión entre el Estado y Minera Panamá S.A, la cosa juzgada constitucional, el ejercicio de la función legislativa con énfasis en la participación pública ambiental, el deber del Estado de generar bienestar social, protección del derecho a la vida, otorgamiento de concesiones ajenas a la minería y la improcedencia de efectos retroactivos.

La resolución bajo estudio sigue la actual tendencia mundial de enverdecimiento de las altas cortes, cumpliendo a cabalidad los postulados o requisitos mínimos de las decisiones ambientales en la era del Antropoceno, entre ellos: cambio en el paradigma jurídico que rige la relación hombre-naturaleza (enfoque bio/eco/geocéntrico);  otorgamiento de prevalencia de los derechos, valores e intereses ambientales sobre aquellos estrictamente económicos; amplitud y diversidad de fuentes jurídicas utilizadas (diálogo de fuentes y entre cortes); aplicación del enfoque basado en derechos humanos ambientales; jurisprudencia de principios; rol primordial de la ciencia en la decisión judicial ambiental y la flexibilización de las reglas procesales y efectividad.

Ante la ausencia de un proceso de licitación pública, de una Evaluación de Impacto Ambiental actualizada, de procesos de participación y consulta pública y al concluir que se dio un desbalance en el contrato-ley a favor del concesionario, a quien se le dio un trato prioritario que no repercute en el interés público ni en el bienestar social, económico y ambiental de Panamá, tomando en consideración los principios ambientales de prevención, precaución y no regresión, la Corte Suprema declaró la violación de los derechos fundamentales a la vida, salud y ambiente sano de las presentes y futuras generaciones, y luego de realizar la debida ponderación de derechos y valores constitucionales en juego, les otorgó prevalencia a estos sobre cualquier otro derecho de naturaleza económica, incluyendo el derecho a la inversión. 

La sentencia se encuentra fundamentada, además de la Constitución Política de Panamá, en una serie de instrumentos del soft y hard law del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional ambiental, entre ellos:  Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;  Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador); Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú); Convención sobre los  Derechos del Niño; Observación General 26 del Comité sobre los Derechos del Niño; Observación General 24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Resolución 76/300  de la Asamblea General de las Naciones Unidas: “El derecho humano a un ambiente limpio, saludable y sostenible”;  Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible; Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas; Resolución 3/2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Emergencia climática: alcance y obligaciones interamericanas de derechos humanos”, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo; Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, David R. Boyd: “Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos”.

Bajo un enfoque basado en derechos humanos, la sentencia priorizó los derechos e intereses de las futuras generaciones y el interés superior de los niños y niñas respecto a los posibles impactos sobre su salud, ambiente sano, alimentación, educación, seguridad y previsiones sociales que una mina a cielo abierto podría generar en su desarrollo integral.

A la vez, sustentada en la Resolución 3/2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Corte Suprema dejó muy claro en la sentencia que las empresas privadas, en la gestión y desarrollo de sus actividades económicas, tienen el deber de respetar todos los derechos humanos, en especial aquellos ligados a los grupos vulnerables, tales como: niños, niñas, adolescentes, poblaciones rurales, asentamientos informales y campesinos, entre otros.

Bajo un enfoque bio/eco/geocéntrico y a pesar de no declarar la vulneración de los derechos de la naturaleza, la Corte Suprema recordó, en uno de los párrafos de la sentencia que, en el caso panameño, la naturaleza es sujeto de derecho e instó al Estado a emitir políticas públicas para asegurar el interés superior de la naturaleza y su protección por su valor intrínseco, con independencia al valor utilitario que tenga para los seres humanos, recalcando que el Estado tiene la obligación de protección, respeto, permanencia, restauración, mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, conservación de estructuras y funciones ecológicas.

En la parte final de la sentencia, la Corte Suprema dedica varias páginas a la ética de la inversión internacional y el riesgo de arbitraje.  Acudiendo al reciente Informe del Relator Especial sobre derechos humanos y medio ambiente titulado: “Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos”,  nos recuerda que Canadá, Estados Unidos, Brasil, India, Indonesia, Pakistán, y los 27 miembros de la Unión Europea, se han retirado o terminado unilateralmente de Tratados Multilaterales y Bilaterales de Inversión, para reducir o eliminar su exposición a demandas arbitrales cuyos proponentes pretenden que estos tribunales soslayen considerar normas de protección a su medio ambiente.

En ese sentido, la Corte Suprema destaca la necesidad ética de contratar con base al estándar más elevado de derecho al ambiente entre el país receptor y el país de origen del inversionista y enfatiza que los principios UNIDROIT de buena fe y lealtad negocial  constituyen un patrón de conducta demostrativa de la ética y probidad, que se deben las partes (inversionista y Estado) en todas las fases de la negociación y que, ante la posibilidad de una demanda arbitral por expropiación indirecta o trato injusto, los Estados no pueden dejar de garantizar el bienestar general tomando medidas no discriminatorias de buena fe, por lo que dichas intervenciones, con base en gestionar sus poderes de policía, estarían plenamente justificadas y serían razonables, por lo que no deben generar "medidas compensables” a favor del inversionista extranjero.

Especial mención merece la utilización, por primera vez por parte de la Corte Suprema, del Acuerdo de Escazú, instrumento internacional de derechos humanos y medio ambiente que forma parte del bloque de constitucionalidad panameño, empleado en esta ocasión como una herramienta jurídica que le otorga  coherencia y consistencia a la dispersa y fragmentada legislación interna relacionada con los derechos humanos ambientales de acceso, especialmente al acceso a la información ambiental y a la participación pública en la toma de decisiones ambientales, siendo que su aplicación directa permitió a la Corte una interpretación integral y profunda del derecho interno, facilitando una mejor comprensión de los alcances y límites de estos derechos procedimentales y su aplicación correcta y efectiva. 

A manera de conclusión, es posible afirmar que estamos frente a una sentencia emblemática a nivel nacional, regional y global en materia de derechos humanos, medio ambiente e inversión extranjera, en la que, en tiempos de triple crisis planetaria, la Corte Suprema de Panamá otorgó protección reforzada a los derechos ambientales de las presentes y futuras generaciones.