JUSTIFICACIONES VÁLIDAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS REGRESIVAS EN MATERIA AMBIENTAL

JUSTIFICACIONES VÁLIDAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS REGRESIVAS EN MATERIA AMBIENTAL

Mario Peña Chacón[1]

Tratándose el derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible de un derecho reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, se beneficia de las teorías previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su efectividad, por ello la obligación de progresividad o de avance continuo inherente a los derechos sociales se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que permea también a los derechos ambientales.

Una norma puede ser catalogada regresiva cuando su grado de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzado con anterioridad, en la medida que derogue, limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivel de protección ambiental previamente adquirido, siempre y cuando   no cuente con justificación ni respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación del bien jurídico objeto de tutela.  De esta forma, la nueva norma no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente, desde el punto de vista de su alcance, amplitud y especialmente, de su efectividad.

Ahora bien, tanto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.1 y 11.1), como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 26), el Protocolo de San Salvador (artículo1) y especialmente las Observaciones Generales 3, 12. 13. 14, 16, 16, 18 y 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se desprende la existencia de un deber de no retroceso o prohibición de regresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales, Culturales (DESC) que impide a los Estados adoptar medidas que disminuyan el goce o ejercicio de los DESC, tomando en cuenta los niveles de reconocimiento que se han llegado a alcanzar. A pesar de ello, las medidas de carácter regresivo no están prohibidas per se a los Estados, pero ellas deben ser de carácter excepcional y temporal, requieren una consideración cuidadosa y deben justificarse tomando en cuenta la totalidad de los derechos fundamentales.[2]

Teniendo claro lo anterior, se analizará el margen de maniobra con el que cuentan los Estados para implementar medidas regresivas de carácter ambiental que encuentran justificación y validez a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

En un primer orden de ideas, el Informe A/HRC/25/53 del Experto Independiente de la Organización de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible,[3] refiriéndose a medidas regresivas sostuvo:

55. Otro factor pertinente para determinar si una ley medioambiental se ajusta a las obligaciones de derechos humanos es ver si es regresiva. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha desaconsejado enérgicamente las medidas regresivas respecto del disfrute de los derechos protegidos por el Pacto Internacional, a la luz de la obligación recogida en el Pacto de avanzar lo más rápidamente posible hacia la plena efectividad de los derechos. En su Observación general sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, el Comité señaló que "(a)l igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud". Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado demostrar que se han aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas "están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte" (párrafo. 32)[4].

80. Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen también las obligaciones sustantivas de aprobar marcos jurídicos e institucionales que protejan contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daños ocasionados por actores privados. La obligación de proteger los derechos humanos de los daños ambientales no exige a los Estados que prohíban todas las actividades que puedan degradar el medio ambiente; los Estados pueden optar por lograr un equilibrio entre la protección del medio ambiente y otros intereses sociales legítimos. Sin embargo, este equilibrio debe ser razonable y no conducir a violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos. Para determinar si un equilibrio es razonable, pueden resultar especialmente pertinentes las normas nacionales e internacionales relativas a la salud. También se desaconsejan enérgicamente las medidas regresivas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dispuesto que los Estados pueden optar por lograr un equilibrio entre la protección del medio ambiente y otras cuestiones importantes para la sociedad, como el desarrollo económico y los derechos de otros. Sin embargo, este equilibrio debe ser razonable y no conducir a violaciones previsibles e injustificadas de los derechos humanos.  Asimismo, este Tribunal ha dictado sentencias en que ha declarado que los Estados no lograron establecer un equilibrio justo entre la protección de los derechos contra los daños ambientales y la protección de otros intereses.[5]

Por su parte, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha dejado claro que la Carta Africana no exige a los Estados renunciar a todas las explotaciones petroleras. En el caso Ogoniland, la Comisión citó los enormes daños ambientales que habían afectado a los derechos de los habitantes de la región del delta del Níger al dictaminar que no se tuvo el cuidado que se debía haber tenido, entre otras cosas adoptando medidas razonables, para prevenir la contaminación y la degradación ecológica por la producción de petróleo.[6]

Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana en la sentencia del caso Pueblo Saramaka versus Surinam del 28 de noviembre de 2007, determinó que el derecho de propiedad comunal no es absoluto y que los Estados pueden restringir su uso y goce cuando hayan sido establecidas previamente por ley; sean necesarias; proporcionales y tengan como fin lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.[7]

En línea similar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica a través de la histórica resolución número 2012-13367 que por primera vez desarrolló el principio de no regresividad como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar medidas, políticas ni aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable ni proporcionada, los derechos alcanzados con anterioridad, estableció:

"Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección". (…) La regresividad en los niveles de protección debe estar plenamente justificada. El estudio tiene que justificar con criterio científico sustentado que la desafectación es una medida viable desde la perspectiva ambiental en el marco de una política de desarrollo sostenible, de lo contrario deviene en una transgresión del principio de no regresividad o irreversibilidad de la protección en los términos explicados supra y una violación material del principio de inderogabilidad singular de las normas".

De lo aquí expuesto es posible concluir que   las medidas regresivas en materia ambiental que encontrarían justificación deben cumplir al menos con los siguientes parámetros:

• Carácter excepcional y temporal;
• Examen exhaustivo por parte del Estado de todas las alternativas posibles y que la elegida sea la menos lesiva para los derechos involucrados;
• Carácter no discriminatorio y verificación de una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de las medidas y alternativas propuestas;
• Justificación tomando en cuenta el equilibrio razonable de la totalidad de los derechos fundamentales en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado;
• Medida debe ser necesaria/imperiosa, razonable, justa, proporcionada y debe tener como fin lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática en el marco de una política de desarrollo sostenible.