TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DE CARTAGO: ANÁLISIS DE TIPICIDAD DEL DELITO DE AGRESIÓN CONTRA PERSONA ADULTA MAYOR/ FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA: DEBER DE CONSIDERAR SI LA APLICACIÓN DEL CONCURSO MATERIAL ES MÁS FAVORABLE PARA EL IMPUTADO O SI LA APLICA

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DE CARTAGO: ANÁLISIS DE TIPICIDAD DEL DELITO DE AGRESIÓN CONTRA PERSONA ADULTA MAYOR/ FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA: DEBER DE CONSIDERAR SI LA APLICACIÓN DEL CONCURSO MATERIAL ES MÁS FAVORABLE PARA EL IMPUTADO O SI LA APLICACIÓN SEPARADA DE CADA PENA PERMITE LA APLICACIÓN DE UNA PENA ALTERNATIVA

Res: 2021-432

Exp: 21-000533-0219-PE 

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, sección Segunda. A las once horas diez minutos del cinco de agosto de dos mil veintiuno.

Recurso de apelación de sentencia penal interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre 002], [...], por el delito de Tentativa de hurto simple y otros, en perjuicio de [Nombre 001] y otro. Intervienen en la decisión del recurso la jueza Xiomara Gutiérrez Cruz, así como, los jueces Jaime Robleto Gutiérrez y Marco Mairena Navarro. Se apersonó en apelación el licenciado Edwin Montenegro Cedeño, en calidad de defensor público del imputado.

Resultando:

            1. Que mediante sentencia número 333-2021 de las dieciocho horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de abril de dos mil veintiuno, el Tribunal Penal de Flagrancia del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Pérez Zeledón, resolvió: "POR TANTO : De conformidad con lo expuesto artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 22, 24, 30, 50, 51, 71 a 76, 208 y 213 inciso 2) del Código Penal; artículo 60 de la Ley Integral para la Persona Adulto Mayor; y artículos 1, 9, 142, 238, 239, 240, 258, 265 a 267, 303, 365 y 367 del Código Procesal Penal, se declara a [Nombre 002] autor responsable de un delito de Tentativa de Hurto Simple cometido en perjucio de [Nombre 001] delito que concursa materialmente con un delito de Agresión Psicológica contra Adulto Mayor y un delito de Robo Agravado en perjucio de [Nombre 003], por lo que se le impone la pena de UN MES DE PRISIÓN por el primer delito, UN MES DE PRISIÓN por el segundo delito y la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el tercer delito para un total de CINCO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN. Pena que deberá descontar en el respectivo establecimiento carcelario previo abono de la prisión preventiva sufrida. Con el fin de asegurar la pena impuesta, se prorroga la prisión preventiva por un plazo de SEIS MESES plazo que corre a partir de hoy 27 de abril del 2021 al 27 de octubre del 2021. Se rechaza la imposición de penas alternativas. Se ordena levantar cualquier otra medida cautelar que pese sobre el acusado en razón de esta causa. Son los gastos del proceso penal a cargo del Estado. Una vez firme esta sentencia se ordena su inscripción en el Registro Judicial y expedir los respectivos testimonios de sentencia. Quedan las partes notificadas en este acto con la exposición oral de la sentencia. (Alegatos y Argumentos debidamente Grabados en audio y video incorporada al expediente digital). CARLOS ADOLFO CALDERÓN BOGANTES. RICHARD MENA VARGAS. CÉSAR LARA FALLAS. JUECES DE JUICIO." (sic)  

             2. Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Edwin Montenegro Cedeño interpuso el recurso de apelación. 

             3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal, reformado por Ley 8837 publicada el nueve de diciembre de dos mil once (Creación de Recurso de Apelación de la Sentencia), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

             4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

             Informa la jueza Xiomara Gutiérrez Cruz, y;

Considerando:

             I. El defensor público Edwin Montenegro Cedeño, en representación del imputado [Nombre 002] impugnó la sentencia oral número 333-2021 dictada por el Tribunal Penal de Flagrancia del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Pérez Zeledón, a las dieciocho horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de abril del dos mil veintiuno. El recurso se presentó dentro del plazo de ley y de acuerdo con los presupuestos que se requieren para que la impugnación posibilite el adecuado conocimiento de las inconformidades planteadas, en orden al examen integral de la sentencia apelada, tal y como lo establecen el artículo 8.2h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 458, 459, 460 y 462 del Código Procesal Penal. 

II. En el primer motivo, el apelante reclama “ actividad procesal defectuosa por violación a las reglas de la sana crítica, violación a los principios de lógica y derivación, y violación al principio de in dubio pro reo” [sic], con base en los artículos 1, 2, 6, 12, 13, 142, 174, 175, 178, 180, 181, 184 y 320 del Código Procesal Penal. Introduce ideas generales sobre la fundamentación de la sentencia y señala el Tribunal violentó las reglas de la sana crítica y el principio in dubio pro reo al condenar a su representado. En relación con la condenatoria por robo agravado, reprocha que no se cuenta con los elementos necesarios para demostrar el uso de una piedra por parte del imputado, pues es un sitio donde “no existe una descripción exacta que determine la existencia de esa piedra, nunca se detalló que en el lugar hubiese piedras, y no era necesario por parte del imputado huir con la ayuda de un [sic] piedra porque nada lo detenía” , agrega que se desconoce qué paso con esta, si el imputado la traía o se la llevó, por lo que hay falta de motivación; asimismo, con respecto al cable valorado en trescientos mil colones que se incida que sustrajo, no se cuenta con una imagen para determinar su calidad y condiciones, a pesar de tratarse de un bien valioso.  Refiere que hay violación al debido proceso, al derecho de defensa y a la valoración razonable de la prueba. También se violentan las reglas de la sana crítica, específicamente las de la lógica y derivación, “dado que las conclusiones a las que arriba el juzgador no logran ser contestadas adecuadamente” y no se desprenden de la prueba, pues hay testimonios que eximen a “los imputados” de esa condición agravante del delito. Transcribe los hechos probados de interés y reitera que se indica que el imputado tomó una piedra del suelo “pero debemos tener claro que no todos los suelos tienen piedras, el porque [sic] de la existencia de esa piedra en un lugar que no lo ameritaba, y más cuando el imputado se encontraba dentro de una galera, una galera que en principio tampoco es descrita con exactitud, ni por diagramas, dibujo o fotografías” y tampoco se explica qué necesidad tenía el imputado de utilizarla, qué pasó la piedra o cómo era, además de que se indica que estaba dentro de la propiedad y que no había dispuesto del cable y fue para ello que tomó la piedra para amenazar al agraviado, lo que se tuvo por demostrado a pesar de que había dudas que generaban que la prueba fuera insuficiente para condenar a su representado por el delito de robo agravado, lo que va contra la doctrina de los hechos probados. Solicita se absuelva de toda pena y responsabilidad a su representado o, subsidiariamente, se proceda conforme disponen los artículos 466 y 467 del Código Procesal Penal.  Sin lugar el reclamo. El estudio de la sentencia permite establecer que los reproches del apelante se basan en afirmaciones que no se ajustan al contenido completo de esta, pues, convenientemente, omite considerar información que el Tribunal derivó del material probatorio de la que surge con certeza que el imputado sí utilizó una piedra como arma en sentido impropio para amedrentar a sus víctimas y huir con el bien sustraído en su poder. Aunque la defensa técnica señala que hay prueba que exime de responsabilidad al imputado, no indica de cuál se trata y no encuentra esta Cámara que el Tribunal haya dejado de valorar algún elemento en ese sentido. Por el contrario, los jueces determinaron, según se escucha a partir del contador 19:38 de la sentencia oral, que la víctima [Nombre 003] y su hija, la testigo [Nombre 004] detallaron con claridad la forma en que ocurrieron los hechos, dentro del lote donde se ubica su vivienda, donde el ofendido sorprendió al imputado y dio aviso a su hija para que le tomara una fotografía con la finalidad de contar con prueba en su contra, ante lo que el justiciable optó por tomar una piedra del suelo y amenazar con esta a las víctimas, lo que le permitió huir con el cable sustraído, pues ante el uso de esa piedra el ofendido decidió no confrontarlo. Se trata de dos testigos presenciales cuyas versiones fueron creíbles para el Tribunal, que las aquilató en conjunto con lo consignado en el parte policial en el que se detalla cómo se produjo la aprehensión del imputado porque las víctimas lo identificaron ya que luego de que este huyó salieron a buscarlo, lográndose el decomiso del cable que aun portaba cuyo valor era de treinta mil colones y no de trescientos mil como indica la defensa. Para esta Cámara el análisis del Tribunal es adecuado, ya que las víctimas identificaron al imputado y narraron las acciones que este efectuó, siendo coincidentes sus versiones y razonables en cuanto a la dinámica del hecho. Para respaldar sus pretensiones, el recurrente propone se aplique el sistema de prueba tasada al exigir determinados elementos para demostrar que el hecho se cometió, como por ejemplo fotografías del cable sustraído, imágenes o croquis del lugar donde ocurrió el hecho, descripción precisa de la piedra y de su origen y destino, entre otras que no se ajustan al sistema de libre valoración de la prueba basada en las reglas de la sana crítica racional, que es que rige el proceso penal costarricense. Además, sus planteamientos son meras conjeturas que se contraponen a la prueba recibida, pues, como lo estableció el a quo, la presencia del imputado dentro del lote, del cual huyó con cable en su poder, fueron referidas por las víctimas, lo que luego se vio respaldado por el decomiso realizado poco tiempo después cuando aún llevaba consigo el material sustraído, siendo irrelevante el tamaño y distribución que pudiese tener el lugar del hecho, así como innecesario que se le hubieran tomado fotografías al cable que fue debidamente descrito y, además, decomisado.  En cuanto a la piedra, la hipótesis que ensaya el impugnante, de que el imputado no pudo tomarla en el sitio es una apreciación subjetiva que se opone a lo dicho expresamente por los testigos, en cuanto a que él la recogió del suelo y la utilizó para amedrentarlos, lo que hizo para lograr escapar, dado que lo habían sorprendido y que iba a ser fijado en fotografía. Que hubiese una o más piedras en el sitio no es extraño, puesto que se trataba de un lote en el que se ubica la vivienda de la víctima y la prueba es conteste en cuanto a que el imputado se hizo con ese objeto al recogerlo del sitio donde se hallaba, siendo innecesario precisar cómo o dónde se deshizo de ella, puesto que se trata de un bien mueble que es de fácil disposición y el acusado fue perdido de vista por los agraviados, de manera que las circunstancias que rodearon el hecho delictivo según la prueba evacuada durante el contradictorio y valorada por los jueces decisores no generan dudas sobre la existencia del objeto contundente. De lo expuesto se desprende que las conclusiones a las que arribó el Tribunal sentenciador surgen directamente de la prueba recibida en debate y que no se omitió algún análisis que hubiese modificado la demostración del hecho tal como se acusó, por lo que se declara sin lugar este motivo. 

III. En el segundo motivo de su recurso, el defensor aduce falta de fundamentación intelectiva y descriptiva en cuanto a la no imposición de un beneficio de ejecución condicional de la pena. Funda su reclamo en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 142, 184 y 459 del Código Procesal Penal y 1, 59, 60 y 71 y siguientes del Código Penal. Indica que al imputado se le impusieron tres penas de prisión por hechos realizados en dos momentos distintos, pues se acumularon dos causas distintas. Como consecuencia de ello, se le condenó por un delito de robo agravado a cinco años de prisión con respecto a uno de los hechos y, en relación con el otro, se le condenó a dos meses de prisión por los delitos de hurto simple y agresión psicológica contra adulto mayor, sin fundamentar adecuadamente por qué se rechazó el otorgamiento del beneficio de ejecución condicional de la pena en este último caso, debido a que su representado es primario y no se tomaron en cuenta los presupuestos del artículo 71 del Código Penal, el cual transcribe, ni los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Incluye ideas generales sobre la manera en que, en su criterio, debe plasmarse la fundamentación del fallo. Solicita se proceda conforme disponen los artículos 466 y 467 del Código Procesal Penal, y se remita el asunto lo más pronto posible para su nueva sustanciación. Por razones parcialmente distintas a las alegadas se declara con lugar el reproche.  Al estudiar los alegatos del defensor, esta Cámara se percata de que uno de los hechos por los que se condenó al imputado es atípico, lo que no fue objeto de impugnación, pero se valora de conformidad con la facultad establecida por el artículo 459 del Código Procesal Penal, que permite realizar un examen integral del fallo y declarar, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que se encuentren. Con base en la acusación, el Tribunal tuvo por demostrado lo siguiente: “El 05 de abril del 2021, aproximadamente a las 11:30 horas, el imputado [Nombre 002], ingresó a la propiedad del ofendido [Nombre 001] , sita en [...]; procediendo de inmediato a subirse a un árbol de aguacate y cortar varios aguacates que no pudo disponer al ser descubierto por el ofendido, procediendo de inmediato a amenazar al agraviado quien era un adulto mayor de 70 años la indicarle: "vas a ver, voy a hablar con mis primos de la esquina de Cocorí", logrando intimidar al ofendido con dicha manifestación ” (el resaltado es propio). Tal y como lo valoraron los jueces decisores, la citada manifestación se produjo una vez que el imputado había lanzado los aguacates al suelo, con lo que había cesado su intento por sustraerlos, de manera que conforma una acción independiente que no estuvo dirigida a consumar la sustracción.  Sin embargo, dicha acción no encuadra en el tipo penal previsto por el artículo 60 de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor que los jueces aplicaron, el cual dispone “ARTÍCULO 60.- Agresión psicológica. Será sancionado con prisión de uno a seis meses quien, por cualquier medio, ejerza presión psicológica destinada a degradar o manipular los comportamientos y las creencias de una persona adulta mayor, cuando de esto resulte perjuicio para su salud psicológica.” De la simple lectura de esta norma se desprende que, para que este tipo penal se configure, se requiere que la presión psicológica tenga como finalidad “degradar o manipular los comportamientos y las creencias” de la víctima, pero, además, es necesario que exista como resultado  un “perjuicio para su salud psicológica” que debe ser debidamente acreditado, nada de lo cual se encuentra descrito en la pieza acusatoria, pues no se indica que las palabras del imputado tuviesen alguna de las finalidades descritas en el tipo y tampoco que hubiesen producido el resultado previsto en este, aspectos que el Tribunal no tomó en cuenta pues no hizo mención alguna del contenido de la norma que estaba aplicando y se limitó a tener por demostrado que el ofendido tenía setenta años, lo que constituye solo uno de los elementos del tipo, dejando de lado los más relevantes a efectos del análisis de la configuración que debía estudiar. Además, para esta Cámara la acusación no describe ningún otro delito o contravención. Aunque el Ministerio Público consideró que las palabras del imputado tenían afán intimidatorio, en la acusación se debían incluir circunstancias mediante las que se atribuyera por qué esas palabras comunes constituían, en el caso concreto, una amenaza en perjuicio de la víctima, ya que sin ese contexto, se trata simplemente de información derivada de la libertad de expresión, en la que el justiciable le informó al agraviado que hablaría con sus primos de “Cocorí”, lo que, sin más datos agregados en la imputación, no constituye objetivamente una amenaza en los términos que dispone la normativa penal, por lo que era necesario que, si existían circunstancias por las cuales tal manifestación estuviese ligada a un contexto intimidatorio, se describieran en la imputación fiscal. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia impugnada en tanto condenó a [Nombre 002] a un mes de prisión por un delito de agresión psicológica contra adulto mayor en perjuicio de [Nombre 001], en su lugar, por atipicidad de la conducta, se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado por ese ilícito.

IV. El apartado sobre la fijación de la sanción carece de la fundamentación mínima necesaria para comprender las decisiones del Tribunal sobre este extremo. Con respecto a la pena impuesta por el delito de Hurto Simple en estado de tentativa, también encuentra esta Cámara que se produjo no solo el vicio alegado por el impugnante, en cuanto a que no se justificó por qué se consideraron las penas en conjunto para rechazar la posibilidad de otorgar el beneficio de ejecución condicional, desaplicando lo dispuesto por el artículo 76 del Código Penal, sino que además el monto de la sanción no se justificó de manera alguna, pues el Tribunal se limitó, según se escucha en el contador 19:18 a enunciar la fijación de un mes de prisión, sin tomar en cuenta que se trata de un delito tentado, en el que los bienes que se pretendía sustraer eran varios aguacates que fueron recuperados por el ofendido, por lo que debieron los jueces justificar el monto de la sanción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 73 del Código Penal que prevé la posibilidad de realizar un rebajo que no es una mera potestad, pues como toda decisión de un Tribunal, debe motivarse debidamente su rechazo o aceptación.  Por ello, se anula parcialmente la sentencia, en cuanto a la pena impuesta por el delito de Hurto Simple tentado en perjuicio de [Nombre 001] y se ordena el reenvío para nueva sustanciación sobre este extremo.  Adicionalmente, en relación con el delito de Robo Agravado en perjuicio de [Nombre 003], los jueces impusieron la pena mínima de cinco años de prisión, pero rechazaron la posibilidad de sustituirla por la prestación de servicios de utilidad pública por dos razones: por una parte, indicaron que la pena impuesta fue superior a cinco años, interpretando con ello de forma equivocada, como ya se dijo, el citado artículo 76 del Código Penal sobre la penalidad del concurso material, la cual además no se justificó, es decir, no existe ningún argumento mediante el cual se explique por qué el Tribunal decidió aplicar las reglas del concurso material en lugar de aplicar la pena de cada hecho punible por separado, a pesar de ser lo más favorable para el imputado. Por otra parte, para el rechazo de penas sustitutivas, a partir del contador 29:40 señalaron de manera lacónica los fundamentos del peligro procesal de fuga que ha dado origen a la prisión preventiva en este proceso, como razones para rechazar la posibilidad de alguna sanción alternativa, uniéndolos a las presuntas adicciones del imputado, nada de lo cual forma parte de la fundamentación de la sanción. Lo mismo ocurrió en relación con la pena de arresto domiciliario con monitoreo electrónico, la que se descartó por la falta de arraigo del imputado que lo hacen constituirse en un “peligro” (contador 30:57), sin mayor análisis. Como ha desarrollado esta misma Sección en decisiones anteriores, la posibilidad de sustituir la pena de prisión por una sanción distinta surge de la necesidad de limitar el uso de la primera cuando sea posible que se alcance el fin resocializador por medio de sanciones menos gravosas para la libertad de la persona sometida al proceso penal, siendo la pena privativa de libertad la última opción, lo que es consecuente con los compromisos internacionales asumidos por el Estado costarricense ante la Organización de las Naciones Unidas y como parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, las  Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, establece pautas que deben dirigir a las personas juzgadoras al decidir sobre la posible imposición de una pena sustitutiva de la prisión, entre ellas: "1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente. . . 2.3 A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. . . 2.6 Las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención. . . 8.1 La autoridad judicial, que tendrá a su disposición una serie de sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente. . ."  Por otra parte, el Principio III de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008 establece "Por regla general, la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario."   Se ha reiterado que es inútil que el legislador apruebe normas que permitan racionalizar el uso de la prisión y maximizar el respeto de los derechos humanos, atendiendo a los compromisos internacionales asumidos por el país, si los Tribunales no las aplican o las abordan con ligereza, soslayando los principios que les dieron origen. La decisión sobre reemplazar o no la pena privativa de libertad por el arresto domiciliario con monitoreo electrónico debe estar ampliamente fundamentada y contemplar todos los aspectos previstos en el artículo 57 bis del Código Penal. Sobre este tema el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela ha señalado "Así, el numeral 57 bis del Código Penal, exige que el juzgador, una vez impuesta una pena de prisión, valore si procede o no sustituir esa medida de prisionalización, por la de arresto domiciliario con monitoreo electrónico. Esa valoración consiste en un ejercicio intelectual por parte del operador de justicia, que por un lado descarte las restricciones que la norma impone para otorgar el beneficio de sustitución de la pena de prisión, y por otro confirme -en forma razonable-, que el condenado tiene condiciones personales, que permiten considerar que no es peligroso para la víctima o la sociedad y que no evadirá, el cumplimiento de la pena de arresto domiciliario a través de monitoreo electrónico. Este último aspecto se encuentra íntimamente relacionado con la existencia de condiciones individuales de la persona condenada, que permitan al juez sentenciador promover de inmediato su reinserción social, tarea que antiguamente estaba encomendada al juez de la ejecución de la pena. Es evidente la pretensión del legislador, de que se adelante en la sentencia condenatoria, la valoración sobre la conveniencia y necesidad de que el condenado sufra o no prisionalización por un delito. En resumen, la sustitución de la pena de prisión por el arresto domiciliario con monitoreo electrónico, debe valorarse por parte de juzgador, de cara a tres factores legales determinantes, a saber: a) la promoción de la reinserción social del condenado, b) las condiciones personales y sociales reguladas para la fijación de la pena (artículo 71 del Código Penal) y c) que en el asunto se tomen en cuenta los presupuestos que enumera la misma norma en sus incisos 1 a 4. Esto último es, que no se otorgará la sustitución cuando la pena impuesta supere los seis años de prisión, se trate del procedimiento especial de crimen organizado, se trate de delitos sexuales contra personas menores de edad, se trate de delitos en los que se haya utilizado armas de fuego y/o el imputado no tenga la condición de delincuente primario. Si se da alguno de dichos presupuestos, legalmente no existe posibilidad de que la pena de prisión sea sustituida. De confirmar el juzgador, que los anteriores presupuestos no cobijan la situación jurídica del imputado, debe avanzar hacia el último estadio del análisis, que consiste en valorar las circunstancias o condiciones personales del condenado y conforme con ellas determinar si puede concluirse en forma razonable, que el mismo no será un peligro -para la víctima y/o la sociedad- y que no evadirá el cumplimiento de la pena de arresto domiciliario a través de monitoreo electrónico... En conclusión, puede afirmarse que además de las circunstancias que expresamente el legislador previó como impedimento para acceder a una sanción sustitutiva de la pena de prisión, tiene que ver con dos factores: el resguardo de las víctimas o sociedad en general y la posibilidad objetiva de que el condenado no vaya a burlar los mecanismo de contención y vigilancia, utilizados en el monitoreo electrónico que se le asigne. Tal análisis de parte del juzgador, debe sostenerse en premisas objetivas que lo justifiquen, no en percepciones personales o especulativas sobre las condiciones particulares del encartado, puesto que esto conduciría a la arbitrariedad, lo cual no está justificado en nuestro sistema de derecho." [sic] (voto 479-2017).  Esta Cámara comparte dichos razonamientos y considera que, conforme todo lo anterior, se produjo un vicio en la fundamentación del rechazo de la sustitución de la pena de prisión por el arresto domiciliario con monitoreo electrónico, así como en el rechazo de la pena de prestación de servicios de utilidad pública y la omisión de valorar la pena prevista por el artículo 56 iter, tratamiento de drogas bajo supervisión judicial restaurativa, si es que, como se indicó en el fallo sin suficiente desarrollo, el imputado consume drogas, de manera que, lejos de constituirse esta situación personal del imputado en una causal para disponer su directa prisionalización, debe ponderarse a efectos de elegir la pena más adecuada y ajustada a las necesidades de resocialización del condenado, determinándose si ese consumo tuvo relación con la comisión de los hechos. Se anula parcialmente el fallo en cuanto rechazó sustituir la pena de prisión por otras alternativas. Se ordena el reenvío para que el mismo Tribunal de Juicio, con distinta integración, resuelva de manera fundada sobre la posibilidad de sustituir la pena de prisión por alguna de las sustitutivas que prevé el Código Penal, con respeto al principio de no reforma en perjuicio. 

V. Con respecto al artículo 76 del Código Penal, en el juicio de reenvío el Tribunal deberá aplicar lo allí dispuesto: “Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juez podrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible, siempre que esto fuere más favorable al reo.” La letra de la norma no deja lugar a dudas con respecto a que las reglas de la primera oración solamente se aplican en tanto beneficien al condenado, pues de no ser así, las penas deberán considerarse por separado. Así lo ha considerado también la Sala Tercera, al resolver mediante el Voto N° 2018-00067 de las 11:32 horas del 31 de enero de 2018: “ En relación a este segundo aspecto, es relevante establecer que esta Cámara de Casación en el voto N°1688-2012, de las 11:08 horas, del 16 de noviembre del 2012, fallo mediante el cual esta Sala - en uso de sus facultades como unificador de jurisprudencia contradictoria - unificó criterios respecto a los alegatos presentados en aquel momento sobre este tema y sostuvo, en términos generales, que al concurso real retrospectivo, figura jurídica que surge cuando diferentes hechos que pudieron juzgarse en un solo momento porque no había recaído sentencia en ninguno de ellos, se juzgaron por separado, le aplican las reglas del concurso material (artículo 76 del Código Penal), por lo que se suman las penas de todos los delitos que concursan entre sí, sin que pueda exceder del triple de la mayor, ni superar cincuenta años de prisión; siendo que se otorgaría el beneficio de ejecución condicional en el tanto se determinara que la persona juzgada para el momento de comisión de los hechos ostenta la condición de delincuente primario y las penas de todos los delitos que concurren no superen los tres años de prisión, dado que si la sumatoria sobrepasa dicho límite sería improcedente su concesión. Sin embargo, esta Sala de Casación Penal, ha reconsiderado esta posición jurisprudencial y en aras de resguardar el principio de interpretación restrictiva de la ley, consagrado en el numeral segundo del Código Procesal Penal y el principio constitucional pro libertate (ver resolución de la Sala Constitucional N°835-90, de las 3:30 horas, del 18 de julio de 1990), procede - en uso de sus facultades como unificador de jurisprudencia contradictoria, las cuales derivan del artículo 468 inciso a) del Código de rito – a cambiar de criterio y unifica nuevamente la jurisprudencia en torno al concurso material retrospectivo y la forma de aplicación del artículo 76 del Código Penal, estableciéndose que cuando se deba aplicarse esta figura procesal, para valorar sí corresponde o no otorgarle al encartado el beneficio de ejecución condicional de la pena, se debe analizar que la pena a imponer no sobrepase los tres años de prisión, para lo cual se aplicaran las penas correspondientes para todos los delitos (sin que pueda exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión), salvo que sea más favorable al endilgado que se le aplique únicamente la pena que corresponde al hecho en específico, en cuyo caso no sería plausible sumar las condenas que tuviera el mismo a su haber (como se sostuvo en fallos anteriores), interpretación última que resulta más acorde con lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 76 del Código Penal, el cual reza: “Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juez podrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible, siempre que esto fuere más favorable al reo” (lo resaltado es propio). Ahora bien, en concordancia con lo anterior, podría surgir el cuestionamiento de cuándo resultaría más beneficioso al imputado aplicar las penas en forma separada y no sumarlas en un concurso material y la respuesta más clara se da en casos como el presente, en que, sí las penas se separan, puede obtener el procesado algún beneficio, sea procesal en sentido estricto, al momento de imposición de la sanción o penitenciarios, lo que no sucedería si se sigue la regla de sumar las penas del párrafo primero del supra mencionado artículo.” Este es el criterio que considera esta Cámara debe primar en la aplicación de este asunto.  

VI. Para mayor claridad de lo resuelto, se hace un recuento de los temas que deberán conocerse en el juicio de reenvío: Deberá fijarse la pena por el delito de hurto simple en estado de tentativa. Deberá considerarse la pena impuesta por el delito de robo agravado, que adquiriría firmeza en cuanto se confirme esta sentencia de apelación. Con base en ambas, deberá valorarse la posibilidad de sustituir la pena de prisión por alguna de las alternativas supra mencionadas, así como la posibilidad de otorgar el beneficio de ejecución condicional de la pena en el caso del delito tentado, todo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 del Código Penal, según lo que resulte más beneficioso para el condenado y acorde con los presupuestos y fines de las sanciones que en este caso pueden resultar procedentes, según lo que derive del material probatorio y lo que argumenten las partes con base en este material, todo con respeto del principio de no reforma en perjuicio. 

VII. Por mantenerse las razones que dieron origen a su imposición, para la realización del juicio de reenvío, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 258 del Código Procesal Penal, por existir peligro de fuga debido a la falta de arraigos del imputado, se prorroga la prisión preventiva de [Nombre 002] por tres meses a partir de su vencimiento, es decir, del 27 de octubre del 2021 al 27 de enero del 2022, periodo en el cual deberá realizarse el reenvío ordenado.

POR TANTO

             Se declara sin lugar el primer motivo del recurso interpuesto por el defensor público Edwin Montenegro Cedeño. Por razones parcialmente distintas a las alegadas, se acoge el segundo motivo. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia impugnada en tanto condenó a [Nombre 002] a un mes de prisión por un delito de agresión psicológica contra adulto mayor en perjuicio de [Nombre 001]; en su lugar, por atipicidad de la conducta, se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado por ese ilícito que se le atribuyó. Además, se anula parcialmente la sentencia apelada y el debate que le precedió en cuanto a la pena impuesta por no haberse considerado que se trata de un delito en estado de tentativa y en cuanto al rechazo del otorgamiento del beneficio de ejecución condicional de la pena por el delito de Hurto Simple en perjuicio de [Nombre 001].  De oficio, se revoca el rechazo de la sustitución de la pena de prisión por otras alternativas y se ordena el reenvío para que se fundamente nuevamente si procede o no, tomando en cuenta las reglas propias de cada pena alternativa, así como lo dispuesto por el artículo 76 del Código Penal en el sentido de que las reglas para la fijación de la pena del concurso material no se aplicarán si es más favorable para el imputado considerar las sanciones individualmente. Se ordena el correspondiente juicio de reenvío para nueva sustanciación sobre los extremos indicados.  En lo demás, el fallo permanece incólume. Por mantenerse las razones que dieron origen a su imposición, para la realización del juicio de reenvío, se prorroga la prisión preventiva de [Nombre 002] por tres meses a partir de su vencimiento, es decir, del 27 de octubre del 2021 al 27 de enero del 2022, periodo en el cual deberá realizarse el reenvío ordenado. NOTIFÍQUESE.