TENTATIVA INIDÓNEA: RECHAZO EN CASO DE ARMA QUE NO SE DISPARA POR TENER LA AGUJA PERCUTORA QUEBRADA

Resolución: 2013-0018

Expediente: 12-001072-1092-PE(4)

    TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIAPENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas diez minutos, del nueve de enero de dos mil trece.- 

    I.-  El licenciado Luis Carlos Contreras Soto, representante del Ministerio Público, presenta recurso de apelación en contra de la sentencia N° 1062-2012, del Tribunal Penal de Flagrancias, al ser las nueve hora del cinco de noviembre del, 2012, mediante la cual se absuelve a D. Z. R.  por el delito de homicidio en estado tentado en perjuicio de J. . Presenta como primer alegato inconformidad con la fundamentación jurídica por errónea aplicación de la norma sustantiva, en cuanto a la absolutoria por el delito de homicidio calificado. Señala que el Tribunal absuelve por considerar que el homicidio era un delito imposible, fundamentándose en el dictamen criminalístico del Departamento de Ciencias Forenses, la cual indicaba que el arma de fuego no podía disparar por cuanto tenía la aguja percutora quebrada. A su criterio, el primer párrafo del artículo 24 del Código Penal, contempla tanto la tentativa idónea como la inidónea, la cual de acuerdo a nuestra jurisprudencia es penada, máxime en este caso que se tuvo la pieza acusatoria por acreditada y por el hecho de que la aguja percutora del arma estuviese quebrada no elimina el peligro abstracto y potencial y por ello no puede eximirsele al imputado del reproche y de las consecuencias en los términos de dicho artículo. Solicita se anule en forma parcial la sentencia, únicamente en cuanto a la absolutoria por el homicidio calificado en estado tentado, de ser posible, se aplique en forma debida el artículo 24 del Código Penal y se imponga al encartado la pena de veinte años de prisión o en su defecto se ordene el reenvío para una nueva sustanciación. Por su parte, la defensa técnica del imputado, la licenciada Mariana Brenes León, considera que el representante del Ministerio Público no lleva razón, se demostró que el arma estaba completamente imposibilitada de funcionar y no se trataba de una situación casuística, por lo que perdiendo su capacidad de disparar se le puede equiparar a un arma de juguete, la cual era imposible que le quitara la vida al ofendido, solicita se declare sin lugar el presente recurso. Se declara con lugar elrecurso de apelación por las siguientes razones.Tal y como lo indica el representante del Ministerio Público, el Tribunal Penal de Flagrancia tuvo como hecho probado que el imputado para apoderarse de bienes del ofendido, utilizó para cometer el robo un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 especial, marca Ranger, modelo 102, serie número 07614E, color negra y con ella amenazó y accionó esa arma en dirección al pecho del ofendido, sin que se percutiera el cartucho. Se evidencia, que laintención del encartado era lesionar a la víctima. El hecho de que el arma no se disparara por tener quebrada la aguja percutora, no evitó el riesgo y el peligro que corrió el ofendido, encuadrando la conducta del encartado, en el primer párrafo del artículo 24 del Código Procesal Penal, la conducta se trata de un homicidio calificado en estado tentado. Se desprende de los hechos probados y tenidos acreditados por por parte del Tribunal que la ejecución del delito se inició, los actos fueron encaminados a su consumación y por una situación casuística, circunstancial, de que el arma no disparó por tener la aguja percutora quebrada no se consumó el mismo. Acerca de este punto, se puede observar que el arma iba preparada con seis proyectiles sin percutir, de acuerdo con el acta de decomiso, secuestro o hallazgo N° 0070597-12, con lo que queda claro que de haber funcionado el arma las consecuencias para el ofendido hubiesen sido diversas y esta circunstancia no varía por el dictamen de análisis criminalístico N° D.C.F. 3457-BAL-FIS-2012, que señala que el arma no es capaz de realizar disparos (folio 45), cuando la intención del imputado al accionar el arma hacia el pecho del ofendido era,,.,;'bomicida y por una causa ajena al sujeto activo no se logró llevar a cabo. Esta Cámaracomparte en un todo el criterio de la Sala Tercera en su voto 1191-2010, de las 10:5o horas, del 28 de octubre del 2010, en cuanto a la diferenciación que existe entre la imposibilidad absoluta que produce impunidad penal y la imposibilidad relativa que es lo que ocurre en este caso que no se alcanzó el resultado por una circunstancia fortuita, por tener el arma, la aguja del percutor quebrada. Tal y como lo señala el representante del Ministerio Público el delito de homicidio calificado es en grado de tentativa y no como erróneamente se calificó como un delito imposible.

POR TANTO:

    Se declara con lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público en cuanto a la absolutoria por la tentativa de homicidio calificado y se ordena el reenvío para una nueva sustanciación en cuanto a ese punto, en todo lo demás la sentencia permanece incólume. NOTIFÍQUESE.-