LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ANÁLISIS DEL TIPO, ELEMENTOS ESENCIALES PARA SU CONFIGURACIÓN

Res:  2013-0337

Exp:  11-000066-621-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas con veinticinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil trece.     

          RECURSOSinterpuestos en la presente causa seguida contra XXX, mayor de edad, costarricense, con cédula número ..,  casado, padre de dos hijos menores de edad, comerciante, nacido en San José el .. de .. de ... hijo de …. y de …..por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES en perjuicio de LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón y Lilliana García Vargas y el juez Edwin Salinas Durán. Se apersonaron en esta sede, la licenciada Natalia Sarkis Fernández, fiscal del Ministerio Público; el encartado, mediante escrito autenticado por el licenciado…..y el licenciado …., defensor particular del acusado y,

RESULTANDO:

          1. Que mediante sentencia Nº 826-2012 de las dieciséis horas del treinta de agosto de dos mil doce, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO:Artículos 24, 39, 41 y 42 de la Constitución Política; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8 incisos 2 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14, 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada; artículos 1, 30, 31, 45, 110 del Código Penal; 1, 11, 45, 136, 142, 258, 324, 341 a 357 ,360 a  365 y 367 del Código Procesal Penal, artículos 69, 83 a 92 de la Ley 8204 sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo y sus Reformas; artículo 92 de la Ley 9745 Código Tributario; se resuelve: 1.-SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL Se declara a XXX autor responsable del delito deLEGITIMACIÓN DE CAPITALES PROVENIENTES DE DELITO GRAVEcometido en perjuicio dela Administración de Justicia y el Orden Socio-Económico de Costa Rica y en tal carácter se le impone el tanto de DOCE AÑOS DE PRISIÓN que deberá cumplir en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos carcelarios previo abono de la preventiva sufrida si la hubiere. 2.- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Habiendo variado la situación jurídica del acusado y ahora condenado XX en la que existe un juicio de certeza sobre su autoría y responsabilidad y a efecto de garantizar el cumplimiento de la acción de la Justicia y la válida terminación de este proceso en la que se ha impuesto una pena de prisión que excede en mucho la concesión de algún beneficio penitenciario o judicial se ORDENA PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR EL PLAZO DE SEIS MESES contados a partir del día de hoy, con vencimiento el próximo 28 de febrero 2013 fecha en que será revisada nuevamente. De haber adquirido firmeza este fallo antes de esa fecha se pondrá al condenado a la orden del Instituto Nacional de Criminologíapara lo de su cargo. 3.- SOBRE EL COMISO DE LOS BIENES a.- Se ordena el comiso definitivo a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas de los siguientes bienes muebles "VEHÍCULOS":un Nissan Pathfinder, modelo 2003, placa 610847;un Nissan D21, modelo 1987, placa CL-137768; -un Nissan Frontier modelo 2006 placa CL-204875; -una motocicleta marca Freedom, estilo ZS125 GY modelo 2006 placa MOT-143059; las motocicletas marca Yamaha estilo PW modelo 2006 placas MOT-169874; MOT-169875; MOT-169876;MOT-169877; MOT-169878; MOT-169879; MOT-169880; MOT-169881; MOT-169882y MOT-169883; una motocicleta marca Yamaha estilo YJ125WS modelo 2007; placa MOT-175314; dos motocicletas marca Yamaha estilo YJ125WL modelo 2007; placas MOT-175312 y MOT-175313; una motocicleta marca Yamaha estilo YJ125VL modelo 2006 placa MOT-175315; una motocicleta marca Yamaha estilo YFM45FGWGR modelo 2007, placa: MOT-172754 una motocicleta marca Yamaha estilo YFM45FGHW modelo 2007, placa: MOT-172755 una moto de agua marca Yamaha año de fabricación 2007 matrícula L-002734 nombre Don Cacho; dos motocicletas de agua una marca Yamaha año de fabricación 2007 matrícula MA-000205 y otra de marca no registrada año de fabricación 2007 matrícula MA-000206; dos motos de agua marca no registrada año de fabricación 2007 matrículas MA-000207 y MA-000208; dos embarcaciones una marca AJR año de fabricación 2005 matrícula L-002494 nombre Mailin y otra marca Mercury año de fabricación 2003 matrícula L-002285 nombre Tortuga Relax; el autobús marca Scania estilo K-124 modelo 2002 placa LB-0934; un Equipo Especial para Obras Civiles marca JCB estilo montacargas modelo 2009 placa EE-028260; dos embarcaciones una marca AJR año de fabricación 2006 matrícula L-003022 nombre Reinas y otra marca Rotax año de fabricación 2006 matrícula L-003034 nombre Reina Dos; una motocicleta marca Yamaha estilo YFM250 modelo 2010 placa MOT-290750; un Hyundai Accent GL modelo 2002 placa 735212; una motocicleta marca Yamaha estilo YP400WL modelo 2007 placa MOT-299566; un Mitsubishi Montero Sport modelo 1999 placa 760520. b.- Se ORDENA EL COMISO DEFINITIVO a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas de los BIENES INMUEBLES: -Finca Nº 7-010240-000 correspondiente al plano L-0945627-1991; la Finca Nº 7-024832-000correspondiente al plano L-0862370-1989; Finca Nº 7-115042-000 correspondiente al plano L-1020864-2005; la Finca Nº 7-005231-000 correspondiente al plano L-0738180-1988; la Finca Nº 7-007839-000 con el plano: L-0318722-1978; la Finca Nº 7-007866-000 con el plano L-0370435-1979; Finca Nº 7-016353-000 con el plano: L-0533409-1984; la Finca Nº 7-007865-000 con el plano: L-0370434-1979; la Finca Nº 7-007806-000 con el plano L-0021402-1974; la Finca Nº 7-007860-000 con el plano: L-0114341-1993; la Finca Nº 7-043219-000 con el plano: L-0868119-1990; la Finca Nº 7-121692-000 con el plano L-1174104-2007; la Finca Nº 7-124407-000 con el plano: L-1256892-2008; la Finca Nº 7-025107-000 con el plano L-0454949-1981; la Finca Nº 7-036099-000 con el plano L-0558238-1984. c.- SE ORDENA EL COMISO DEFINITIVO a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas de los siguientes PRODUCTOS FINANCIEROS: de las sumas líquidas que se encuentran en la cuenta número 230-0042636-9 a nombre de XXX; en la Sociedad …; en BCR Liquidez; en BCR Trimestral  y en los fondos inmobiliarios en el Puesto de Bolsa BCR. d.- SE ORDENA EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES que pesan sobre los bienes muebles, inmuebles y productos financieros que no se afecten con esta sentencia. e.- SE ORDENA LA DEVOLUCIÓN al condenado XXX o quien autorice de los documentos variados que se incautaron en las diligencias de allanamiento, así como del dinero efectivo encontrado en la vivienda del condenado XX cuyas boletas de depósito se lucen al folio 234. Se concede a la parte interesada el plazo improrrogable de TRES MESES contados a partir de la firmeza del fallo para proceder al retiro de los objetos y valores cuya devolución se está ordenando -caso contrario- vencido el plazo se procederá a su destrucción o comiso. f.- SE ORDENA LA DEVOLUCIÓN a la Municipalidad de …de los expedientes administrativos a nombre de los negocios comerciales y personales que involucran al acusado.. Se ordena la comunicación de este fallo al Instituto Nacional de Delincuentes y al Instituto Nacional de Criminología para lo de su cargo. g.- Son las costas a cargo del Estado por haberse procedido a instancia del Ministerio Público. Se notificará por lectura íntegra. NOTIFÍQUESE. Ana Patricia Araya Umaña. Ricardo Barahona Montero. Linda Casas Zamora" (sic, folios 835 a 934).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, interpusieron los recursos que aquí se conocen: la licenciada Natalia Sarkis Fernández, fiscal del Ministerio Público; el encartado, mediante escrito autenticado por el licenciado … y el licenciado ….., defensor particular del acusado.

3. Que verificada la deliberación respectiva, una vez celebrada la audiencia oral solicitada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en las impugnaciones.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

            I.- En lo que se denominó primer motivo por la forma, el defensor particular del encartado, licenciado ….,alegó la violación a la Ley de Traducciones e Interpretaciones Oficiales N° 8142 del 05 de noviembre de 2001, al reglamento de dicha ley, decreto 30167-RE de 25 de enero de 2002 y la desaplicación del numeral 130 del Código Procesal Penal, pues la persona designada como intérprete oficial (no traductora), R.M. , no lo era. Refiere que si bien antes no se requería intérprete oficial, desde esa ley sí se precisa y, para tener tal carácter, debe estar inscrita, tanto en el Ministerio de Relaciones Exteriores, como en la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, sin que la designada se encuentre en la lista oficial, tal y como dice acreditar con los documentos de folios 1102 y 1103. Por ello considera que la interpretación que ella realizó de las declaraciones de los testigos de la Fiscalía de Nueva York, D.L., E. P y J. S., no pueden formar parte de la prueba a valorar, pues no fue prueba legal y se ha violado el debido proceso, al ser elementos en inglés. Solicita que se declare la ineficacia de esa prueba. Al contestar el recurso en forma oral (pues omitió hacerlo por escrito, al haberse solicitado audiencia ante esta Cámara) la Fiscalía señaló que dicho motivo debía rechazarse porque no hay ningún agravio, dado que no se demostró error en la labor desempeñada por la traductora, aunque ella no estuviera en la lista oficial de intérpretes. Se rechaza el motivo. A pesar de que este asunto, por las razones que se dirán en otros acápites, debe ser resuelto por el fondo, es necesario analizar el tema propuesto en este motivo, pues de esto depende el uso, o no, de algún material probatorio en las restantes consideraciones. En tal contexto hay que aceptar que, efectivamente, mediante ley Nº 8142 del 05 de noviembre 2001, denominada Ley de Traducciones e Interpretaciones Oficiales, vigente a partir de su publicación el 26 de noviembre de 2001, se reguló el tema de las traducciones e interpretaciones oficiales. Dicha legislación, en su primer numeral, distingue la traducción (que es el traslado de lo escrito de un idioma a otro) de la interpretación, que es el mismo proceso pero del lenguaje oral y señala, en el numeral 3, que "Las instituciones públicas requerirán la traducción oficial de todo documento emitido en un idioma diferente del español, con miras a producir efectos legales en Costa Rica..." (el destacado no es del texto original) encargando, en el numeral 5, a la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto el autorizar y sancionar a las personas acreditadas como traductoras o intérpretes oficiales, a quienes esa misma normativa les otorga fe pública en los documentos que, en el ejercicio de tales cargos, expidan. Adicionalmente, se señala que el nombramiento de ellas deberá hacerse mediante acuerdo ejecutivo del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, si cumplen los requisitos del artículo 6 de esa ley, entre los que se menciona el ser costarricense, o residente con un mínimo de cinco años de domicilio continuo en el país; ser mayor de edad; poseer, tanto en español como en la lengua meta, el dominio propio de una persona versada en sus expresiones culturales; tener conocimientos actualizados en los idiomas en que solicita el nombramiento; disponer de acceso a los recursos informáticos, los materiales de referencia y las herramientas adecuadas para desempeñar la profesión; contar con un mínimo de cinco años de experiencia continua, en la traducción o interpretación profesional, comprobada en cada uno de los idiomas en que solicita el nombramiento; no estar inhabilitado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; presentar una declaración jurada de que no tiene ninguno de los impedimentos señalados en esa Ley y aportar certificación de haber aprobado el examen para traductor o intérprete que, para los efectos de esta Ley, realice cualquier entidad autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por medio de su Dirección Jurídica. No obstante, en esa normativa no se previó ninguna sanción administrativa o procesal ante su incumplimiento, sino que solo se reguló el régimen disciplinario de las personas allí inscritas. Asimismo, el único transitorio de esa ley estableció que "Los traductores oficiales e intérpretes oficiales nombrados antes de la vigencia de esta Ley, conservarán los derechos adquiridos." El Reglamento a esa normativa se emitió mediante Decreto Ejecutivo Nº 30167-RE de 25 de enero del 2002, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 43 de 1° de marzo del 2002. Esta última normativa, a la par de la fe pública, reguló el secreto profesional (artículo 7) y, paradójicamente, también el carácter público de la traducción e interpretación oficial (artículo 12), así como una serie de formalidades del acto y puntualizaciones sobre los requisitos, trámites y régimen disciplinario de las personas así designadas. Por su parte, el Código Procesal Penal se ocupa de reiterar la necesidad de traducciones e interpretaciones para las personas que no comprendan el español, o de reiterar que este es el idioma oficial del proceso (ver, a tales fines, los artículos 14, 130, 131), producto de las obligaciones internacionalmente contraídas relacionadas con ese tema y su vínculo con el derecho de defensa (ver artículos 8.2.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.a y f. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) al punto de no autorizar que se le cobren, al encartado, los honorarios pagados a tal profesional (artículo 265 párrafo final) pero sin hacer regulaciones específicas sobre el tema, salvo la referencia contenida en el numeral 215 párrafo final que señala que, en materia de intérpretes o traductores, por tratarse de saberes ajenos a lo jurídico, se aplicarán analógicamente las reglas de los peritajes. No obstante, dado que la legislación procesal es anterior (entró en vigencia en 1998 y data de 1996) y es general, aquella normativa, especial y posterior, ha de predominar por sobre ella, de modo que las referidas reglas del peritaje, específicamente en lo referente a la forma y requisitos para designación de la persona encargada de la traducción o interpretación, han de entenderse aplicables antes de la vigencia de esa normativa. Desde este punto de vista, lleva razón el impugnante pues, en efecto, en este asunto sirvió como traductora de la prueba documental la señora M., nombrada por el ente fiscal por inopia, dado que en la lista oficial, dada por la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial, no había ninguna profesional disponible. Este nombramiento no ha sido cuestionado. Asimismo, el Tribunal nombró como intérprete para la recepción de las declaraciones orales, a R.M. (ver folio 634), la que aceptó y juró el cargo (ver folio 637) sin que, ni al momento de ese nombramiento ni, posteriormente, en su intervención (ver folios 658 a 661) se efectuara alguna oposición de la defensa que, por el contrario, desplegó su interrogatorio a los testigos usando el servicio de la referida intérprete. Consta, asimismo, a folios 1102 y 1103 que el procedimiento seguido por el Poder Judicial para la designación de tales profesionales, debidamente publicado en el Boletín Judicial 134-12 del 11 de julio de 2012, es acorde con aquella normativa (de mayor rango) y que la referida profesional no está inscrita, como intérprete, en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Empero, aunque la argumentación jurídica del impugnante es cierta, no lo es menos la objeción fiscal, dado que, aunque es obvio que hay un vicio (desde que tampoco se acreditó que la intérprete lo fuera desde antes de la vigencia de esa ley para mantener sus derechos), este no solo no fue protestado oportunamente (ni al nombrarse a dicha persona ni al efectuar su labor) y, más bien, la defensa usó sus servicios profesionales de la intérprete para formular su interrogatorio, aceptando tácitamente el acto, con lo que aquel vicio se convalidó (artículo 177 inciso b) del Código Procesal Penal) sino que, ya en esta sede, no se argumente ningún tema específico en el que pueda determinarse que dicha persona hizo, de forma errónea, su labor y que, entonces, lo que se consignara que dijeron los declarantes que hablaban inglés, no fuera exacto al traslado lingüístico que se hizo al español. El artículo 439 del Código Procesal Penal señala que es imprescindible la existencia de un agravio para impugnar y que éste no puede ser alegado por quien haya contribuido a provocar el vicio, salvo que se lesionen derechos constitucionales o la asistencia y representación del encartado lo que, tampoco, se menciona, siquiera, en el motivo. Entonces, lo que se busca es el cumplimiento de los ritos por sí mismos considerados, prescindiendo de los fines para los que éstos fueron creados, lo que no es otra cosa que un formalismo sin sentido, al no tutelar derecho alguno y, desde esa perspectiva, debe rechazarse el alegato lo que, entonces, posibilita que, inclusive el resto de la decisión de esta Cámara, se pueda apoyar en las declaraciones, interpretadas, de los declarantes norteamericanos.

            II.- El encartado, a título personal, mediante escrito autenticado por el licenciado J.J., plantea recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en su contra. En el primer acápite de su recurso, alega que se vulneró el principio de inocencia como elemento esencial del debido proceso. Cita disposiciones constitucionales, convencionales y legales; transcribe extractos de la sentencia y refiere que en el delito que se le atribuye, de legitimación de capitales introducidos por vías bancarias (y no en sacos o de forma furtiva) y provenientes de la empresa P. . de New York, es necesario acreditar la preexistencia de otro delito (para este asunto, contrabando de cigarrillos en ….al venderlos, sin impuestos, a no indígenas, aprovechándose de que C. M., esposa del hermano del encartado, era indígena de la tribu …, quienes pueden vender cigarrillos sin impuestos a otros indígenas) cometido, en este caso, por otra persona (el hermano del encartado R. A.) en otro país (Estados Unidos de Norteamérica). Señala que la presunción de inocencia nace desde que una persona es sospechosa y se derriba solo con una sentencia condenatoria firme, siendo que, en el ínterin procesal, dicha presunción pasa a convertirse en un derecho fundamental, sin que ningún operador del derecho pueda apoyarse en una supuesta culpabilidad antes de ser declarada. Considera que en este tipo de ilícitos, dicha presunción existe no solo en el proceso que nos ocupa sino, inclusive, en el proceso previo para demostrar el delito preexistente. Sin embargo, estima desacertada la inteligencia jurídica del Tribunal sentenciador al hacer una equivalencia entre detención (de su hermano en Estados Unidos) y la culpabilidad de ambos, pues derribaron el principio a partir del momento en que a R. se le detuvo en Estados Unidos el 02 de agosto de 2004 cuando, no es sino muchos años después, en que se le encuentra responsable, a la fecha sin firmeza y no por todos los hechos que se le atribuían, nada de lo cual estaba en capacidad de conocer el encartado en esta causa para el momento en que recibió y administró el dinero. Transcribiendo partes de la sentencia, refiere que el juicio con jurado en Estados Unidos, seguido contra su hermano,  inició en octubre de 2007 y finalizó en mayo de 2008 en que se le declaró inocente de homicidio, robo e incendio pero culpable de portación ilegal de arma y venta ilegal de cigarrillos o contrabando, ante lo que la defensa interpuso diversas gestiones. En una de ellas, el juez H. revirtió la decisión del jurado y lo exoneró de responsabilidad por la venta de cigarrillos (al considerar, como probable, que M. no conociera acerca de la prohibición legal de vender cigarrillos sin impuestos dado que la ley no era suficientemente clara) y solo mantuvo el cargo de la posesión ilegal de arma, todo ello en enero de 2010. Señala que este delito admite, en Costa Rica, suspensión del proceso a prueba, por lo que no tiene necesariamente que ser sentenciado, a más de que, en Estados Unidos, se tomaron en cuenta como agravantes de la pena hechos por los que él había sido absuelto. Por último, por analogía, en nuestro país ese no es un delito grave, a más de que no puede tomarse como base de la necesaria preexistencia delictiva, al no tener relación con el dinero. En cuanto a la venta de cigarrillos, los cargos desaparecieron y, entonces, el aquí imputado no tenía por qué dudar de los dineros ingresados. Luego, el Gobierno norteamericano llevó esa decisión a la Corte de Apelaciones la que, en julio de 2012, reinstauró los cargos de contrabando sin que, a la fecha, se le haya fijado pena, pero siendo en esa última data en que se puede hablar, con certeza, de que nació a la vida jurídica la culpabilidad de R. Solo a partir de entonces podía, el aquí imputado, saber que el dinero que aquel enviaba era ilícito. Señala que con la detención lo único que él podía saber era que su hermano se enfrentaba a un proceso legal, pero no que iba a ser declarado culpable, decisión que tuvo muchas vicisitudes jurídicas favorables para su hermano, como se mencionó. Considera arbitrario e ilegal que el Tribunal sentenciador se basara en la fecha de detención del hermano para fundamentar esta sentencia, al decir que el encartado, a partir de ese momento, debía saber que los dineros eran ilícitos. Por ello lo condenan y decretan comisos. Solicita que esta Cámara, expresamente, se pronuncie sobre la legalidad o no de esa decisión del a quo. Agrega que él no podía saber, con la sola detención de su hermano en Nueva York, la ilicitud de los dineros que él enviaba producto de la venta de tabaco en Estados Unidos, actividad de la que él sigue convencido que era legal y conforme a la costumbre indígena de dicho país. Añade que la sentencia confunde cargos acusados con cargos probados, haciendo especulaciones sin sustento en la decisión misma de los tribunales norteamericanos que, a la fecha, no se encuentra firme. Considera que, ante esa falta de decisión firme, el Tribunal se auto-atribuyó un “derecho” que no le correspondía, sino que era solo de incumbencia de los Tribunales norteamericanos, a saber, juzgar si los delitos base se dieron en dicha nación, arribándose, aquí, prácticamente a una condena contra su hermano, vulnerando todos los mecanismos procesales, legislativos y de jurisdicción pues los jueces se extralimitaron, acción en la que, además, incurrieron en acciones garrafales, como la de tomar en cuenta una declaración jurada de la señora C.M., cuñada del aquí encartado y, por lo tanto, susceptible de abstenerse de declarar en nuestro medio, conforme lo disponen los artículos 36 constitucional y 205 de la ley procesal, tema que los jueces ni siquiera se cuestionaron. “Creo que el Tribunal se ha excedido en su función de juzgar, pues traspasa fronteras y concluye de un proceso que allá no ha terminado y que no tiene injerencia. Tampoco es que estamos diciendo que el análisis sobre la preexistencia del delito tenga que se (r, sic) muy ‘ligero’ (sic) pero este tiene necesariamente que ser sobre una sentencia de culpabilidad (…) Y esa responsabilidad es completamente de los Tribunales del hermano país y no del tribunal de juicio de nuestro país” (folio 1020). Argumenta que si, como se trata en este asunto, mucho del tabaco vendido lo fue a personas indígenas norteamericanas y que, por ende, estaba exento de impuestos, aun aceptando que hubiera algún tabaco vendido a no indígenas, que no pagara impuestos pese a que sí debía pagarlos, no hubo estudio contable y, entonces, se desconoce cuánto dinero del enviado desde ese país al nuestro era legal (producto de ventas exentas de impuestos a indígenas) y cuánto no, preguntas que no fueron obstáculo para que el Tribunal condenara y comisara todo, por lo que el indicio del dinero enviado es anfibológico, generaba dudas y no podía sustentar una condena sino la absolutoria. Refiere que su dolo es tangible a partir de julio de 2012, no antes y que el Tribunal rompió el esquema lógico de análisis judicial, pues primero se le condena a él que a su hermano, hecho preexistente que debía estar firme, sin que lo esté. Pide su absolutoria y se revierta el comiso, al no existir hecho previo ilícito, pues no se puede determinar que los dineros ingresados sean producto de la venta ilegal (y no de la legal) de cigarrillos y porque, además, el patrimonio se fue acrecentando con los dividendos e intereses generados, lo que sí era legal, pese a lo cual se decretó el comiso generalizado. En su defecto pide el reenvío. En el segundo motivo se argumenta la violación al principio in dubio pro reo y la incorrecta valoración de la prueba, contraria a las reglas de la sana crítica. Señala que él no es abogado y no conoce la ley norteamericana, por lo que no tenía por qué saber que si su hermano venía enviando dinero de forma legal y regular, a través del sistema bancario nacional, a partir de su detención el 02 de agosto de 2004, debía sospechar siquiera que ese dinero era ilícito, cuando, sin embargo, esa decisión no ha sido pacífica en el sistema judicial norteamericano, al punto que un juez revocó la decisión del jurado y el Tribunal local no tiene claros cuáles dineros fueron legítimos y cuáles no, ni cuándo se movieron estos últimos, sino que se partió de que todo lo ingresado desde el día de la detención, el 02 de agosto de 2004, lo era. Refiere que no hay contabilidad que demuestre a cuánto ascienden las ventas de cigarrillos a no indígenas (que debían pagar impuestos) ni cuánto las efectuadas a indígenas (que no los debían pagar y, por ende, eran ventas legales) ni que todo lo ingresado al país haya sido lo ilegal, sino que lo enviado a Costa Rica pudo ser lo legal. Señala que, en este asunto, no se alude a capitales que, en todo el trasiego, sean ilegales, como los surgidos del narcotráfico, sino que son dineros obtenidos de ventas de tabaco, que son legales si se pagan impuestos para no indígenas y que las transacciones se hicieron, no en sacos o de forma furtiva, sino a través del sistema bancario de ambos países, siendo contradictorio que Costa Rica decrete el comiso de bienes y no que estos se pongan al servicio del gobierno norteamericano, por sus reclamos de impuestos. Agrega que los jueces casi le hicieron un juicio a su hermano, pues tuvieron por probada la preexistencia de un delito grave sin haber terminado el proceso en Norteamérica, pues a M. no se le ha impuesto pena aún, para saber si estamos frente a un delito grave. Solicita el reenvío o la revocatoria de la decisión de condena, con su inmediata libertad. Por su parte, el licenciado …, defensor particular del encartado, plantea recurso de apelación. En lo que denomina, impropiamente dado el tipo de impugnación ahora vigente, segundo motivo por la forma se alega el quebranto del artículo 2 del Código Procesal Penal pues el Tribunal sentenciador, pretendiendo hacer un uso correcto de la doble imputación o identidad de la norma (según el cual, tanto la legislación norteamericana como la nacional deben contemplar, como delito, el contrabando), hace alusión a la pena para justificar este requisito, cuando lo que la doctrina señala es que la conducta debe ser ilícita en ambos países y, en el nuestro, está regulada en el artículo 211 de la Ley General de Aduanas y no en la mencionada por el a quo, el cual puso palabras en su boca que no dijo (como que no se daba esa doble incriminación). Sin embargo, tal delito está sancionado con pena de uno a cinco años por lo que, al ser la sanción mínima del hecho precedente, de un año, no sirve como base para el delito de legitimación de capitales que, entonces, no ha nacido a la vida jurídica, pues el numeral 69 de la ley N° 8204, antes de la reforma de 2009, no definía qué debía entenderse por 'delito grave', como tampoco lo hacía otra disposición del ordenamiento, antes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada o Convención de Palermo, que no es aplicable al asunto. Señala que debe tomarse el extremo inferior de la sanción, no el superior, para saber cuándo se está ante un 'delito grave'. Empero, el Tribunal hizo una interpretación analógica del numeral 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios Nº 4755 del 03 de mayo de 1971 (ley anterior y general) en donde no se contempla el delito de contrabando, que está previsto en una ley especial y posterior (Ley General de Aduanas N° 7557 del 20 de octubre de 1995) que fue inaplicado y al que el mismo artículo 1 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios excepciona y al que remite el numeral 223 de la Ley General de Aduanas. Con tal proceder los jueces aplican una norma que sí tiene una pena mínima superior a cinco años y no la ley correcta, cuya pena mínima es de un año y que haría imposible que existiera un delito grave como base de la conducta aquí juzgada. Solicita la nulidad de lo actuado para nueva sustanciación. En el primer motivo de apelación por el fondo y con algunas citas doctrinales, se alega la inaplicación de los artículos 20, 102 y 182 del Código de Comercio pues las sociedades anónimas tienen personalidad jurídica propia y el ser socio de ellas no hace, a dicha persona, su dueña, ni convierte al individuo en toda la persona jurídica, sino que siguen siendo dos sujetos con personalidad diferenciada. Eso lo estima importante porque el dinero recibido provenía de P. P. (empresa propiedad de la esposa de M.) con el banco norteamericano Norfolk Bank, sin que el personero físico o representante legal, deba responder personalmente por las obligaciones contraídas por las empresas, pese a lo cual, el Tribunal señaló que el dinero transferido por aquella empresa lo fue por R. y que era de él, lo que no encuentra apoyo probatorio. En Estados Unidos, ni la empresa, ni la esposa de M. (indígena), fueron denunciadas, por lo que se violan esos preceptos si se estima que el dinero era de su hermano norteamericano, cuando éste solo actuaba como representante de una empresa, según la prueba aportada en el juicio. Por ello, el delito de legitimación de capitales nunca nació a la vida jurídica pues no hubo un delito precedente de esa empresa o de su propietaria indígena, sino del hermano del encartado (quien, según dijo el testigo P. era propietario de apartamentos y condominios y de un centro comercial y administraba esa empresa, pero cuyos efectos no le son imputables). Considera imposible hacer una división de los dineros recibidos por el hermano del encartado, a título personal, de otros y, por eso, pide el dictado de una sentencia absolutoria. Como segundo motivo de apelación por el fondo se reprocha una interpretación ampliativa, analógica e indebida de los artículos 69 de la Ley N° 8204 y 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios pues las autoridades norteamericanas encontraron responsable a M. del delito de contrabando (vender cigarrillos a no indígenas sin pagar impuestos), conducta que, en Costa Rica, conforme a la doble incriminación, corresponde a la establecida en la Ley General de Aduanas (artículo 211 denominado contrabando) y no en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, predominando aquella sobre éste según lo indicara el voto número 885-2003 de la Sala Tercera. El delito contemplado en la Ley General de Aduanas tiene prevista una pena mínima de un año, por lo que no puede conceptualizarse como delito grave, pues el artículo 69 de la Ley N° 8204, sin la reforma de 2009 (en donde establece el tope en cuatro años), no establecía qué debía contemplarse por tal. Pide la revocatoria de la sentencia y la absolutoria del encartado. Como tercer motivo por el fondo el recurrente, luego de hacer un resumen de los argumentos esbozados en otros motivos, señala que se pudo violentar el principio de legalidad ya que, cuando el numeral 69 de la Ley N° 8204 señala “quien realice cualquier otro acto”, traslada a poder del juez el definir la conducta tipificada, echando por la borda la reserva legal en materia de tipificación delictual, sin que tal proceder lo autorice la Convención de Palermo, que obliga a legislar sobre el tema. Refiere que esa es una ley penal en blanco, llenada con disposiciones administrativas y señala que M. fue detenido el 04 de agosto de 2004 y el Tribunal le atribuyó al encartado haber recibido dinero de él (que administraba bajo la figura del mandato y no era suyo, sino de una sociedad comercial, la cual no ha sido acusada de cometer delito, a más de que M. tenía otras actividades distintas a gerenciar la venta de cigarrillos) a partir del 06 de agosto de 2004 (transferencia por cuatro millones cuatrocientos mil dólares que, dice, no aparece en la documentación contable del encartado) y durante los años 2005 y 2006 (por casi seis millones de dólares) es decir, cuando ya estaba aquel estaba en prisión, sin que sea posible hacer transferencias en tales condiciones y sin que, necesariamente, ese dinero haya sido producto del delito de contrabando, pues esto no se comprobó, sino que los recursos a nombre de M. —que alimentaron el fondo redimido de crecimiento en dólares y operaciones subsecuentes, efectuado por el Banco de Costa Rica, a petición del imputado— eran transferencias hechas por la sociedad P.P. con el Banco Norfolk Bank de Nueva York, que no fue acusada de delito y que, en el peor de los casos, podrían ser parte de los dividendos de dicha persona, si fuera socia, sin comprobarse el quantum de estos y sin que pueda saberse si todo ese dinero provenía de la venta de cigarrillos sin impuestos a no indígenas o de otras actividades de M., nada de lo cual consta con certeza. Agrega que la sentencia le atribuyó al aquí encartado adquirir, con aquel dinero, diferentes inmuebles a partir de 2007, pero eso no puede ser indicio de nada, menos de encubrir el origen, que era claro, desde que, durante mucho tiempo, el dinero estuvo sin movimiento y solo varió la estrategia de inversiones, pues los bienes siempre fueron puestos a nombre del encartado o de una compañía que le pertenece únicamente a él, sin que se buscaran testaferros, se llevaran dobles contabilidades, se abrieran cuentas bajo nombres simulados o, de cualquier otra forma, se dificultara el rastreo de esas sumas. Considera que el delito previo no se acreditó, que todos esos dineros provenían de una empresa legalmente establecida en Estados Unidos (lugar que no es un paraíso fiscal sino que es estricto en sus controles) y que estuvieron sometidos a verificación a través de la Ley Patriótica de ese país, incorporándose al sistema bancario de ese país y del nuestro, sin que se encontrara ninguna irregularidad, lo que se mantuvo por varios años sin que, entonces, pudiera, de un momento a otro, presumirse el origen ilícito de estos, que no se acreditó. Cita al autor Molina Mansilla para señalar que, aun cuando se sepa el origen ilícito del dinero, si no hay afán de ocultar o encubrir, no se da el delito en comentario y que la fórmula “por cualquier acto” atenta contra el principio de legalidad criminal. Solicita la revocatoria de la sentencia y la absolución del endilgado. En el cuarto motivo de fondo se alega la violación del numeral 34 del Código Penal pues él argumentó la existencia de un error de tipo por parte del encartado (y no de prohibición como dice que, incorrectamente, interpretaron los jueces), al desconocer que los dineros recibidos y la compra de propiedades a nombre de su hermano efectuada con esos fondos, se hiciera con recursos ilícitos. Refiere que M. ha sido la primera persona condenada, en Estados Unidos, por el delito de contrabando por venta de cigarrillos sin impuestos a no indígenas  ya que, por política social, en ese país, durante mucho tiempo, no se castigó tal ilícito, aun cuando había ley expresa. Señala que, por esa situación ambigua de las autoridades norteamericanas, que decidieron no aplicar una ley, podía considerarse que la venta de cigarrillos libres de impuestos en las reservaciones indígenas, era algo que estaba dentro del marco legal, al punto que se hacía, y sigue haciéndose, a la vista y paciencia del público, lo que pudo haber confundido a H., pues la prohibición de alegar ignorancia a las leyes se refiere a las nacionales y no a las extranjeras. Es decir, él pudo tener un error sobre hechos integradores del delito de legitimación de capitales y no tener conocimiento, o dolo, de que el dinero fuera ilícito y sin dolo no hay tipo penal subjetivo. Solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria y confiscatoria de bienes. En el quinto motivo por el fondo se alega la aplicación indebida de los artículos 87 y 89 de la ley N° 8204 referentes al comiso de los bienes pues el delito de legitimación de capitales no está probado más allá de toda duda, ya que el dinero recibido no se demostró que proviniera de un delito imputado a su dueña, la empresa P. P. o a su socia C. Pide la revocatoria de lo resuelto sobre este extremo y que se liberen los bienes, reintegrándose al patrimonio del encartado. Al contestar el recurso, la Fiscalía señaló que, los referidos recursos, debían declararse sin lugar porque no debe ponderarse la situación de M. en Estados Unidos con el principio in dubio pro reo; que los cuatro millones de dólares que la defensa dice que no ingresaron a las cuentas del aquí encartado, sí constan en los informes contables y en el peritaje y que, al margen de la situación del contrabando, resulta que el delito grave del que provenían los dineros, según la Fiscalía y los hechos probados, eran los de homicidio por encargo y otros. 

            II.- Aunque se trata de dos memoriales impugnativos, divididos, a su vez, en varios argumentos, por tener estrecha relación entre sí, se han resumido y se conocerán en forma conjunta, declarándolos con lugar, en lo que se dirá. En primer término, cabe advertir que esta Cámara no es competente para determinar si la frase "quien realice cualquier otro acto" contenida en el numeral 69 de la ley Nº 8204 violenta, o no, los principios de legalidad y reserva legal, contenidos en los artículos 39 y 121 inciso 1 constitucional, toda vez que, en Costa Rica, el contralor de constitucionalidad es de tipo concentrado y está en manos de la Sala Constitucional (cfr. artículos 4 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 10 de la Constitución Política) por lo que solo a ese órgano compete hacer declaratorias, erga omnes, de inconstitucionalidad sin que, tampoco, lo pueda hacer este Tribunal ni aún para el caso concreto (ver, al efecto, la discusión efectuada en el voto, de mayoría, número 1185-95 de la Sala Constitucional, vinculante erga omnes al tenor del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sobre los alcances interpretativos del artículo 8 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De modo que si el recurrente tiene tal inquietud puede plantearla ante esa instancia, siguiendo el procedimiento y formalidades requeridas por nuestro Ordenamiento. En segundo término, del resumen efectuado atrás se puede colegir que solo dos de los argumentos de ambos impugnantes tienen relación con temas probatorios, a saber lo referente a la titularidad del dinero transferido desde Estados Unidos a XXX (si era de M., de su esposa o de una empresa y, en este último caso, si afectaba en algo el que M. fuera solo su personero y el sentenciado en Estados Unidos) y lo concerniente al derecho de abstención de la esposa de aquel, no advertido, pese a que se incorporaron documentos incriminatorios. No obstante, esta Cámara va a diferir el orden de análisis de los alegatos para —aún al margen de la corrección, o no, de lo resuelto sobre esos tópicos— hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto pues, como se indicará, el resto de los planteamientos exige un análisis exhaustivo del delito de legitimación de capitales, tanto en su estructura objetiva y subjetiva como en su génesis y regulación en Costa Rica, que permiten resolver el asunto, sin necesidad de abarcar aquellos temas, es decir, aun manteniendo como hipotéticamente aceptable, para efectos argumentativos, lo que sobre el particular dijera la sentencia de instancia.

            §1.El delito de legitimación de capitales es definido, por la doctrina mayoritaria,  como un delito de relación o de enlace (no como un delito autónomo), es decir, que requiere la conexión con un hecho delictivo previo (Cfr. GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales. Cuadernos de Política Criminal Nº 91, 2007, págs. 5-26 y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Marcial Pons, 2009 y los autores allí referidos). Este hecho previo puede ser definido por el legislador de muy diversas maneras (aludiendo a un listado de delitos, a la gravedad de las sanciones o, en términos mucho más amplios, asumiendo como posible cualquier otro delito) pero es necesario que exista y eso significa que —de atribuírsele a un sujeto en particular— éste haya sido juzgado y encontrado responsable, en firme, del delito (salvo que ello no haya sido posible por circunstancias personales, eximentes de pena, en cuyo caso bastará la demostración del injusto penal, siempre y cuando ello no sea incompatible con la legislación específica de cada país). Solo cuando no sea posible esa imputación directa (ya sea porque no se identificó al autor, porque éste falleció o porque la acción penal se extinguió por ciertos motivos, excluida la prescripción de la acción penal porque es necesaria la vigencia de dicha acción en ambas legislaciones, a los efectos de esa valoración, salvo norma en contrario, que aquí no la hay), dicho hecho previo puede ser demostrado, dentro del juicio referente a la legitimación de capitales, obviamente a partir de las reglas probatorias del país que juzga. Como se ha indicado, esto es así en términos generales y sin desconocer que hay tendencias modernas que, para soslayar el tema probatorio del 'delito grave' previo (en singular), prefieren aludir, por un lado, a 'actividad delictiva' (lo que implica desplazar el acento en el nivel de acreditación previa que han de tener los diferentes estratos de la Teoría del Delito, según el sistema que se siga), posibilitando que el delito sea cometido por el mismo agente del evento precedente (lo que no es posible de considerarse delito de relación) y, por el otro, a darle a este delito una naturaleza de ilícito autónomo, estableciendo un bien jurídico diferenciado (que ya no es la administración de justicia como suele suceder en los delitos de encubrimiento sino el orden socio-económico) lo cual, algún sector doctrinal ha condenado en forma contundente: "...esta perspectiva generalmente inconfesada abiertamente y camuflada bajo la fórmula genérica de la protección al orden socioeconómico, ha conducido a perversiones legales e interpretativas, que no solo han llevado a una aplicación abusiva de los tipos de lavado de capitales, sino que, además y paradójicamente, han restado eficacia a los tipos penales con relación a su interés político criminal. La primera perversión de esta idea político criminal consiste en la ampliación de los delitos base del lavado de capitales a cualquier delito, ni siquiera grave e incluido el fraude fiscal. La segunda, relacionada con la anterior y, al igual que la anterior, basada en la inconfesada pretensión de eludir las exigencias de la prueba en Derecho procesal penal, tiene que ver con la pérdida de contornos seguros del elemento típico de que el autor actúe con conocimiento de que los bienes objeto del lavado tienen su origen en un delito" (Cfr. GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales. Cuadernos de Política Criminal Nº 91, 2007, págs. 5-26. También en el sitio web: www.revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/.../98, pág. 66). Con esto se quiere adelantar, desde ya, que esta Cámara concuerda con tal autor cuando señala que: "...el dolo requiere, pues, el conocimiento del riesgo concreto o peligro de que exista una sentencia condenatoria, única que puede dar contenido al elemento normativo 'delito' en los tipos de lavado de capitales. La existencia de sentencia condenatoria previa es, pues, parte imprescindible de este elemento normativo del tipo de lavado de capitales, por mucho que se quiera ignorar en la doctrina y en la jurisprudencia. La mejor demostración de que esto es así es que la prueba de que los bienes no proceden de delito alguno, es decir, de que no hay sentencia condenatoria alguna, debe implicar la absolución del supuesto blanqueador por atipicidad objetiva de su conducta" (Op. cit., pág. 78) por lo cual resulta un verdadero sinsentido que se haya iniciado en nuestro país un proceso por legitimación de capitales provenientes de una actividad previa que no es, per se, ilícita, cuando la causa que supuestamente originó ese evento (la venta de cigarrillos, a personas no indígenas, sin el pago previo de impuestos) no tiene, a esta fecha (y mucho menos a la data de la acusación) sentencia firme en el país de origen, desde que aún se desconoce la pena que podría llegar a imponérsele a R., hermano del aquí acusado, en Estados Unidos de Norteamérica por tal conducta y sin que sea suficiente, para solventar ese tema (que es un elemento normativo del tipo según se adelantó), el testimonio de algunas personas que mencionan la pena probable que se le puede imponer que, dicho sea de paso, por ese mismo desconocimiento nacional, pudieron no haber sido interrogados y, por ende, omitir sobre todas las particularidades punitivas del sistema anglosajón, como los extremos mínimos de ese delito, lo que se retomará luego. Adicionalmente, es preciso señalar que, de ser diferentes los países en los que se cometió el hecho previo (entiéndase 'delito' o 'actividad delictiva' lo que no es solo cuestión de terminología sino que, como se indicó, tiene importantes consecuencias jurídicas) y el hecho de legitimación juzgado, debe darse la doble identidad o doble incriminación, es decir, que el hecho previo, del que se dice proviene el capital que se busca legitimar, debe ser delito también en aquel país en donde se juzga la referida legitimación y, salvo que haya legislación expresa que lo regule de otro modo, no debe estar prescrito en ninguno de los dos. Al respecto señala la doctrina nacional: "El hecho previo del cual deriva el objeto de interés económico, a su vez objeto material del delito de legitimación de capitales, debe ser al menos típico y antijurídico, es decir, previsto como delito en una ley penal y que no esté amparado a una causa de justificación, sin que sea necesario que sea culpable (accesoriedad limitada), es decir, que no requiere que el hecho sea cometido culpablemente por el autor previo ni que sea punible en general, salvo excepciones. El §261 StGB alemán dice explícitamente que el objeto de interés económico debe provenir de un "rechtwidrige Tat" (hecho antijurídico). La muerte del autor previo, típico y antijurídico, no tiene influencia con relación a (sic) la persecución del delito de legitimación de capitales. El hecho previo debe ser lo suficientemente concretizado y determinado. El hecho previo, que es apto para conectarse con el delito de legitimación de capitales debe ser punible en la jurisdicción costarricense y si se sitúa fuera del territorio nacional y (sic) tiene que se (sic) punible igualmente en la jurisdicción extranjera. Cuando el hecho previo prescribió se plantea la pregunta de si es posible la persecución por el delito de legitimación de capitales. El delito previo debe ser punible en el Derecho penal costarricense y un hecho prescrito en general no lo es. Algunos autores alemanes consideran que si el hecho previo está prescrito es un hecho irrelevante para la persecución por el delito de legitimación de capitales. Sin embargo, la doctrina mayoritaria alemana y la casi totalidad de la doctrina suiza consideran que cuando el hecho previo ya está prescrito no es posible una condenatoria por el delito de legitimación de capitales. La razón de lo anterior es que el delito de legitimación de capitales es un delito conexo con el delito previo y si el Estado renunció a la persecución de éste no es posible perseguir el delito conexo (...) No es necesario que el autor del hecho previo sea conocido o que vivao, cuando radicó en el extranjero, que haya sentencia firme que condene el hecho previoo que éste sea perseguido por las autoridades extranjeras competentes (...) Creo que es necesario que el Tribunal determine la existencia del hecho previo y su carácter típico y antijurídico, sin que baste la simple sospecha de que el objeto proviene de un hecho punible. El establecimiento de la prueba del hecho previo puede hacerse por sentencia firme, si fue conocido por una autoridad competente. Si ésta prueba falta puede probarse el carácter típico y antijurídico del hecho previo, que es un elemento normativo del tipo de legitimación de capitales. Esta prueba debe hacerla el juez que conoce en el país del delito de legitimación de capitales conforme a los criterios de la libertad probatoria y de la libre valoración de la prueba. En todo caso el establecimiento del hecho previo por el juez nacional como un elemento normativo del tipo penal de legitimación de lavado (sic) no implica dictar una sentencia en el suelo nacional sobre el hecho previo ocurrido en el extranjero" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 91-94; se suplen los destacados).Tesis que, en principio y salvo en lo que se dirá, esta Cámara comparte, con las advertencias de que si bien la legislación alemana puede requerir un injusto penal para el hecho previo, ello no es unánime en todos los ordenamientos pues muchos aluden a 'delito' y habrá de estarse a lo que cada una regule, por un lado y, por el otro, que sí consideramos necesario que, de reputarse el hecho como cometido en el extranjero, se haya seguido o pretenda seguir proceso y, de haberlo habido, se aporte la sentencia condenatoria extranjera (que no es un requisito de procedibilidad sino un elemento normativo del tipo), salvo que, como ya se adelantó, sea imposible determinar el autor o se hayan producido causas personales de exclusión de la punibilidad pues, de lo contrario, se produciría un juzgamiento ilegal del hecho previo, por una autoridad no competente. Por otra parte, ambos delitos, es decir el hecho base con el delito de enlace, deben de tener una relación lógica entre sí,  pues, por mucho que un hecho previo sea delictivo en dos ordenamientos diferentes y se cumplan todas las previsiones legales para considerarlo válidamente como hecho precedente (es decir, que tenga el monto mínimo de pena o esté en la lista de los enunciados como tales por el legislador), si no hay un nexo lógico de conexión entre el evento previo y el posterior mal se haría con pretender alguna sanción: "La naturaleza de la unión entre el bien apto para el blanqueo y el hecho previo es otro de los problemas a resolver. Un sector doctrinal admite que la conexión entre ambos ha de ser de tipo causal. Ello parece lógico en la medida en que los bienes susceptibles de ser blanqueados han de tener su origen, su causa, en un hecho delictivo previo, derivarse de él (...) parece entonces necesaria la fijación de límites, esto es, la determinación de los criterios que producen la ruptura de la unión causal. Esta manera de razonar nos conduce al análisis de una serie de criterios, a consecuencia de los cuales se pueda producir una interrupción del nexo causal, determinando que los bienes no puedan ser considerados ya procedentes del hecho previo. Esta necesidad de limitación va unida al hecho de que la cuestión de la procedencia fundamentaría un regresus ad infinitum en principio no admisible. Se podría llegar a considerar contaminada en un plazo corto de tiempo una parte esencial de la economía legal como consecuencia de una interpretación excesivamente amplia y sin limitaciones del criterio de la procedencia o del origen. Esta situación ha sido criticada por la doctrina suiza por ser contraria a la garantía constitucional de la propiedad adquirida de buena fe" (BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, 3ª edición, 2012, pág. 341). Ello obliga, tanto a establecer límites objetivos previos a la tenencia del objeto presuntamente blanqueado, como posteriores, tema para el cual se han usado las teorías de la equivalencia de las condiciones, de la adecuación y de imputación objetiva para, en supuestos de mezcla de bienes lícitos e ilícitos, determinar si aplica la contaminación total, la descontaminación total, la contaminación parcial, etc. En lo que acá interesa, por ahora, es claro que, por ejemplo, si un millonario conduce ebrio en su país y esa conducta es sancionada con prisión, el que traslade millonarias sumas de dinero a otro país, por mucho que pretenda evadir las consecuencias penales (multa) o civiles (responsabilidad) derivadas de aquella conducción, no podría considerarse que sea una legitimación de capitales, pues el dinero no tenía origen en el delito, sino que preexistía y, entonces, la evasión de responsabilidad no puede sancionarse usando el delito que nos ocupa. Por otra parte, en virtud de los principios de inocencia y non bis in ídem, si el hecho previo fue enjuiciado en el extranjero y la persona acusada fue absuelta o la sentencia tuvo por demostrado que el ilícito no se cometió, no es factible que se constituya como base para una posterior legitimación de capitales, ni es posible que los tribunales nacionales lo vuelvan a conocer, con nueva prueba o revalorando en forma distinta la ahí ponderada, porque se afectaría el principio de cosa juzgada material garantizado tanto por nuestra Constitución Política (numeral 42) como por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por el país (ver los artículos 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos). Eso, en términos generales, pues hay que hacer un análisis específico del tipo penal aplicable a la especie fáctica sometida a nuestro conocimiento, para determinar si todos esos criterios doctrinales son extrapolables al derecho interno y si, el tipo penal seleccionado contiene otros elementos importantes (principio de legalidad). Para ello, se requiere determinar cuál es la ley penal aplicable a este asunto, dado que han habido varias que regulan el tema.

            §2. Ley aplicable a este caso y elementos objetivos del tipo: (a)En Costa Rica, antes de 1988, no existía ningún delito similar al que se comenta, ni en nombre ni en elementos, sino que la legislación penal, en su mayoría recogida, como debía ser, en el Código Penal —y no desperdigada, como ahora, en múltiples leyes especiales— solo preveía algunos delitos de encubrimiento, como la receptación, la receptación de cosas de procedencia sospechosa, el favorecimiento real y el personal (cfr. artículos 330 a 332 del Código Penal, renumerado por leyes Nº 7732 y 9048 y según el sistema SINALEVI). (b)Es con la ley Nº 9093, del 22 de abril de 1988 (publicada en el Alcance Nº 16 de La Gaceta Nº 83 del 02 de mayo de 1988), Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, en que, por primera vez, se regula este tema de forma muy similar a la actual, en el artículo 15 que señalaba "Se impondrá prisión de ocho a quince años a quien realice cualquier acto o contrato, real o simulado, de adquisición, posesión, transferencia o disposición de bienes, tendente a ocultar o a encubrir el origen de recursos económicos obtenidos por medio del tráfico ilícito de drogas o de delitos relacionados con esa actividad independientemente del lugar en donde el acto ilícito se haya cometido. Cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero, su comisión podrá acreditarse por cualquier medio" (el destacado es suplido). Nótese cómo esta primera normativa circunscribió el ámbito de aplicación de la legitimación de capitales a aquellos obtenidos de la actividad relacionada con el tráfico de drogas. ¿Qué debe entenderse por droga? El artículo 1 de esa ley hacía una referencia a sustancias que causaran dependencia. No obstante, aunque hay muchas sustancias que la causan (incluido el alcohol, el tabaco, algunas gaseosas y hasta el café), no era el criterio médico-cultural el que debía usarse para desentrañar el sentido del término, sino que "drogas" es un concepto normativo, de tipo jurídico, que debe llenarse a partir de definiciones legales adoptadas por el país y que, por haberlas, son restrictivas y predominan por sobre criterios culturales (artículo 1 del Código Penal). Es así como la Convención única sobre estupefacientes (suscrita por Costa Rica el 30 de marzo de 1961 e incorporada al ordenamiento nacional mediante ley Nº 4544 del 11 de marzo de 1970) estableció varias listas (I, II, III y IV) de sustancias sujetas a la fiscalización estatal, entre las cuales no se mencionó el tabaco, que es lo que aquí se comerció y de cuya venta se originan las ganancias base de este proceso. Cabe agregar que ya en esa normativa internacional se aludía a los delitos relacionados con drogas y estupefacientes como "delitos graves", sin llegar a definirse este término (ver artículos 36.1; 36.2.a.iv). Tampoco se expresaba nada en cuanto al tabaco en el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre estupefacientes (firmado por nuestro país el 25 de marzo de 1972 e incorporado al ordenamiento nacional mediante ley Nº 5168 del 26 de diciembre de 1972); en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas (suscrito por Costa Rica el 31 de mayo de 1972 e incorporado al ordenamiento nacional mediante ley Nº 4990 del 10 de junio de 1972) ni, finalmente, en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (suscrita por Costa Rica el 25 de abril de 1989 e incorporada al ordenamiento nacional mediante ley Nº 7198 del 01 de noviembre de 1990). (c) Aquella primera ley contra el tráfico de drogas, fue reformada mediante ley Nº 7233 (Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, publicada el 21 de mayo de 1991) que, en su numeral 17, establecía: "Se impondrá prisión de ocho a veinte años a quien interviniera en cualquier tipo de contrato, ya sea real o simulado, de enajenación, de inversión, de pignoración, de cesión, de conversión, de transferencia, de guarda, o de encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino o circulación de las ganancias, cosas, valores, títulos o bienes provenientes de los hechos delictivos tipificados en esta ley o del beneficio económico obtenido de dichos delitos, siempre que hubiera conocido ese origen y tienda con esas acciones a ocultar o encubrir el origen de los recursos o a eludir las consecuencias jurídicas de ellas, independientemente del lugar donde esos actos ilícitos se hubieran cometido. El favorecimiento personal del delito establecido en este artículo, será sancionado con la pena señalada para el autor. Cuando el tráfico de drogas o los delitos relacionados con esa actividad, aun los referidos a las conductas tipificadas en este artículo, se hayan ejecutado en el extranjero, su respectiva demostración podrá acreditarse por cualquier medio de prueba, siempre que se respeten las garantías establecidas en la legislación nacional y en las convenciones internacionales aceptadas por Costa Rica en protección de los derechos del imputado. Los bancos del Sistema Bancario Nacional deberán rendir los informes relacionados con las conductas tipificadas en el presente artículo, los cuales les soliciten el Ministerio Público o los jueces de la República, aun en la fase de instrucción preparatoria. Los jueces podrán también ordenar que les sea entregada cualquier documentación o medio de prueba que los bancos tuvieran en su poder, cuando fuera necesario para una investigación. La resolución que acuerde lo anterior deberá fundamentar, debidamente, la necesidad del informe o del aporte del medio probatorio" (el destacado es suplido). En esta legislación ya no se remitía, en el artículo referido, a un concepto normativo-jurídico no contemplado en la norma, sino que, expresamente, allí mismo se relacionaba la legitimación de bienes con los otros delitos allí tipificados, dentro de los que, cabe indicar, no había ninguno alusivo al comercio de tabaco o diferente al tráfico de estupefacientes. (d)En sentido similar se pronunció la ley Nº 7786, vigente desde su publicación el 15 de mayo de 1998 que, en su numeral 1, circunscribía el ámbito de acción de tal normativa a las actividades relacionadas con las sustancias descritas en aquellos instrumentos internacionales (dentro de las que, ya se dijo, no figuraba el tabaco) pues señalaba: "La presente ley regula la prevención, el uso, la tenencia, el tráfico y la comercialización de los estupefacientes, los psicotrópicos, las sustancias inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o psíquica, incluidos en la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante la Ley No. 4544, de 18 de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley No. 5168, de 8 de enero de 1973; así como en el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971, aprobado por Costa Rica mediante la Ley No. 4990, de 10 de junio de 1972; asimismo, en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 19 de diciembre de 1988, aprobada por Costa Rica mediante la Ley No. 7198, de 25 de setiembre de 1990; además, las regulaciones sobre esta materia que se apruebe incluir en las listas que el Ministerio de Salud deberá elaborar, mantener actualizadas y publicar anualmente en La Gaceta. Además, se regulan el control, la inspección y la fiscalización de las actividades relacionadas con las sustancias inhalables, drogas o fármacos y de los productos, materiales y sustancias químicas que intervienen en la elaboración o producción de tales sustancias; todo ello sin perjuicio de lo estipulado sobre esta materia en la Ley General de Salud, No. 5395, de 30 de octubre de 1973. De igual modo se previenen y sancionan las actividades financieras, como forma de evitar la penetración de capitales provenientes de los delitos del tráfico ilícito y otros conexos y de todos los procedimientos que puedan servir como medios para legitimar capitales provenientes del narcotráfico. Es función del Estado y se declara de interés público la adopción de las medidas necesarias para prevenir, controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relativa a la materia de esta ley" y que, en su numeral 72, tipificaba: "Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años quien: a) Convierta, transfiera o transporte bienes de interés económico que procedan, directa o indirectamente, del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas o delitos conexos, para ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar, mediante tal conversión, transporte o transferencia, a cualquier participante en la comisión de uno de estos delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) Oculte o encubra la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad verdadera de recursos, bienes o derechos relativos a ellos, con conocimiento de que proceden directa o indirectamente del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas o delitos conexos. La pena será de diez a veinte años cuando los hechos anteriores sean cometidos por empleados, funcionarios, directores, propietarios u otros representantes autorizados de las instituciones financieras" (el destacado es suplido). Dicha ley estuvo vigente hasta el 10 de enero de 2002. (e)El 11 de enero de 2002 fue publicada, en La Gaceta Nº 8, la ley Nº 8204 denominada "Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas". Este articulado tuvo la particularidad de ampliar el espectro delictual que regulaba, pues su artículo 1, además de hacer referencia a las sustancias mencionadas en aquellas convenciones internacionales aceptadas por el país, menciona, en los párrafos cuarto y quinto "Además se regulan y sancionan las actividades financieras, con el fin de evitar la penetración de capitales provenientes de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medios para legitimar dichos capitales. Para los efectos de esta Ley, por delito grave se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad de cuatro años, como mínimo, o una pena más grave" (se suplen las negritas). En tal tesitura, el numeral 69 señalaba: "Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave. La pena será de diez a veinte años de prisión cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores o sustancias químicas esenciales y delitos conexos" (el destacado no es original). Por supuesto que el activismo legislativo no se quedó ahí, sino que luego se dieron tres cambios normativos adicionales que es importante reseñar: (f)El 29 de octubre de 2004 se publicó, en La Gaceta Nº 212, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública Nº 8422 del 14 de setiembre de 2004 que, en su artículo 47 refiere: "Receptación, legalización o encubrimiento de bienes. Será sancionado con prisión de uno a ocho años, quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas de que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda." Es decir, se creó un delito de legitimación de capitales provenientes, específicamente, de delitos funcionales. (g)Asimismo, en el Alcance Nº 29 a La Gaceta Nº 143, el 24 de julio de 2009 se publicó laLey contra la Delincuencia organizada Nº 8754, en cuyo artículo 1 se indicaba: "Interpretación y aplicación. Entiéndese por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o máspersonas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con elpropósito de cometer uno o más delitos graves.Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará, exclusivamente, a las investigaciones ylos procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia organizadanacional y transnacional. Para todo lo no regulado por esta Ley se aplicarán elCódigo Penal, Ley Nº 4573; el CódigoProcesal Penal, Ley Nº 7594, y otras leyesconcordantes.Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penaspueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más" (se suplen las negritas). De esa normativa cabe comentar que definió ‘delito grave’ como aquel reprimido con una penalidad de cuatro años o superior, sin importar en cuál rango de la escala punitiva estuviera ese monto (extremo mínimo o máximo), sino bastando que el hecho pudiera ser reprimido con tal sanción. No obstante, el artículo es contradictorio pues, por un lado, señala que esa definición es para todo el sistema penal cuando, inmediatamente antes, había referido que lo dispuesto en esa normativa solo se aplicaría a los casos de delincuencia organizada. Esta ley surgió con motivo de las obligaciones contraídas por el Estado costarricense al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como Convención de Palermo, adoptada el 15 de noviembre de 2000 y aprobada mediante ley Nº 8302, publicada en La Gaceta Nº 123 del 27 de junio de 2003. Este instrumento internacional, en el artículo 2.b) definía el 'delito grave' de la siguiente manera: "...se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave" (el subrayado es externo) lo que es un contrasentido porque si es pena máxima no puede afirmarse que sea de "al menos" o que pueda ser una pena superior. En todo caso, ambas leyes son posteriores a la imputación que aquí nos atañe y, como se verá, no resultan más beneficiosas para el encartado, de modo que no pueden aplicarse retroactivamente (artículos 11 y 12 del Código Penal y 34 constitucional). Por último, (h)el artículo 2°, punto 1, aparte a) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009 (publicada en La Gaceta Nº 52 del 16 de marzo de 2009 y vigente desde entonces), varió el nombre de la ley que nos ocupa para que, en adelante, se denominara "Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo"reformándose, por dicha ley, el contenido del artículo 1, en donde se suprime la referencia y definición de 'delito grave' para, en su lugar, establecer ampliamente que, con dicha ley: "Además, se regulan y sancionan las actividades financieras, con el fin de evitar la legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas, tal como se establece en esta Ley." Por su parte, en el artículo 2°, punto 1, aparte b) de la referida Ley N° 8719 de 4 de marzo de 2009, se modificó el contenido del numeral 69 para que se leyera así: "Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más. La pena será de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas" (el destacado es suplido). En esta última normativa  se reguló, innecesariamente dada la definición de 'delito grave', la legitimación de capitales en cadena (procedente de un delito de esa misma naturaleza anterior) y se necesitó una errata legislativa para corregir algunos defectos internos (ver publicación en La Gaceta N° 63 del 31 de marzo del 2009), lo que dice mucho de la política criminal y técnica penal que incorporó. Es cierto que, además de la ley, en muchos de los instrumentos internacionales citados, ratificados por el Estado costarricense, se establecía la obligación estatal de reprimir la legitimación de capitales o el lavado de activos, pero la asunción de una obligación internacional no genera, ipso facto, la creación de normas penales, ya que éstas requieren de una ley formal, es decir, emanada de la Asamblea Legislativa, siguiendo el procedimiento al efecto fijado por el ordenamiento jurídico y el establecimiento de una pena concreta por conducta, nada de lo cual tienen aquellos convenios, que aluden a la necesidad de impedir ciertas conductas, las definen, pueden recomendar marcos punitivos, etc., sin que llenen aquellos requerimientos derivados del Principio de Legalidad Penal.       De la anterior "arqueología jurídica" se pueden extraer, como primeras conclusiones importantes para el asunto que nos ocupa, las siguientes: (i) En Costa Rica no existió el delito de legitimación de capitales sino hasta 02 de mayo 1988 pues, antes de esa fecha, lo que se regulaba, en el Código Penal, eran delitos de encubrimiento, sin que se previeran muchas conductas tendientes a distraer el producto del delito ahora enumeradas en otras disposiciones especiales; (ii) A partir del 02 de mayo de 1988 y hasta el 10 de enero de 2002, la única legitimación de capitales que se penalizó fue la de aquellos surgidos del comercio de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, sustancias esas que no contemplan todas aquellas que generen adicción, sino solo las enlistadas internacionalmente y  dentro de las que no se previó el tabaco; (iii) A partir del 11 de enero de 2002 se amplió el espectro punitivo para sancionar la legitimación de capitales provenientes de ‘delitos graves’ y se definió jurídicamente este término (elemento normativo-jurídico del tipo penal) como todo aquel delito que tuviera un extremo mínimo de cuatro años de prisión, lo que se mantuvo hasta el 15 de marzo de 2009, salvo para los bienes provenientes de delitos cometidos por funcionarios públicos, aprovechándose de sus cargos, los cuales, desde el 29 de octubre de 2004 y hasta la fecha, pasaron a regularse en una normativa independiente que, dicho sea de paso, pese a las proclamas plasmadas en la Exposición de Motivos del proyecto de ley, más bien bajaron notablemente la pena para este evento; (iv) A partir del 16 de marzo de 2009 la legitimación de capitales puede provenir de cualquier delito sancionado con prisión de cuatro años o más (salvo, ya se dijo, de los delitos funcionales regulados más benignamente en la normativa especial), sin importar si ese es, o no, el extremo mínimo o máximo de la sanción, sino bastando que, en el rango punitivo abstracto, esa sea una de las posibles penas a imponer. Este recuento es de especial importancia en este asunto, habida cuenta del principio contenido en el artículo 11 del Código Penal, derivado del viejo aforismo nullum crimen nulla poena sine previa lege,según el cual "Los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión" salvo, claro está, que se promulguen leyes posteriores más favorables para el acusado (artículo 12 del Código Penal) que, dicho sea de una vez, no sucede en este caso pues, como puede verse del recuento efectuado, no solo las leyes posteriores mantuvieron la misma pena o la aumentaron, respecto a las previas —salvado el caso de los delitos funcionales, no aplicable a la especie— sino que ampliaron el espectro normativo de los hechos previos que pueden dar pie a la legitimación de capitales. Asimismo, porque, en virtud del principio de correlación entre acusación y sentencia (artículo 365 del Código Procesal Penal), solo podían tenerse por demostrados los hechos acusados.            Fue así como los hechos probados de la sentencia, manteniendo incólume lo atribuido, señalan, en lo que interesa: "Como hechos probados de interés para la resolución del presente asunto, el Tribunal en lista los siguientes: 1) Entre los años 1996 y 2004, R. -hermano del acusado XXXl- fue investigado, se logró reunir prueba importante en su contra y se acusó por actividades propias del crimen organizadoen Nueva York, Estados Unidos,entre las cuales se encuentra la realización de delitos de homicidio por encargo, agresión, secuestro, incendio, robo, extorsión y evasión de impuestos, con el propósito de fomentar la actividad comercial de su empresa P. P.,negocio de venta de cigarrillos libres de impuestosubicado en la reserva indígena .. y por consiguiente con las limitaciones de venta que impone tal ubicación. 2) Con la ejecución de los citados actos delictivos, la organización liderada por M., potenció la actividad comercial de la empresa P. P., logrando así -de manera ilícita- la obtención de grandes sumas de dinero que posteriormente envió por medio de transferencias bancarias al Banco de Costa Rica con la finalidad de eludir las consecuencias de tales actos ilícitos de contrabando. 3) En el año 2000 la Fiscalía del Distrito Este de Nueva York inició una investigación contra R. por violaciones a la Ley Sobre Organizaciones Corruptas Criminales teniendo como base la venta ilegal de cigarrillos libres de impuestos fuera de la reserva indígena descrita y que funcionaba en Long Island, Nueva York. 4) Entre el año 2000 y el año 2004, R. conociendo de las investigaciones seguidas en su contra, transfirió sus ingresos custodiados en el Banco NORTH FORK de Mastic, Nueva York, Estados Unidos a la cuenta.. a nombre del acusado XXX, ambas del Banco de Costa Rica. 5) Sumado al envío de dinero, R. el 3 de octubre de 2000constituyó en nuestro país un fondo de Crecimiento en Dólares en la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco de Costa Rica que para el 12 de agosto de 2004, mantenía un fondo acumulado por la suma de US$10.350.248.00. 6) El 17 de julio de 2000, en San José Centro, ante el Notario Público J. J., comparecieron XXX y el acusado  y mediante escritura ciento treinta y dos del tomo veintinueve del protocolo, R.n confirió Poder Generalísimo sin límite de suma al acusado,para todos sus negocios denotando la confianza y cercanía entre ambos. 7) El 2 de agosto de 2004 fue detenido en Nueva York el señor R. con ocasión de los cargos dichos y fue condenado a la pena de 10 años de prisión por el delito de tenencia de arma prohibida, que actualmente descuenta en Nueva York. 8) Entre los años 2002 y 2004, el acusado XXX, recibió de parte de M. y mantuvo en su cuenta de ahorros del Banco de Costa Rica número 230-0042636-9 la suma de US$16,783,980.00 (dieciséis millones setecientos ochenta y tres mil novecientos ochenta dólares estadounidenses). En dicha cuenta en fecha 06 de agosto de 2004 -a sabiendas de la detención que sufría su hermano y del origen ilícito- el acusado XXX recibió para encubrir la suma de $4.400 000.00 (cuatro millones cuatrocientos mil dólares, moneda USA) transferencia realizada por TMG , empresa ligada a R.. 9) El 12 de agosto de 2004 el acusado XXXsolicitó a la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión (SAFI) del BCR, la redención por la suma de US$10.350.248.00 (diez millones trescientos cincuenta mil doscientos cuarenta y ocho dólares estadounidenses) del Fondo de Crecimiento de dólares a nombre de R. para lo cual aportó la solicitud expresa en tal sentido firmada por M. en fecha 11 de agosto de 2004. Con tal dinero bajo su poder el acusado  lo depositó en su cuenta de ahorros 230-42636-9 para posteriormente constituir un fondo de Crecimiento en dólares a su nombre por la suma global dicha. 10) Con tales acciones el imputado XXX logró acumular la suma total de $14.750.248,00 (catorce millones setecientos cincuenta mil doscientos cuarenta y ocho dólares moneda USA) la cual encubrió para evitar que las autoridades estadounidenses persiguieran e incautaran los dineros provenientes de la actividad ilícita de R.. 11) Una vez que el acusado logró tener a su nombre la totalidad de los fondos transferidos por R. y siguiendo instrucciones de éstea partir del año 2007 procedió a  disponer de los dineros de origen ilícito, mediante la adquisición de bienes muebles e inmuebles ubicados en la provincia de …12) Los bienes que adquirió el acusado XXXl bajo esta modalidad delictiva son(...) 13) Los dineros legitimados por el acusado  y la adquisición de los bienes muebles e inmuebles adquiridos por él, lesionaron el orden socio económico del Estado Costarricense" (cfr. folios 846 a 848; el destacado es suplido). Nótese, entonces, cómo de los hechos probados surgen tres temas de interés: 1)- el encartado es acusado de recibir dinero de su hermano, dinero ese cuyo origen, según se acusó, provenía de actividades referentes al crimen organizado en Nueva York, Estados Unidos, entre las cuales se encontraban la realización de delitos de homicidio por encargo, agresión, secuestro, incendio, robo, extorsión, posesión ilícita de arma y evasión de impuestos. No obstante, de todos esos cargos, hay que decirlo desde aquí, el hermano del encartado fue condenado, en firme, solo por la posesión ilícita del arma (según veredicto del jurado del 01 de mayo de 2008: ver documento 897, pág. 2 del legajo de asistencia 11-91-1035-PE, folio 348) y aunque en esa misma oportunidad fue condenado por el jurado por la evasión de impuestos de los cigarrillos, ante una apelación suya, el juez Hurley desestimó los cargos el 16 de abril de 2010 y lo sobreseyó, alegando la razonabilidad de que M. desconociera la aplicabilidad de la ley (ver documentos de folios 352 a 371, legajo de traducción de asistencia penal 11-91-1035-PE, tomo II) y luego, una apelación estatal hizo que, a partir del 16 de julio de 2012 (instantes previos al desarrollo de este debate), la Corte de Apelación para el Segundo Circuito de los Estados Unidos, integrada por los jueces Guido Calabresi, Denis Chin y Susan L. Carney restableciera el pronunciamiento del jurado 2010 (ver documentos de folios 672 a 726/Tomo II) pendiendo, aún a esta fecha, la fijación de la pena por ese hecho, lo que denota, prima facie, lo discutible del punto en cuestión. La doctrina citada hace una diferenciación entre “dinero ilegal” también conocido como “dinero sucio,” que es el que se origina en actividades delictivas per se y cuya legitimación ulterior se denomina ‘reciclaje’ o ‘lavado’, con las nociones de “fondos contaminados” o “dinero negro” que procede de actividades productoras lícitas, con la consiguiente evasión de los efectos tributarios y a cuyo proceso de legitimación se alude con el nombre de ‘blanqueado de dinero’. Entonces, para ubicarnos de una vez, a partir de los hechos probados y de la sentencia absolutoria firme de M. por los delitos de extorsión, homicidio, incendio, etc., cuya base fáctica no puede usarse en otro asunto sin contravenir el principio de cosa juzgada, aquí estamos frente a operaciones de ‘blanqueado’ de ‘dinero negro’ o ‘contaminado’ y no frente al primer fenómeno. Aunque se menciona el tema de organizaciones criminales, los hechos no pueden juzgarse al amparo de la normativa nacional que regula la delincuencia organizada (tanto en la ley como a través de la ratificación convencional) pues ésta no se había aprobado para entonces y, como si eso fuera poco, el hermano del encartado fue absuelto, en firme, por los restantes delitos alusivos a ese tema (ver documento 904 del legajo de prueba 3 aportado por la defensa, traducción oficial, en folio 113). Es importante recalcar esto porque, inclusive, la fiscal, en la audiencia oral celebrada en este despacho, hizo referencia a los otros delitos, lo que constituye, a lo menos, una lamentable omisión de su parte, máxime si se tiene en cuenta que fue la misma fiscal que asistió al debate e inmedió la prueba, por lo que el deber de objetividad que le asiste (artículo 63 del Código Procesal Penal) obligaría, a lo menos, a dejarlo así mencionado, lo que, no solo no hizo, sino pretendió desconocer con la sola referencia a la imputación fiscal norteamericana; 2)- el encartado fue acusado por recibir dinero de su parte, proveniente de esas actividades e invertirlo luego; 3)- se tuvo por demostrado que M., el hermano del encartado, transfirió al país, entre 2002 y 2004, poco más de dieciséis millones de dólares, dejando algunas sumas a su nombre y otras en las cuentas del aquí endilgado a quien, el 17 de julio de 2000, le dio poder generalísimo sin límite de suma para la administración y disposición de sus bienes. Con parte de ese dinero, el 03 de octubre de 2000, se constituyó un fondo de crecimiento en dólares en el Banco de Costa Rica y, aproximadamente cuatro millones de dólares de aquella suma se transfirieron, el 06 de agosto de 2004, fecha en que fue detenido el hermano del encartado en Estados Unidos. El 12 de agosto de 2004 el imputado hizo la redención de aquel fondo, trasladando los dineros a cuentas a su nombre, no siendo sino hasta después de 2007 en que XXXX empezó a invertir parte de ese dinero en la adquisición de diversos tipos de bienes muebles o inmuebles, que inscribió tanto a su nombre como de sociedades en donde él figuraba como principal accionista.           Relacionando los hechos acusados y acreditados con el recuento normativo efectuado atrás, debe decirse, entonces, que cualquier evento de esa acusación, referente al dinero adquirido, administrado y dispuesto proveniente de la venta ilegal de tabaco, que se le atribuya al encartado anterior al 10 de enero de 2002 es atípico. En tal condición está el lapso que inicia en el año 2000 y hasta esa data, pues nunca se le acusó que ese dinero proviniera de delitos relacionados con drogas o estupefacientes, únicos delitos que, para entonces, podían configurar la base del lavado, sino que la atribución es la actividad del tabaco y su venta libre de impuestos que es lo que, en definitiva, debe ser valorado en este caso. Como ya se dijo, por los restantes delitos, el hermano del acusado fue absuelto en firme y el ilícito de tenencia de una sola arma de fuego sin permiso, no es un hecho apto para generar la legitimación de capitales, aunque tenga un amplio rango punitivo en el país de origen que permitiera considerarlo ‘delito grave’, pues carecería de relación causal con la obtención del dinero que se pretende legitimar. Ello, se insiste, entratándose de una sola arma, pues podría ser distinto de aludirse a todo un arsenal, que supone su comercialización ulterior, lo que escapa a la hipótesis fáctica de este asunto. Asimismo, dado que los últimos hechos acreditados suceden en el 2007 (en que dispone de los bienes), no es posible aplicarle al encartado la normativa posterior, es decir las reformas introducidas mediante la Ley N° 8719 de 4 de marzo de 2009, que modificó el contenido del numeral 69 de la Ley Nº 8204, y que señaló que la legitimación de capitales podía provenir de cualquier delito sancionado con prisión de cuatro años o más, sin importar si ese era, o no, el extremo mínimo de la sanción, sino bastando que estuviera dentro del rango punitivo, pues esa es una norma posterior, más perjudicial. En otras palabras, la ley aplicable a los hechos sucedidos luego del 10 de enero de 2002 —todos los restantes acusados— es la que expresamente señala que ‘delito grave’ es aquel que tiene una pena mínima de cuatro años. Por eso, no es de recibo la afirmación contenida en la sentencia de instancia según la cual "...En virtud de la vigencia de las normas en el tiempo que prevé el Código Penal, la norma aplicable a los hechos bajo examen es la vigente desde el año dos mil dos hasta el año dos mil cuatro, es decir la que  vincula los bienes que se legitiman con un delito grave, sin que a ese concepto de gravedad se endose una pena" (cfr. folio 935; el destacado se suple) pues, si bien se seleccionó correctamente la ley aplicable, no se analizó ésta en su integridad, es decir, en relación con el artículo 1 de esa misma normativa, en donde sí se vinculaba la gravedad delictual a un monto de pena que, inclusive, el legislador estableció expresamente que debía ser el extremo mínimo de cada tipo penal. Extraídas las dos conclusiones anteriores, hay que agregar que todo el razonamiento del Tribunal, considerando como delito previo la evasión de impuestos en los cigarrillos (y no la posesión de arma que, se insiste, carece de vínculo causal con el hecho que nos ocupa; ni los otros hechos por los que fue enjuiciado y absuelto el hermano del encartado) se basó en que: "...tratándose del delito de contrabando que señala, cuya pena máxima es de cinco años, sí cumple con el requisito de tener una pena máxima superior a cuatro años. En criterio del Tribunal la norma que corresponde en nuestro ordenamiento para cumplir con el Principio de la Doble imputación, es el artículo 92 de la ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971, Código de Normas y Procedimientos Tributarios que sanciona con una que corresponde al delito que se le atribuyó en los cargos atribuidos a R. desde el año (sic) es decir que el dinero proveniente del contrabando de cigarrillos atribuido a R., proviene de un delito grave que también está contemplado en el ordenamiento costarricense, por lo que el argumento del señor defensor en el sentido de que no se cumple con el Principio Convencional de la doble imputación no es admisible; y al contrario el Tribunal considera como un hecho demostrado ciertamente que el dinero remitido al Banco de Costa Rica por R., se originó en un delito grave contemplado por el ordenamiento penal costarricense" (cfr. folio 936, el destacado es suplido). Nótese cómo las mismas juzgadoras y el juez de instancia señalan que la conducta de M., en Estados Unidos, tiene su equivalente, en la legislación costarricense, en ese delito, el cual tiene una sanción máxima, no mínima, superior a los cinco años, lo que implicaría que no se dé el requisito mencionado pues, como se dirá, la sanción mínima abstracta es inferior a los cuatro años, nada de lo cual mencionó el a quo. Tampoco el Tribunal de instancia hizo algún análisis de si el hecho de M. podía considerarse ‘grave’ en la legislación norteamericana, es decir, si allá estaba sancionado con pena mínima abstracta de cuatro años, lo que era importante a los efectos de la referida doble incriminación. Recuérdese que, por la premura investigativa nacional, el proceso derivado avanzó más rápidamente que la causa base y, a la fecha de esta decisión, no hay constancia oficial de que, en Estados Unidos de Norteamérica, se le haya impuesto a M. una pena por ese hecho del que, además, se desconoce si es un 'delito grave' en los términos definidos por nuestra normativa. Para solventar ese tema, no basta que se diga que M. el hermano del encartado, mientras se desarrollaba paralelamente el proceso nacional, específicamente el 16 de julio de 2012, fue encontrado culpable de la tenencia ilegal —es decir, sin pago previo de impuestos— de cigarrillos, en Estados Unidos, ocasión en que la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, acogió un recurso gubernamental contra el pronunciamiento del juez Hurley de la Corte Distrital para el Distrito Este que, a su vez, en enero de 2010, había desestimado la condena de jurado que aquel había recibido, en mayo de 2008. Y no basta, porque los testigos refirieron que aún resta por imponérsele una pena. Si bien la sentencia mencionó que: "La pena a imponer por este delito (…) según indica Leonardo podría ser de hasta 20 años de prisión" (ver folio 897) nada se dijo sobre los límites mínimos que, en la legislación de ese país, podría tener esa sanción, que aún no ha sido impuesta, lo que es altamente relevante, como se verá. Tampoco se aportó prueba alguna sobre los alcances de la legislación extranjera lo cual, conforme lo determina el artículo 30 del Código Civil (aplicable a esta materia por así disponerlo el numeral 14 de esa misma normativa) que señala: "El que funde su derecho en leyes extranjeras deberá probar la existencia de éstas" debió hacerse, por tratarse de normativa extranjera que le compete probar a la parte que la usa que, en este caso, es el Estado costarricense a través del ente fiscal, dado que el encartado está protegido por su estado de inocencia constitucional (artículo 39 de la Carta Magna). Aún más, si se analiza la declaración que sirvió de base a esa información del Tribunal, es decir, la rendida por Di.. (ver folios 850 a 855), abogada asistente en Estados Unidos, se tiene que ella refirió, en concreto, sobre este tema, lo siguiente: "Soy asistente de abogado en los Estados Unidos, soy responsable de representar al Gobierno en casos civiles y penales (...)mi puesto es similar a un fiscal pero a nivel federal, investigamos delitos federales, el fiscal está a nivel estatal(...) al señor M. se le acusa por formar parte de esta organización, además cometió crímenes violentos para ayudar en esta negociación(...) el juicio duro (sic) hasta mayo de 2008, el jurado lo encontró culpable de la conspiración que estaba basado en el contrabando de cigarrillos, también de tener armas en posesión de él, los otros cargos el jurado lo encontró no culpable, después de que el jurado dio el veredicto, en el sistema estadunidense (sic) el imputado puede solicitar que se le elimine el cargo (...) el juez había desechado el asunto relacionado a la conspiraciónòn (sic), cuando se le dio la sentencia lo único que quedaba era el cargo por la portación (...) el Juez Hurley elimino (sic) el veredicto diciendo que no era culpablede la condena de contrabando, los Estado (sic) Unidos llevaron esta decisión a una corte más alta, nuestros procedimientos se llevan a cabo en la Corte de Distrito, la apelación fue en la Corte de Apelaciones, en julio de este año la Corte de Apelación anulo (sic) el veredicto del Juez Hurley y la decisión se obtiene en el mes de julio de 2012, se reinstauraron los cargos que se le hacen en el contrabando, todavía no se le ha dado una sentencia nueva, pero él va recibir esta sentencia en los hechos de contrabando,esta decisión del juez establece a M. como culpable del delito de contrabando, esta decisión confirmo (sic) la decisión del jurado, no hay un juicio nuevo simplemente se reinstala lo que el jurado estableció en mayo del 2008, todavía no se ha hecho la sentencia, lo que él enfrenta es una pena de hasta veinte años de prisión(...) De hecho esta causa no es en la ciudad de Nueva York, en la ley federal hay una ley que se refiere al contrabando es la Ley CCTA, bajo la ley federal es un delito poseer cigarrillos que no pagan impuestos, en la época de la causa era tener más de 360 mil cigarrillos, el no pagar impuestos de los cigarrillos los hace ilegal poseerlos, la posesión de cigarrillos que no hayan pagado el impuesto es el contrabando, el acto de contrabando es de hasta 5 años, pero en el caso del señor M. a él se le acuso (sic) de la extorsión y parte de la extorsión era el contrabando, en el delito pendiente la pena será por la extorsión, se llaman actos que se refieren al crimen(...) los delitos donde el jurado declaro (sic) inocente a M. estas causas no se pueden apelar más, pero creo que el Juez Hurley consideraría el robo y el asesinato como parte de la conspiración, hay leyes en Estado Unidos y Nueva York por evasión de impuestos" (se suplen los destacados). Es decir, la testigo parte de especulaciones propias y no refirió, pues nadie la inquirió sobre el particular, sobre los límites punitivos del delito de contrabando, mencionando, a partir de su posición dentro del proceso penal de ese país, dos montos punitivos muy distintos: de cinco y hasta de veinte años, pero sin indicar el mínimo abstracto previsto en la norma, que es lo que requiere la nuestra y aludiendo a hechos, por los que el encartado fue absuelto, como si hubiera sido condenado, aspectos que no solo dicen de su credibilidad sino de la imposibilidad de uso de su testimonio para acreditar lo que se echa de menos en nuestro medio, desde que se violentaría el principio de cosa juzgada. En efecto, si es válido en Estados Unidos de Norteamérica usar las circunstancias de absolución de una persona como hechos relevantes para imponerle una pena por otro delito, no puede decirse lo mismo en Costa Rica, en donde el numeral 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (no suscrita por aquel país) señala: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos" de modo que el monto de pena abstracto a imponer no podría considerar agravantes derivadas de conductas por las que él fue absuelto. En todo caso, la referencia que hicieron las juezas y el juez, ya se dijo, fue solo a si el hecho equivalente, en Costa Rica, era delito grave y asumieron que sí, aludiendo a una pena máxima de cinco años. Empero, ese dato, arriba subrayado en lo transcrito, parece obedecer a un error del órgano de instancia, ya que el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (modificado por el numeral 2º de la ley Nº 7900 de 3 de agosto de 1999 y antes de la reforma por el artículo 1° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria", posterior y más perjudicial), refería:Artículo 92.- Inducción a error a la Administración Tributaria. Cuando la cuantía del monto defraudado exceda de doscientos salarios base, será sancionado con prisión de cinco a diez años quien induzca a error a la Administración Tributaria, mediante simulación de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra forma de engaño idónea para inducirla a error, con el propósito de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio patrimonial, una exención o una devolución en perjuicio de la Hacienda Pública. Para los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse que: a) El monto defraudado no incluirá los intereses, las multas ni los recargos de carácter sancionatorio. b) Para determinar el monto mencionado, si se trata de tributos cuyo período es anual, se considerará la cuota defraudada en ese período; para los impuestos cuyos períodos sean inferiores a doce meses, se adicionarán los montos defraudados durante el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del mismo año. En los demás tributos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los conceptos por los que un hecho generador es susceptible de determinación. Se considerará excusa legal absolutoria el hecho de que el sujeto repare su incumplimiento, sin que medie requerimiento ni actuación alguna de la Administración Tributaria para obtener la reparación. Para los efectos del párrafo anterior, se entenderá como actuación de la Administración toda acción realizada con la notificación al sujeto pasivo, conducente a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias referidas al impuesto y período de que se trate" (el destacado es suplido). Es decir, esa normativa sí contemplaba, como pena mínima, la de cinco años de prisión, lo que denota un error en la fundamentación de lo transcrito en la sentencia de instancia (pues se menciona ese monto como pena máxima) pero, también, una omisión desde que, como bien lo señala el impugnante, no solo no existe motivación sino, peor aún, prueba alguna, ni pericial ni de otra índole, que refiera cuál era el monto de lo dejado de pagar al Gobierno de Estados Unidos por impuestos, que es lo único ilícito de ese dinero (y no la totalidad de los ingresos surgidos de las ventas de los cigarrillos), sin que pueda presumirse (en contra del principio de inocencia) que lo sea todo el dinero transferido, desde que la venta de tabaco o cigarrillos, como toda actividad comercial, alguna ganancia genera, pagados los impuestos, a más de que, según se estableció con la misma declaración de D. C.  (ver folio 854) y de E. (folio 872) el dinero transferido por M. también provenía de otras diversas actividades que él tenía en tal país. Llegados a este punto, es preciso señalar lo polémico que resulta, en el derecho comparado, el considerar la evasión fiscal como delito previo. Al efecto se ha referido: “La voracidad fiscal de los Estados desarrollados, especialmente de los europeos, ha impuesto un deslizamiento paulatino y perverso del delito de blanqueo de capitales desde su sentido originario estricto, es decir, desde la pretensión de perseguir penalmente la legitimación de bienes procedente de determinadas actividades delictivas –el narcotráfico, la corrupción y el crimen organizado, sobre todo- hasta la de servir como instrumento de control y recaudación fiscal (…) se ha llegado al punto de admitir que basta para cometer el delito de blanqueo de capitales con que los bienes procedan de cualquier delito –que no tiene que ser siquiera grave- (…) y, además, que no es necesario que los bienes procedan de una actividad delictiva previa que se comporte como causa o fuente de su obtención, sino que basta que éstos no hayan sido objeto de la tributación correspondiente para poder ya someterlos al régimen penal del blanqueo de capitales. Esta forma de entender el delito (…) es político criminalmente incoherente y técnicamente inconsistente, pues (…) no solo ignora la razón político criminal de ser de estos delitos y convierte en delincuentes blanqueadores a una gran parte de la población, confirmando así, por cierto, la ineficacia preventiva de estos tipos penales, sino que, además, se basa en una interpretación contra legem de la exigencias típica de que los delitos objeto de blanqueo tengan un origen delictivo (…) La base técnica y político criminal de los tipos de blanqueo de capitales es que el elemento típico ‘bienes que tienen su origen en un delito’ (…) significa que la causa de la obtención de los bienes es un delito previo, es decir, anterior a su obtención y que, por tanto, el blanqueo no tiene por objeto los bienes que, una vez obtenidos lícitamente, se sustraen simplemente al cumplimiento de sus obligaciones fiscales, porque estos bienes no ‘tienen su origen en un delito’ y, además, suelen ser patrimonialmente indiferenciables de los que han sido objeto de tributación. Lo técnica y político criminalmente decisivo para la tipicidad del blanqueo es, pues, que el origen de los bienes, esto es, la causa de su obtención, sean delitos base –el narcotráfico, el cohecho, el secuestro…- distintos del fraude fiscal, porque el fraude fiscal en sí mismo no genera los bienes, no es el origen de los bienes, sino que, simplemente, oculta a la Hacienda Pública los bienes obtenidos lícitamente” (Cfr. GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales. Cuadernos de Política Criminal Nº 91, 2007, págs. 72 y 74. También en la siguiente dirección electrónica de la Universidad Externado de Colombia: www.revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/.../98). Discusión que es recogida por la doctrina nacional en los siguientes términos: "...las legislaciones de algunos países como España [En España la ley del 2010 (...) admite expresamente que la cuota tributaria defraudada, puede constituir objeto material del blanqueo de capitales] como Alemania declaran expresamente que las ganancias generadas por un delito fiscal pueden ser un hecho precedente para el delito de blanqueo de capitales. En Francia, Bélgica e Italia ha sido la jurisprudencia la que ha dicho que el delito fiscal puede ser hecho precedente en el blanqueo. En Suiza ha sido la doctrina (...) Parte de la doctrina española [Gómez Benítez (...) Cobo del Rosal/Zabala López Gómez (...) Quintero Olivares] cree que el delito de defraudación fiscal no puede ser un hecho previo para el delito de legitimación de capitales, porque la cuota que debe pagarse por concepto de impuestos no se origina ni tiene su origen en un delito, sino que los impuestos fueron adquiridos lícitamente por el autor (...) Agrega Choclán Montalvo que el delito de defraudación fiscal es un delito de omisión, siendo que los delitos de omisión no pueden ser hechos previos (...) porque no se puede establecer una relación causal entre la acción omitida (el pago de los tributos) y los bienes ya incorporados al patrimonio del sujeto en virtud de un hecho previo anterior no constitutivo de delito. De acuerdo a este autor no podría recurrirse a la causalidad hipotética en el sentido de considerar ilícita por la circunstancia de que si hubiera realizado la acción debida (el pago de los tributos), la parte del patrimonio afecta al cumplimiento de la obligación no formaría parte del patrimonio del sujeto activo. De acuerdo a esta tesis, la ganacia (sic) de una actividad lícita no se convierte en ilícita por la sola circunstancia de que no se tribute sobre ella o porque ella se oculte para no pagar tributos (...) El artículo 174 del Código penal ruso (en vigencia desde 1996), partiendo de la tesis de que el obligado a pagar impuestos se haganado sus recursos lícitamente, considera que no hay lavado de activos en el caso de que el hecho previo sea una defraudación fiscal, porque no hay recursos que provengan de un delito" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 83-85; se suplen los destacados). El último autor aborda el tema, para la legislación nacional, considerando que debe distinguirse entre defraudación fiscal y retención de tributos cobrados y no entregados al Fisco, pero concluye indicando: "El monto de los impuestos defraudados es una cantidad de dinero que es una proporción que se aplica sobre la base imponible (gravamen). Es cierto que el agente, producto de su defraudación, no recibe nada, sino que deja de pagar la cuota tributaria que le corresponde. Pero esta cuota tributaria no pagada en virtud de la defraudación fiscal, que se mide en dinero, es objeto apto para el delito de lavado" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, pág. 87). De esas posturas se evidencia que la solución no es, entonces, pacífica y fue absolutamente soslayada en el pronunciamiento de instancia, a pesar de que la fórmula típica nacional es muy similar a las comentadas por los autores extranjeros al prever que los bienes “…se originan en un delito grave” sin que, entonces, la obtención de los bienes haya sido el delito fiscal, sino la actividad de venta de tabaco, aunque las ganancias por ello se hayan visto magnificadas por el no pago de aquellos tributos, lo que es cosa distinta. Pese a lo anterior, aunque se aceptara que un delito fiscal puede ser 'hecho previo' para la legitimación de capitales, siempre se requeriría no solo que el delito fiscal tenga, en Costa Rica, una pena mínima abstracta de cuatro años (según la legislación que estamos aplicando, que no es la misma comentada por el profesor costarricense) sino que, en tal tesitura, se especifique si la cuota fiscal, dejada de pagar en cada período fiscal, supera el monto de salarios base que posibilitan esa pena. Al modo de ver de este Tribunal, sin descartar del todo las sesudas objeciones dogmáticas arriba referidas, lo que plantean los delitos tributarios previos como base para la legitimación de capitales, son otras cuestiones: por un lado, de tipo probatorio, para distinguir el flujo neto de capital transmitido, en su mayor parte proveniente de un a actividad lícita, de la cuota —ilícita— que se debía tributar, distinción que no se hizo en este caso y, por el otro, referente a la forma en que se reconstruye, a posteriori, el dolo del sujeto activo, dada la actividad lícita general que origina el capital sobre el que no se pagaron los tributos: “El problema (…) no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente (algo que en principio ocurrirá en todos los casos en los que lo obtenido sea dinero, bien fungible por excelencia). El contribuyente responde de la deuda tributaria con todos los bienes de su patrimonio (igual que en las insolvencias punibles), pero es prácticamente imposible determinar qué bienes son los que resultan contaminados. Lo que no es admisible es la teoría del contagio total, según la cual todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado. Ello sería excesivo y desproporcionado. Cualquiera que realizara negocios con él estaría cometiendo un delito de blanqueo de capitales, si concurrieran todos sus elementos, especialmente los subjetivos (conocimiento del origen, o imprudencia en el momento de la recepción). En toda relación de causalidad es necesario que la causa preceda al resultado, en este caso se requiere que el delito fiscal preceda en el tiempo a la cuota tributaria que constituye el objeto material del delito de blanqueo de capitales. No hay problema cuando se puede determinar de forma segura el momento de realización del delito que genera los bienes blanqueados; por ejemplo, si se trata de un tráfico de drogas en el que se puede determinar el momento de la venta y la cuantía obtenida. Ahora bien, el delito fiscal presenta unas peculiaridades que pueden generar dificultades prácticas de difícil solución. El momento de contaminación de los bienes integrantes de la cuota tributaria defraudada se producirá cuando vencen los plazos administrativos establecidos para declararlos a la Administración tributaria. Hasta que no finalizan los mismos, existe un período de tiempo durante el que no es posible determinar si existe o no. Así lo indica CAMPOS NAVAS, Daniel, “Lavado de dinero y delito fiscal. Posibilidad de que delito fiscal sea el delito precedente al de blanqueo”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 5, 2005, págs. 1402-1410. En el mismo sentido, LOMBARDERO EXPÓSITO, Blanqueo de capitales, cit., pg. 163 (…) LÖWE-KRAHL,“Geldwäsche”, cit., nm. 28. Así GIL PECHARROMÁN, “Delito fiscal y blanqueo: dos sanciones para una actuación”, cit., pg. 5.” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica. 13-01, 2011. También en la siguiente página de internet: http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf). En este asunto, ya se dijo que no hubo ninguna prueba que estableciera los años específicos en los que produjo cada suma de dinero y en que se omitió el pago del tributo, lo que era necesario porque nuestro tipo penal hace referencia a salarios base, que son cambiantes anualmente y, entonces, era necesario determinar el año de cada flujo dinerario y lo que de éste era exclusivo de la evasión (es decir, excluir las ganancias lícitas), para hacer la adecuación típica paralela, sin que eso ni se efectuara en la sentencia de instancia ni, peor, aún, se acreditara. Aún más, el Tribunal tomó todo el dinero ingresado al país, sin hacer división alguna por período, lo que hizo que contabilizara montos ingresados cuando esa conducta no era delito, es decir, antes de 2002 pues señaló: "...el dinero enviado por R. desde el año dos mil a sus cuentas en el Banco de Costa Rica y en agosto de 2004 a la cuenta en ese mismo banco del acusado XXX era producto de la venta de cigarrillos sin impuestos, que es un delito federal en ese país" (cfr. folio 936). En otro giro, primero debió separarse lo ingresado antes del 10 de enero de 2002, pues todo ese dinero no podía considerarse producto de una legitimación de capitales, aunque se originara en un delito, habida cuenta que, hasta esa fecha en nuestro país solo podían ser típicos de esa conducta, los bienes, en sentido amplio, provenientes de narcotráfico y ya se ha visto que no era este el caso. Luego, de todo el dinero ingresado a partir del año 2002, debía establecerse cuánto ingresó en cada período anual, pues ello era necesario a los efectos de determinar los cambios anuales de cuantía para hacer la adecuación típica a ese delito, en caso de superar los salarios base referidos y, finalmente, acreditarse, indubitablemente, la proporción que de esos dineros era producto de la evasión de impuestos, y cuál no, para ver si aquellos superaban la exigencia típica costarricense de que ascendieran a cierta cuantía dado que era solo esa proporción la que permitía hacer el encuadre típico. Nada de eso se elaboró en sentencia y, mucho menos, hay prueba del monto dejado de pagar por impuestos: “…el delito fiscal difiere bastante de otros delitos previos del blanqueo (por ejemplo, el tráfico de drogas). Las peculiaridades del mismo van a exigir una actividad probatoria muy intensa, para que pueda afirmarse la existencia de una cuota tributaria no pagada que supera la cuantía fijada en el Código penal. A diferencia de lo que considera la jurisprudencia respecto de los delitos de tráfico de drogas, en el delito fiscal sí va a ser necesario acreditar el acto delictivo concreto que genera los bienes blanqueados. Y es que la comisión de un delito fiscal requiere probar de manera específica varios elementos típicos de carácter temporal y personal. Recordemos que se ha de constatar la existencia de la cuota tributaria defraudada dentro de unos plazos temporales estrictamente fijados (…) Acreditar estos períodos temporales es esencial para la existencia del delito fiscal. Y hacerlo con claridad porque como sabemos la cuantía deberá determinarse en atención a cada tributo y período impositivo, sin que puedan sumarse las diferentes cuantías, inferiores al mínimo (…) para convertir en delito lo que no son sino infracciones administrativas…” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, España, 2012, págs. 426-427).      Pero, como si lo anterior fuera poco, resulta que, como bien lo señalan los recurrentes, no se contempló, que no era aquella ley la que permitía hacer la doble incriminación. El Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en su artículo 1º refiere: "Campo de aplicación. Las disposiciones de este Código son aplicables a todos los tributos y las relaciones jurídicas derivadas de ellos, excepto lo regulado por la legislación especial" (se suplen las negritas). Los hechos previos que se le reprochan a M. en Estados Unidos, aluden al contrabando, es decir, el haber entrado en posesión ilícita de cigarrillos, sin pagar los tributos previos. Refiere al respecto la sentencia de instancia: "En el año 2000 la Fiscalía del Distrito Este de Nueva York, inició una investigación formal contra R., por violaciones a la Ley Sobre Organizaciones Corruptas Criminales (Ley RICO), teniendo como base una venta ilegal de cigarrillos, los cuales eran vendidos sin el previo pago de los impuestos(...)se encuentra procesando a Morrison por violaciones a la Ley Sobre Organizaciones Corruptas Criminales e Influidas por Organizaciones Criminales (Ley Rico), surgidas de su control sobre un negocio de distribución de cigarrillos libre de impuestos, y que funciona en una reserva indígena ubicada en la Reservación P. Estado de Nueva York. En ese lugar, se ubica la empresa P. P. Smoke Shop, que vende grandes volúmenes de cigarrillos libres de impuestos, esto a nivel nacional y a través de la página de internet www.smokersden.com. Se indica también, como la reserva indígena es hogar de la Tribu …, reconocida por el Estado de Nueva York, aunque no por el Gobierno Federal, al ser C. esposa de R. indígena estadunidense miembro de la Tribu.., y viviendo en la Reservación P., tiene derecho a operar la tienda de cigarrillos a lo interno de la Reservación, no así M. (...)Esta información, además se cruza y coincide con el documento identificado como “Introducción de todos los cargos” (...) En dicho documento el Gobierno Federal, establece como P. P. fue una sociedad formada bajo las leyes de Estado de Nueva York, con un lugar principal ubicado en 9 Squaw Lane, Mastic, Nueva York, y era una empresa que vendía cartones y empaques de cigarrillos que no evidencian el pago de impuestos y tributos aplicados por el Estado de Nueva York, además operaba a través en el sitio de internet smokersden.com, coincidiendo lo anterior, con la información suministrada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos al Gobierno de Costa Rica(...) la trascendencia de P.P. de cara a la actividad delictiva de M. Así las cosas, P. P. indicó la testiga L. era una empresa dedicada a la venta de cigarrillos sin impuestos, exención en el pago de los impuestos que suponía como limitación, el que los cigarrillos sólo podían ser vendidos al interior de la reserva, a sujetos indígenas, para su consumo personal, y no para le reventa. Además la empresa sólo podía ser operada por una persona indígena, siendo C., esposa de R., miembro de esa comunidad indígena, por ello, era la persona autorizada para la venta de cigarrillos. Por su parte, el testigo P., declaro como (sic) en nombre de la Ciudad presentó un reclamo civil contra R. y C., pues la tiende P. P., vendía cigarrillos que no habían pagado los impuestos estatales, por ello eran cigarrillos muy baratos, al punto que la gente llegaba desde la Ciudad de Nueva York (a 125 millas de la reservación), compraban los cigarrillos sin impuestos, los cargaban en sus vehículos y los llevabande vuelta a Nueva York, para luego revenderlos en la tiendas de abarrotes, lo cual le generó a la Ciudad pérdidas importantes por los impuestos dejados de percibir. Además explico, como (sic) el negocio de M. se publicitaba por internet, por medio de periódicos, y se realizaban envíos de cigarrillos por correo, donde incluso a partir del seguimiento que se realiza sobre empresa, se llega a determinar como P. P. compraba millones de cartones de cigarros al año, los cuales no habían pagado los impuestos, y eran revendidos en idénticas condiciones, es decir sin el pago de impuestos exigidos por el Estado (...)Era P.P. unaempresa que vendía aquel producto sin impuestos, según E. (sic) al amparo de una ley que el Gobierno emitió -ley inexistente-, y donde los cartones de cigarrillos se compraban directamente a la distribuidora sin el sello de impuestos, luego se llevaban a la reservación, y eran vendidos por medio de P. P. sin el pago de impuestos, actividad de venta absolutamente ilegal al amparo de la ley federal y estatal, ello pues la comercialización de aquel producto, en todo caso no sólo era al interior de la reserva, o bien, a los miembros de la comunidad indígena, sino y así se entiende del testimonio de E., era una venta nacional (...) Lo explicado por P., se verá es avalado en el fallo de la Corte de Apelación, así las cosas, para la Corte de Apelación la CCTA, define que cualquier persona que de forma intencional envíe, transporte, reciba, posea, venda, distribuye o compre cigarrillos de contrabando viola la ley. Se define cigarrillos de contrabando, a una cantidad superior a los sesenta mil cigarrillos que no tenga evidencia sobre el pago de impuestos. Por su parte, la Ley Fiscal de Nueva York 471 analiza esta Corte, indica deberá pagarse un impuesto en todos los cigarrillos que se posean para la venta, debiendo asumirse que todos los cigarrillos dentro del Estado están sujeto a impuestos. También, la Corte analiza como a través de los años el Estado de Nueva York ha estado involucrado en un diálogo con los comerciantes indígenas norteamericanos al por menor, y con las Cortes Federales respecto de las posibilidades del Estado de Nueva York sobre imponer impuestos a la ventas de cigarrillos en la reservas, lo cual ha generado conflictos importantes, no obstante la inmunidad de la tribu impidió que el Estado demandara a los nativos norteamericanos que se negaran a pagar el impuesto, incluso cuando el Estado pretende adoptar medidas drásticas a efectos de lograr el pago de impuestos, como lo fue el interceptar y embargar los cargamentos de cigarrillos que iban dirigidos a la reservas indígenas, los nativos americanos se resisten, incurriendo en actos de violencia y disturbios civiles en las autopistas de Nueva York, lo cual, y así se infiere de la integralidad de esta resolución, propicio una política de tolerancia en cuanto al pago de impuesto sobre los cigarrillos vendidos en las reservas, no empero, la Corte de Apelación es clara y categórica, al establecer como la regulación contenida en la Ley Fiscal de Nueva York 471, siempre permaneció en vigor. Para la Corte, la política de tolerancia de ninguna forma señalo (sic)la elección del Estado de Nueva York de no aplicar sus leyes fiscales, sino que presentó una concesión del Estado asediada ante la difícil y peligrosa aplicación de la ley estatal, dados los complejos problemas jurisdiccionales y políticos que rodeaban las ventas de cigarrillos en la reservas, y lo volátil que resultaría los enjuiciamientos por contrabando" (cfr. folios 888 y siguientes).            O sea, no se le imputa (solo) el haber vendido cigarrillos y no tributar sobre las ventas, sino el haber obtenido los embarques de cigarrillos sin tener el sello (anterior a esas ventas) de que, a su vez, los distribuidores habían pagado los impuestos previos. Eso significa que, para la doble incriminación, no estamos hablando de lo que en nuestro sistema sería una evasión del impuesto sobre ventas, sino de la entrada en posesión del objeto, sin el pago, previo a la venta ulterior, de tributos. Es el equivalente, en nuestro medio, a los impuestos de importación o aduanales. Esa conducta está prevista, en Costa Rica, en una ley especial que, entonces, predomina sobre aquella normativa general, aunque concurran con otras transgresiones fiscales referentes al impuesto de ventas. Se trata de la Ley General de Aduanas Nº 7557 del 20 de octubre de 1995 (publicada en La Gaceta 212 del 08 de noviembre de 1995 y vigente para la fecha de los hechos acusados) que establece: "ARTICULO 1.- Ámbito de aplicación. La presente ley regula las entradas y las salidas, del territorio nacional, de mercancías, vehículos y unidades de transporte; también el despacho aduanero y los hechos y actos que deriven de él o de las entradas y salidas, de conformidad con las normas comunitarias e internacionales, cuya aplicación esté a cargo del Servicio Nacional de Aduanas" (las negritas se suplen) agregando el numeral 223: "Relación con delitos tipificados en otras normas tributarias. Si las conductas tipificadas en esta ley configuran también un delito o una contravención establecidos en la legislación tributaria, se aplicarán las disposiciones especiales de la presente ley siempre que esas conductas se relacionen con el incumplimiento de obligaciones tributarias aduaneras o los deberes frente a la autoridad aduanera" (el destacado es externo). Esta normativa estableció delitos aduanales: en un primer momento, desde su vigencia en 1995 y hasta el año 2003 y luego desde esa data, en que se produjo una reforma y hasta la fecha. Como al aquí encartado se le atribuyó, indebidamente, haber recibido dineros de su hermano, desde el año 2002, lo que ya se dijo que es una conducta atípica al surgir el capital de presuntos delitos ajenos al narcotráfico, hay que tener en cuenta, otra vez, los cambios legislativos operados en la legislación aduanal. Así, en el 2002 y hasta el 2003 resultaba aplicable la Ley General de Aduanas original y a partir de esta fecha y hasta el 2007 (en que se cierra el ciclo de los hechos acusados) regiría la normativa hoy vigente. La primera versión normativa (aplicable para el lapso enero 2002- agosto 2003) señalaba: "ARTÍCULO 214.- Delito básico. Será penado con prisión de uno a tres años y multa equivalente a dos veces el monto de los tributos dejados de percibir, con sus intereses y recargos, quien, mediante simulación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, eluda o evada total o parcialmente el pago de la obligación tributaria aduanera, siempre que el valor aduanero de las mercancías supere los cinco mil pesos centroamericanos. ARTÍCULO 215.- Casos específicos de defraudación fiscal aduanera. Incurrirá en las penas señaladas en el artículo anterior, siempre que el valor aduanero de las mercancías supere los cinco mil pesos centroamericanos: a) Quien, sin autorización del órgano competente, dé un fin distinto del dispuesto en la norma autorizante, a mercancías beneficiadas con exención o franquicia o que hayan ingresado libres de tributos. b) Quien, utilizando o declarando información falsa, solicite u obtenga un tratamiento aduanero preferencial. c) Quien, utilizando o declarando información falsa, justifique el cumplimiento de sus deberes, obligaciones o requisitos en su condición de beneficiario o usuario de un régimen o modalidad aduanera, para solicitar u obtener un tratamiento aduanero preferencial. d) Quien, simule, total o parcialmente, una operación de exportación o importación de mercancías o altere la descripción de algunas, con el fin de obtener en forma ilícita un incentivo de carácter aduanero o un beneficio económico. e) El funcionario, el empleado público o el funcionario de la fe pública, que falsamente certifique o haga constar que se satisfizo total o parcialmente un tributo. ARTÍCULO 216.- Agravantes. La pena será de tres a cinco años y la multa equivalente a tres veces el monto de los tributos dejados de percibir, con sus intereses y recargos, cuando, en alguno de los dos artículos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Intervengan en el hecho tres o más personas, en calidad de autoras. b) Intervenga en calidad de autor, instigador o cómplice, un funcionario público en ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo" (las negritas no pertenecen al texto original).Pero el artículo 1° de la Ley Nº 8373 de 18 de agosto de 2003 modificó esa normativa, por lo que la ley vigente en el otro lapso de hechos acusados (agosto de 2003 a 2007) se pronunciaba en estos términos: "Artículo 214.— Defraudación fiscal aduanera. Quien valiéndose de astucia, engaño o ardid, de simulación de hechos falsos o de deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, utilizados para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, eluda o evada total o parcialmente el pago de los tributos, será sancionado con una multa de dos veces el monto de los tributos dejados de percibir más sus intereses y una pena de prisión, de conformidad con lo siguiente: a) De seis meses a tres años, cuando el monto de los tributos dejados de percibir exceda de los cinco mil pesos centroamericanos y no supere los quince mil pesos centroamericanos. b) De uno a cinco años, cuando el monto de los tributos dejados de percibir supere los quince mil pesos centroamericanos. El monto de los tributos dejados de percibir, será fijado en sede judicial mediante ayuda pericial, de conformidad con la normativa aplicable. Artículo 216. —Agravantes. La pena será de cinco a nueve años de prisión y la multa equivalente a dos veces el monto de los tributos dejados de percibir más sus intereses, cuando en alguna de las circunstancias expuestas en el artículo 214 de esta Ley, concurra por lo menos una de las siguientes conductas o situaciones: a) Intervengan en el hecho delictivo dos o más personas en calidad de autoras. b) Intervenga, en calidad de autor, cómplice o instigador, un funcionario público o un auxiliar de la función pública aduanera en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo. c) Se hagan figurar como destinatarias, en los documentos relativos al despacho de las mercancías, personas naturales o jurídicas inexistentes. d) Se perpetre, facilite o evite su descubrimiento, mediante el empleo de violencia o intimidación. Artículo 220 bis. —Falsedad de la declaración aduanera y otros delitos de tipo aduanero. Será reprimido con prisión de dos meses a tres años: a) Quien introduzca mercancías en el territorio aduanero nacional mediante una declaración falsa relacionada con el régimen, la clasificación, la calidad, el valor, el peso, la cantidad y/o la medida de tales mercancías o por medio de un pago inferior de tributos a los que legalmente estaba obligado, o ambos. b) Quien, clandestinamente, ingrese mercancías en tránsito, sin pagar los tributos correspondientes. c) Quien transporte, almacene, adquiera, venda, done, oculte, use, dé o reciba en depósito, destruya o transforme, mercancía introducida al país eludiendo el control aduanero. d) Quien sustituya mercancías del depósito aduanero, de las unidades de transporte, de los estacionamientos transitorios o de las zonas portuarias." Nótese que bajo ninguna de esas leyes, la anterior o la posterior y bajo ninguna de las modalidades delictivas simples, se cumpliría el requisito del delito grave previo porque, en nuestro derecho, ninguna de esas conductas tenía, a la fecha de los hechos acusados, una pena mínima abstracta de cuatro años. La única excepción es la conducta agravada contemplada en el numeral 216 de la última legislación aduanera citada, pero no podría hacerse el encuadre de la doble incriminación bajo ese tipo penal porque M. fue acusado y sentenciado por una actividad individual, sin que se acreditara que actuara conjuntamente, con violencia o usando personas jurídicas inexistentes. Antes bien, cuando así se acusó, resultó absuelto en firme, sentencia ésta que es la única que tiene valor, sin que en nuestro sistema jurídico se puedan contemplar conductas sobreseídas para efectos punitivos de otros delitos. Para continuar con la cadena de omisiones, tanto probatorias como analíticas, tampoco reparó el Tribunal de instancia, al analizar el tema de la doble incriminación (aún bajo la normativa en que lo hizo), en lo referente a la prescripción de la acción penal en estos delitos, lo que era necesario porque, ya se adelantó, la vigencia de la acción penal es consustancial a la doble incriminación: “En opinión de un sector de la doctrina la prescripción del hecho previo del que provienen los bienes produce la ruptura de la conexión entre el bien y el hecho que lo origina. En el momento en que no pueda ser perseguido un delito por razón de su prescripción, quedarán descontaminados todos los bienes originados en aquél. No parece razonable, se alega, prolongar la procedencia delictiva más allá del plazo en el que el delito es perseguible. No es correcto sancionar a una persona por el blanqueo de bienes procedentes de un delito ya prescrito, cuyos responsables no van a poder ser sancionados penalmente. De lo contrario, se produciría una extensión desmesurada del tiempo durante el que los bienes tienen carácter contaminado, de manera que de no fijar un límite, como por ejemplo la prescripción del delito previo, seguirían manteniendo ese carácter indefinidamente” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, España, 2012, págs. 428-429). Y, en cuanto a ese tema, la legislación tributaria tiene normas especiales, diferentes a la del resto de la legislación procesal ordinaria. Así, en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (legislación bajo la cual el Tribunal de instancia hizo el encuadre de la doble incriminación), el plazo de la prescripción de la acción penal se fija en tres años en la mayoría de los casos y en cinco si la causa se basa en datos falsos en las declaraciones impositivas, agregándose: Artículo 52.- Cómputo de los términos. El término de prescripción se debe contar desde el primero de enero del año calendario siguiente a aquel en que el tributo debe pagarse.(...) Artículo 91.— Reglas de prescripción. La prescripción de los delitos tributarios se regirá por las disposiciones generales del Código Penal y las del Código Procesal Penal. (Ref. por Ley 7900 de 3 de agosto de 1999)” (el destacado no pertenece al texto original). Por otra parte, en la Ley General de Aduanas el plazo de prescripción de la acción penal es de cuatro años, según el numeral 62. Desde esta perspectiva, si M. fue detenido el 02 de agosto de 2004 y se le viene atribuyendo el envío de dinero a XXX desde mucho antes (aunque éste lo usara después), era imprescindible el análisis de cada flujo dinerario y de la cuota anual evadida, a los fines tanto de la tipicidad objetiva como de la vigencia de la acción penal según el cómputo de los plazos prescriptivos, nada de lo cual se hizo en la resolución de instancia ni, por no contarse con los datos contables anuales, se puede hacer ahora. Ya se dijo, también, que no se aportó ninguna prueba sobre las reglas jurídicas de punición, y mucho menos las de prescripción, para ese evento en Norteamérica. Eso bastaría para, aún bajo el primer encuadre típico efectuado por el Tribunal de instancia, que se dijo no era correcto, resolver el fondo de la cuestión lo que, con mayor razón puede hacerse con el otro encuadre referido. En definitiva, sin hacer mayores análisis y aceptando, inclusive, los hechos probados y el análisis probatorio y jurídico efectuado en la sentencia de instancia (que, se insiste, no es del todo acertado y, mucho menos, completo), no existiría tipicidad objetiva y ello implica que los recursos deban acogerse y absolverse, desde esta sede, al encartado, desde que a nada conduciría un reenvío, pues lo expuesto surge de un análisis jurídico y de ausencia de prueba que no puede hacerse llegar en este estadío procesal.

            §3. Elementos subjetivos del tipo:Por otro lado, cuando el numeral 69 de la Ley de Psicotrópicos, aplicable a los hechos, disponía: "Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave. La pena será de diez a veinte años de prisión cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores o sustancias químicas esenciales y delitos conexos" (el destacado es suplido), estaba exigiendo un dolo directo de primer grado. Es sabido que hay tres tipos de dolo: directo de primer grado; indirecto o directo de segundo grado, también conocido como de consecuencias necesarias y dolo eventual. En principio cualquier hecho doloso puede ser cometido por cualquiera de esas formas de dolo, salvo que en la legislación se establezca, expresamente, lo contrario. Así, el uso legislativo de las formas ‘a sabiendas’ o ‘sabiendo’ implica que se requiere un dolo directo: "Cuando el legislador emplea expresiones tales como 'a sabiendas' acentúa el lado cognitivo del dolo e implica respecto al elemento concreto para el cual requiere dolo directo de segundo grado (sic) renuncia a la punición por dolo eventual. Los artículos 69 de la Ley de Psicotrópicos (...) requieren 'el conocimiento' de que el objeto de interés económico proviene de un delito específico (...) Basta que el agente conozca las circunstancias fácticas que caracterizan el hecho previo. No es necesario que conozca las particularidades del hecho previo…" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 125-126, se suplen las negritas). En criterio del Tribunal, puede haber, en el texto transcrito antes, alguna confusión en la denominación de ese énfasis en el elemento ‘conocimiento’ (pues se señala que es un dolo directo de segundo grado, cuando es de primero, pues el de segundo grado es el denominado ‘dolo de consecuencias necesarias’ en donde no interesa tanto el conocimiento, sino que predomina la voluntad, cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El dolo. Editorial Juritexto. San José, 1999, págs. 268-270). Pese a esa diferencia terminológica, se coincide con dicho autor, y con un importante sector doctrinal citado en anteriores referencias, en que la expresión excluye otras formas de dolo (vgr. el eventual) y admite, solo, el directo que, definitivamente, no es una mera sospecha: “…el elemento cognitivo del dolo no es una mera sospecha sobre la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, ni tampoco, en el polo opuesto, exige la certeza al respecto (…) No es, por tanto, necesario para describir el dolo (…) acudir a afirmaciones incompatibles con la seguridad jurídica y con el concepto penal de dolo, como la muy frecuente en doctrina y jurisprudencia de que es suficiente el conocimiento de que los bienes ‘proceden de una actividad delictiva de modo genérico’ como si nuestro derecho penal fuera de autor y no de hecho (…) el dolo en el delito de blanqueo de capitales siempre tiene por objeto delitos y no actividades delictivas genéricas” (Cfr. GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales. Cuadernos de Política Criminal Nº 91, 2007, págs. 5-26. También en la siguiente página web: www.revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/.../98, págs. 76-77). Con esa advertencia, la doctrina señala que, por tratarse de un elemento normativo, ese dolo tiene dos sustratos, uno fáctico y otro valorativo: “El sustrato fáctico está integrado por los hechos constitutivos de una actividad delictiva. El autor ha de conocer aquellas circunstancias fácticas perceptibles por los sentidos, que han de servirle de base para valorar su carácter delictivo. Se trata, al igual que en los elementos descriptivos del tipo, del conocimiento de las circunstancias de hecho (…) El autor del delito de blanqueo ha de proceder a una valoración de los hechos que ha percibido. De tal valoración ha de derivarse que tales hechos constituyen una conducta delictiva” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, España, 2012, págs. 660-661). Esto es importante porque, desde el sustrato fáctico, la actividad desplegada por M. en Estados Unidos, de venta de tabaco sin impuestos a no indígenas, se hacía en forma pública, anunciándose por medio de una página por internet, con entregas a diversas partes de La Unión a través del correo postal de ese país, existían múltiples comercios de ese mismo giro en la misma reserva indígena y ninguna persona había sido, siquiera, procesada por tal actividad, según se desprende, de forma unánime, de la prueba oral recibida en el juicio. Ergo, desde el sustrato fáctico, XXX, quien había ido a trabajar con M. a ese negocio, no tenía ningún elemento ni siquiera para dudar de que se estuviera efectuando una actividad delictiva, máxime que los envíos de remesas se hacían a través de bancos, tanto de Estados Unidos como de uno estatal en Costa Rica, que suponen controles importantes para evitar el trasiego de dinero ilícito. Desde el sustrato valorativo tampoco surgen datos adicionales, pues si la actividad original era aparentemente lícita, no había ninguna razón para cuestionarse su ilicitud. Por otra parte, la doctrina insiste en que ese dolo debe estar al momento de la adquisición del bien, es decir, debe ser actual, sin que baste que esté en otros momentos: “El autor debe conocer el origen del objeto en el momento de su obtención. El conocimiento posterior ('dolus subsequens') no es penalmente relevante ('dolus subsequens non nocet') ni genera una posición de garante, conforme al artículo 18 cod. pen. La adquisición del objeto sin conocer su origen ilícito implica una adquisición de la posesión de buena fe, que excluye el delito de legitimación de capitales (...) no son delitos permanentes"(CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 125-126, se suplen las negritas). “El dolo ha de ser antecedente o concurrente en la acción. El subsiguiente es irrelevante…” (CALDERÓN CEREZO, Ángel. El marco jurídico del blanqueo de capitales: aspectos penales y administrativos. En la siguiente dirección electrónica: http://www.datadiar.com/actual/novedades_05/penal/blanqueo/d_may_02c.htm). “El dolo debe existir durante la realización del comportamiento, esto es, durante su ejecución. Por tanto, el dolus antecedents, es decir, un dolo anterior a la comisión, no es suficiente (…) al igual que el dolus antecedents, se admite que el dolus subsequens o dolo posterior al hecho, no es dolo en el sentido del Derecho Penal. De la exigencia de que el conocimiento correspondiente al dolo sea actual, se deriva que no tenga ninguna consecuencia jurídico-penal el conocimiento posterior a la realización de la conducta (…) Se trata de una mención expresamente recogida en el Convenio de Viena de 1988 que, en su artículo 3.c).i), se refiere a ‘la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno de alguno o algunos de los delitos tipificados…’ La misma referencia se contiene en los Convenios de Palermo (art. 6.1.b.i) (…) Es irrelevante desde el punto de vista penal si el conocimiento del origen delictivo de los bienes es obtenido con posterioridad a la realización de las acciones de blanqueo de capitales. Tiene plena vigencia (…) el principio dolus superveniens non nocet” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, España, 2012, págs. 662-663). Por ello no es aceptable que el Tribunal de instancia haya referido: "Si bien en el hecho quinto de la acusación, el Ministerio Público incluye la remisión de la cuenta de P.P. desde Estados Unidos de la suma de Dieciséis millones setecientos noventa y tres mil, novecientos ochenta dólares, a la cuenta de ahorro en dólares en el Banco de Costa Rica de XXX. Estos envíos según puede verse en el Apéndice N°4 del Informe No. 212-DEF-R-140-11 de la Sección de Delitos económicos y financieros del O.I.J., se iniciaron en octubre del año dos mil y se extendieron sin ninguna interrupción durante los años, dos mil uno, dos mil dos, dos mil tres hasta el 19 de marzo de 2004. Debe tomarse en cuenta, que a esa fecha no había sido detenido R. en Estados Unidos, por el cargo de contrabando de cigarrillos, y por ello no podría afirmarse con certeza que su hermano XXX conocía la ilicitud de ese negocio que generaba -en su totalidad- los fondos remitidos al Banco de Costa Rica. Por ser necesario el conocimiento acerca del origen ilícito de los fondos legitimados, a los efectos de la tipicidad del delito, el Tribunal ha debido considerar que el conocimiento en relación con esos envíos de dinero surge a partir de la detención de R. en Nueva York, el 2 de agosto de 2004, por lo que  sólo un depósito, el efectuado el seis de agosto de ese mismo año y recibido en la cuenta de XXX, se puede considerar teñido por el conocimiento de la ilicitud de su origen. Debe comentarse por ser de interés en este punto, que ese último depósito reviste condiciones diferentes en relación con todos los depósitos anteriores que pueden verse en el Apéndice 3 citado, a saber: el monto de cuatro millones cuatrocientos mil dólares supera con creces los anteriores cuyas cifras suelen oscilar entre los doscientos y los trescientos mil dólares -con excepción de un depósito efectuado por la operadora de fondos Lloyd de dos millones quinientos mil dólares en noviembre de dos mil dos- y representa una cuarta parte de todos los depósitos efectuados a lo largo de tres años y diez meses en esa cuenta de ahorros. Se diferencia de los depósitos precedentes en que el dinero no lo remite P.P., sino TMG.. La explicación de este cambio en el remitente surge de la temporalidad del depósito, cuatro días después de que se "hace oficial" con la detención de M., el carácter ilícito de su actividad comercial que realiza por medio de P.P. Sin embargo, la identidad de M. está presente también en este depósito, pues sus iniciales …, que según dijo el testigo El, imponía M. en todas sus pertenencias y negocios para que se identificaran con él, están en el nombre del depositante, de modo que no puede negarse que su origen está relacionado con M. y su actividad ilícita, conocida a ese momento por el imputado XXX. También considera el Tribunal que al momento de efectuar la redención de los fondos depositados por M. en el Banco de Costa Rica, diez días después de la detención de M., el imputado xxxx conoce el origen de los fondos y bajo ese conocimiento accede a borrar toda huella de las inversiones y actividad bancaria de su hermano en el Banco de Costa Rica, pues según se indica en el Informe No. 212-DEF-R-140-11 de la Sección de Delitos económicos y financieros del O.I.J, y puede verse al  folio 356 vuelto del expediente principal, hasta la suma de cinco mil ochocientos dólares depositados en una cuenta de M. fueron depositados, junto con el fondo por diez millones trescientos cincuenta mil, doscientos cuarenta y ocho dólares en la cuenta de ahorros de xxx para luego constituir un nuevo Fondo de Crecimiento en dólares a nombre de XXX en el Banco de Costa Rica. De concluirse entonces que todos los fondos remitidos por M. a su cuenta y  que constituyeron los dineros del Fondo en cuya redención participaron tanto M. como XXXX y los cuatro millones cuatrocientos mil dólares que fueron remitidos con posterioridad a la detención de M. provinieron de la actividad ilícita de contrabando de cigarrillos de M., situación que era conocida por XXX al momento de recibir y mantener en su cuenta esos fondos y al participar en la redención del Fondo de Crecimiento en dólares del Banco de Costa Rica" (cfr. folios 938-939, el destacado es suplido). Nótese que si bien las juezas y juez de instancia, inicialmente refirieron que no podía considerarse que el encartado supiera que todo el dinero que él recibió de su hermano, antes de la detención de éste en Estados Unidos, proviniera de un delito, inmediatamente después hacen surgir el conocimiento del dolo, ya no en la adquisición sino en la manutención, en su cuenta, de esas remesas, por la redención del Fondo y en las inversiones subsiguientes, con lo que quieren decir que si bien el encartado, al recibir el dinero, no tenía dolo (conocimiento del delito procedente), luego adquirió dicho conocimiento y es, por esa circunstancia sobreviniente, que le hacen el reproche, dicho así, retroactivo, lo que no es sino aplicar el tema del dolo subsecuente que, conforme a lo enunciado atrás, no es aceptable. Es cierto que el artículo comentado establece: "a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave..." por lo que podría decirse que el dolo puede estar en tres momentos: el de la adquisición, el de la conversión y el de la transmisión y que, en este asunto, las juezas y juez de instancia consideraron que, para una suma, estuvo desde la adquisición (pues fue traslada luego de la detención de M.) y, para las restantes, a partir de la conversión y la transmisión. Sin embargo, no pueden escindirse artificialmente las acciones pues, como ha quedado de manifiesto con la dogmática citada, los instrumentos internacionales de los que surgen esos tres momentos son enfáticos en exigir que el conocimiento del sujeto activo esté en el momento de la recepción de los bienes, no en los restantes momentos. Así, en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (aprobada por la ONU en la sesión celebrada el 19 de diciembre de 1988 en Viena, Austria y ratificada por Costa Rica en 1990), el artículo 3.1.c.i dispone: "Artículo 3 DELITOS Y SANCIONES. 1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: c) a reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico: i) la adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos" (se suple el destacado). En igual sentido se pronuncia la Convención de Palermo que refiere: "Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito" (se suplen las negritas). Ya se dijo que este instrumento no es aplicable aquí, por ser ley posterior, pero se menciona a los fines de evidenciar cómo, a pesar de ser extremadamente amplio en sus regulaciones, limita el dolo, de la tenencia posterior, a que éste estuviera presente al momento de la recepción del bien u objeto, por lo que ambas normativas se convierten en límites interpretativos de la ley promulgada como resultado de la suscripción de esa obligación internacional. Ergo, los tres verbos aluden a actos en donde haya dolo inicial en la recepción, sin que sea posible que un acto efectuado sin dolo, sin conocimiento ni voluntad de cometer el tipo objetivo, es decir, con buena fe, pase a convertirse luego, por el solo transcurso del tiempo, en un hecho ilícito desde que, en tales supuestos, la conversión y transmisión son actos propios del ejercicio de los derechos de titularidad y posesión (originalmente de buena fe). En otras palabras, sería un absurdo jurídico considerar que si la persona recibió de buena fe, sin dolo y, posteriormente, llega a conocer el carácter ilícito del hecho del que provenía el dinero, se le exija o bien que entregue la cosa al Estado o que no haga ningún acto posesorio con ella. Ahora bien, esto conduciría a hacer una diferenciación (tanto para efectos de tipo objetivo y dolo, como a los del comiso) entre los dineros recibidos por XXX, antes de la detención de su hermano (recibidos sin dolo, y por tanto, no configurativos del tipo penal que nos ocupa) del recibido después. Es decir, habría que establecer el monto total de lo recibido por el encartado. A esto restarle lo recibido antes del 10 de enero de 2002 (en que no había tipicidad objetiva para el hecho). A lo que queda, restarle lo recibido antes del 02 de agosto de 2004 (fecha de detención de M. en Estados Unidos, que el Tribunal fija como aquella de la que surge el dolo), sumas esas que fueran recibidas sin dolo por el encartado y, por tanto no susceptibles, desde la tipicidad subjetiva, de ser delictivas. A lo que queda, es decir, aproximadamente cuatro millones de dólares, debería extraerse, por cada período anual (a los fines de la doble incriminación impositiva) lo dejado de pagar en impuestos pues solo esto (y no el resto de la ganancia) es lo que constituiría el delito. Esa suma resultante habría que demostrarse en qué períodos se obtuvo, para ver si es posible hacer la adecuación al tipo objetivo en Costa Rica, obviamente sin tomar en cuenta intereses u otras ganancias generadas en el país, sino solo el monto original resultante. Nada de eso se hizo y se optó por, en bulto, aludir a todo el dinero, sus intereses y demás, tanto para los efectos de la condena como, posteriormente, del comiso generalizado. Para hacer esto último, el Tribunal (obviando el anacronismo en que incurre al señalar que el párrafo que aplicará, de la ley Nº 8204, tiene su inspiración en el numeral 6 de la Convención de Palermo, ver folio 940, cuando ya se vio que la ley aplicable a este asunto es la de 2002 y que esta Convención, si bien fue adoptada en las Naciones Unidas en el año 2000, el país la ratificó hasta el 2003) opta por señalar que no son aquellos primeros verbos los que se aplican sino que: "Los hechos acusados, en criterio del Tribunal no encuentran adecuación en la primera parte del artículo 69 citado "Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico (...)" sino en la que se lee "o quien realice cualquier otro acto para encubrir el origen ilícito o para ayudar la persona que haya participado en las infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos (sabiendo que estos se originan en un delito grave)"(...) procederemos a descomponer el tipo penal (...) con la intención de relacionar cada parte del tipo con la conducta del imputado y las circunstancias del caso(...)Análisis de la Tipicidad Objetiva.Artículo 69 párrafo primero: "(...) quien realice cualquier  otro acto para encubrir el origen ilícito o para ayudar la persona que haya participado en las infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos." A.- Quien realice cualquier otro acto.- El verbo que define la acción típica es realizar cualquier otro acto, en alusión a que no se trata de los (sic) acciones "adquiera, convierta o transmita "que preceden esta parte del párrafo primero del artículo 69. El Tribunal se decanta por esta forma verbal porque las conductas de XXX, que se han tenido por demostradas en el acápite correspondiente de esta sentencia, no están contenidas en esas formas verbales, sino que son de naturaleza bancaria en unos casos y en otros son actos dispositivos a partir de esos dineros recibidos por medio de operaciones bancarias de carácter transnacional. El análisis de los actos realizados debe iniciarse con los primeros que se dieron cronológicamente. i.- Recibir y mantener en su cuenta en dólares No. 230-0042636-9 del banco de Costa Rica dinero proveniente del comercio ilícito de cigarrillos de R. en la Reserva Indígena P. El 6 de agosto de 2004, se envió desde los Estados Unidos una transferencia de TGM, por la suma de cuatro millones cuatrocientos mil dólares a la cuenta aludida, y XXX los recibió y mantuvo depositados a su nombre, sabiendo que provenían de la actividad delictiva por la cual había sido detenido su hermano cuatro días antes en Nueva York.ii.- La Redención del Fondo de Crecimiento en Dólares y las operaciones subsecuentes.Cinco días después de recibirse en la cuenta de XXX  el depósito aludido, o sea el once de agosto de dos mil cuatro, R., envía a "J. C." su ejecutivo de confianza en el Banco de Costa Rica, que resulta ser el testigo de la defensa J. C. B. el documento que puede verse a folio 28 del Expediente Principal, donde le autoriza a transferir todos, en mayúscula, negrita y subrayado los fondos de su cuenta de inversión, y le indica que sin (sic) tiene alguna duda se comunique al teléfono móvil de XXX cuyo número incluye en la comunicación. En esta escueta manifestación de voluntad de M. se advierte la urgencia e inminente riesgo en que se encuentra permanencia de ese dinero en su patrimonio y sin restricciones, situación a la que responde eficiente, rápida y fielmente su hermano XXX, que un día después, el doce de agosto dirige una comunicación al Licenciado B, quien ha manejado hasta ese momento las inversiones de M. y las suyas en el Banco de Costa Rica, la redención de esos fondos y su depósito en la cuenta de ahorro en dólares de XXX, lo que se cumple escrupulosamente por parte del Banco. Una vez depositados los más de diez millones de dólares en su cuenta, XXX constituye otro fondo de crecimiento -esta vez a su nombre- por la suma señalada a la que se agregan cinco mil ochocientos dólares que permanecían aún depositados en la cuenta de ahorros de M. en Banco de Costa Rica, de modo que se deja cumplido el designio de M. de que ningún dinero permaneciera a su nombre en el Banco de Costa Rica y por ello fuera pasible de ser inmovilizado, por parte de las autoridades federales que lo habían detenido nueve días antes en Nueva York.iii.- Compra de  propiedades y bienes muebles.- En el Legajo 1 de la prueba ofrecida por el Ministerio Público, se incluye toda la información notarial y registral concerniente a las transacciones en virtud de las cuales, a partir del año dos mil siete y hasta noviembre de dos mil diez, XXX en su condición personal o a nombre de la sociedad … S.A. en la que tuvo participación mayoritaria, adquirió bienes muebles e inmuebles con el dinero enviado por R. M.. El Informe de laSección de Delitos Económicos y Financieros del O.I.J. No. 212-DEF-R-140-11, a partir del folio 343 y hasta el folio 346 vto. del Legajo Principal de esta causa, describe todos los bienes inmuebles que fueron adquiridos por XXXX, quien comparece en su condición personal y se hace con la propiedad de esos bienes, y en el apartado del estudio dedicado a la sociedad …, constituida por XXX y su esposa se indica que esta sociedad compró cinco fincas en la Provincia de Limón. Acerca del valor de esas adquisiciones, el Dictamen referido consigna que el valor de los bienes inmuebles asciende a la suma astronómica de un mil novecientos ochenta y dos millones seiscientos cincuenta y tres mil setecientos  cincuenta y seis colones. En relación con los bienes muebles su descripción e información notarial y registral puede verse en el Legajo de Prueba uno y en el Informe de la Sección de delitos Económicos y Financieros, en los anexos No.1 y No. 2 se consigna la descripción de esos bienes y el valor de ellos se fija en la suma de ciento sesenta y cinco millones, setecientos cuarenta mil colones, los del primer anexo y en el segundo anexo concerniente a embarcaciones se consigna un valor de Sesenta y cuatro millones doscientos ochenta mil, doscientos cincuenta y un colón, que suman en total, doscientos treinta millones, veinte mil doscientos cincuenta y un colón. Debe mencionarse que el tiempo en el cual se efectúa la adquisición de bienes inmuebles, entre 2007 y 2010, no es casual, sino que se debe relacionar con la situación del proceso judicial seguido por las autoridades criminales federales de los Estados Unidos, porque según dijo la testiga D. L. Fiscala Federal en ese caso, el Juicio en contra de M. se inició en el año dos mil siete, en octubre y se prolongó hasta mayo de 2008, y las propiedades se empiezan a comprar en julio de 2007. El Tribunal concluye de esta proximidad temporal entre el juicio y las adquisiciones de bienes inmuebles que el cambio en la situación procesal de M., que lo lleva a enfrentar un juicio federal, le impone la necesidad de no limitar el encubrimiento a las operaciones bancarias sino a diversificarse mediante la inversión inmobiliaria para alejar el patrimonio de M. aún más de su origen ilícito, se trata de una legitimación, -por decirlo de algún modo- de segundo grado , en que  el dinero legitimado se convierte en propiedades, con lo que se diluye el rastro del dinero, que ya no está solamente en el Banco de Costa Rica sino en diversas inversiones inmobiliarias" (cfr. folios 940 a 942; las negritas no pertenecen al texto original). Pero, aunque lo que se le atribuya sea el haber mantenido esos dineros en su poder, redimir los fondos y luego hacer las inversiones, resulta que el dolo debía estar al momento de la recepción del dinero, desde que eso es lo que privilegia, como se ha indicado, los diferentes instrumentos convencionales, aún posteriores y de más amplio alcance que la legislación aplicable a este asunto, aunque no sea la adquisición lo que se reprima, sino los actos posteriores.           También es evidente que no hay, en autos, ninguna prueba que permita establecer, ni en esta sede ni a través de un reenvío, esos rubros ni distinguirlos de los montos recibidos antes de que se diera la doble incriminación (para ponderar, también, el tema de la prescripción de la acción penal) como para hacer una diferenciación entre unos y otros, sino que ello requeriría una nueva investigación o la producción de prueba nueva la que, como se dirá, no es posible. Ahora bien, sin parar mientes en esos problemas probatorios referentes a la suma recibida por el encartado luego de la detención de su hermano (de la que, se insiste, no se determina qué monto de ella, si es toda o no, proviene de la evasión fiscal y cuál, de las ganancias, lícitas, de tal actividad) resulta que la construcción del conocimiento del dolo a partir del hecho de esa detención, tampoco es algo que esta Cámara avale. Nótese que el hecho previo con relación causal (la venta de cigarrillos; no la posesión de arma que ninguna relación tiene con el capital ni los hechos por los que fue absuelto) fue un elemento, inclusive, ampliamente discutido y polémico en el mismo sistema de justicia norteamericano, al punto que un juez de ese país eliminó los cargos, aduciendo la ambigüedad de las leyes aplicadas y la posibilidad de que M. ignorara el carácter ilícito de lo que hacía. Es decir, la anulación de cargos por un juez se basó en la posibilidad de que M. incurriera en lo que, en nuestro sistema, sería el equivalente a un error de prohibición invencible. Aunque esa decisión fue luego revertida por otros togados, es importante, a los efectos del error de tipo alegado por la defensa, en este caso concreto pues...si a los ojos de una autoridad jurisdiccional norteamericana, con amplio conocimiento en leyes de ese país, era razonable que M. dudara sobre el tema impositivo de la materia de que se trataba (venta de cigarrillos en la reserva indígena a la que pertenecía su esposa)...¿no es más válido que de ello dudara el propio XXX, un hombre no versado en leyes, que había ido a Estados Unidos y trabajado en el local comercial, que estaba abierto al público y se publicitaba ampliamente en ese país por los medios de comunicación masiva incluido internet y cuyos cigarrillos, de tabaco, se enviaban usando hasta el correo postal de ese país? ¿no era más esperable que XXX, quien venía recibiendo dinero de su hermano desde hacía más de cuatro años (al 02 de agosto de 2004), dudara de si la procedía de esa suma ulterior era lícita o no? Es cierto que, como bien lo dice la sentencia de instancia, citando a un autor extranjero: "'En cualquier caso, la utilización del sistema bancario y financiero para reciclar los beneficios que se obtienen de distintas actividades delictivas ha sido una práctica extendida e impune durante muchos años, prácticamente en todo el mundo. Partiendo de cierta complicidad  del sistema financiero, se ha utilizado dicho sistema para la transformación de capitales de origen ilícito, provenientes de la comisión de delitos graves, en dinero libre de sospecha. Sin duda, todo ello no hubiera sido posible si las entidades bancarias e intermediarios financieros hubieran puesto un poco de diligencia y colaboración, detectando las transacciones de origen poco claro. Pero algunas entidades financieras han decidido ignorar el origen ilícito de los capitales, en la medida que obtenían importantes beneficios económicos. El libre tránsito de capitales en Europa obliga a mejorar  las inspecciones sobre dichos capitales en origen, sin que esta política de intervención pueda ser interpretada como una traba a su libre circulación. Por ese motivo se han ido aprobando sucesivas directivas reguladoras de las actividades bancarias, crediticias y profesionales que inciden en la transformación de capitales y bienes.' Ferré Olivé, Juan Carlos, op. cit. p. 168. Contrariamente a la idea que existe en el conocimiento común, de que  la remisión de fondos por la vía bancaria excluye de suyo  el delito de Legitimación de Capitales, tal y como ha sucedido en el caso bajo examen las entidades bancarias y financieras pueden  ser utilizadas  para legitimar capitales, de modo que pueden contribuir activamente en  la producción de los resultados dañosos de esta actividad delictiva en el orden socioeconómico" (cfr. folios 932-933, se suple el destacado). No obstante, aunque el sistema bancario pueda y haya sido usado en otros casos y en diferentes latitudes a los fines de la legitimación, es claro que ese elemento debe ponderarse, junto con otros, para extraer el dolo, desde que no es lo mismo quien envía un trasiego de dinero a escondidas ("en sacos", refiere el impugnante) respecto de quien lo hace usando instituciones bancarias de dos países, destacándose ambas, aunque una más que otra, por sus nada despreciables controles sobre los orígenes monetarios. Tampoco es igual el trato que debe dársele a la prueba si la actividad generadora es ilícita per se (bienes obtenidos del narcotráfico, por ejemplo) a si proviene de una evasión fiscal donde hay un origen lícito del dinero, aunque posteriormente se omita pagar los impuestos. Entonces, si en el caso concreto, M. trasladaba sumas de dinero desde hacía años (a veces por varios millones de dólares, como se reseñó atrás en una transferencia por más de dos millones, antes de la de cuatro millones de dólares que interesa) usando bancos norteamericanos y nacionales, a los que reportaba el origen de esos dineros al punto que, en Costa Rica autoridades bancarias fueron a hacer una visita al referido negocio, constatándose su existencia y la publicidad de sus actuaciones, eso es importante considerarlo a los efectos del dolo del aquí endilgado...¿pudo cambiar su concepción la detención de su hermano? En criterio de esta Cámara no, porque tal detención se produjo atribuyéndole una serie de cargos (homicidio, incendio, extorsión, posesión de arma) que ninguna relación directa tenían con el origen de esos dineros. Esto por un lado pero, por otro, como bien lo refieren los impugnantes, para este tipo de delitos de relación era necesario que, por haberse iniciado un proceso en aquel país, dicho proceso hubiera fenecido con una sentencia condenatoria firme para generar un conocimiento, que no es potencial, probable, sino que debe ser cierto y actual. Entonces, se pregunta este Tribunal...¿qué hubiera ocurrido si el juicio de xxx se hubiera dado en forma paralela, o inmediatamente posterior, al momento en que el juez norteamericano Hurley excluyó los cargos de contrabando contra M.y antes de la decisión de la Corte de Apelaciones? De haberse procedido así, ese elemento habría generado la probabilidad razonable de duda en el dolo del encartado. Es más...¿si M. hubiera sido absuelto en Estados Unidos por esos hechos, podría mantenerse la afirmación de la sentencia de que bastaba su detención para que XXX supiera el carácter ilícito de sus hechos? Es obvio que no. Lo que se quiere indicar es que, dependiendo de las etapas del proceso norteamericano en que se hubiera efectuado éste, la respuesta a la interrogante sobre el dolo del aquí imputado habría sido diferente, lo que no es razonable ni aceptable. No es legítimo, en consecuencia, dar una solución variable, según las etapas de un proceso extranjero, ante una misma cuestión (de si hay dolo del encartado). Eso hace inválida la "inferencia" del dolo que hace el Tribunal de un acto procesal (la detención de ..) cuando él fue absuelto por la mayoría de los cargos; condenado por uno sin trascendencia causal con el flujo dinerario y por otro ampliamente discutido su caso en aquel país, ante autoridades jurisdiccionales que, inclusive, llegaron a exonerarlo, temporalmente, de responsabilidad. Por ende, es válido el alegato de error formulado por la defensa al considerar una serie conjunta de situaciones: a)- la transferencia desde hacía años; b)- el uso de instituciones bancarias de ambos países; c)- la declaración del origen de los bienes; d)- el no procesamiento previo de ninguna persona por tales hechos en Estados Unidos siendo M. el primer sentenciado por tal conducta; e)- la actividad pública y publicitada de la empresa de este; f)- el tipo de giro, venta de cigarrillos de tabaco, que no es una actividad, per se, ilícita. Para este Tribunal, a partir de todos esos elementos, el encartado XXX no tenía por qué saber que el dinero prevenía de un delito grave (que, ya vimos, que no era tal) y, aunque su error fuera vencible, no hay regulación paralela para hechos culposos de esa naturaleza en nuestro medio, por lo que, tratándose, efectivamente, como lo señala el defensor, de un error de tipo y no de uno de prohibición, la exclusión del dolo hacía atípico su comportamiento: “El desconocimiento o conocimiento defectuoso de algún hecho constitutivo de la infracción penal excluye el dolo, y origina un error de tipo. En el delito de blanqueo de capitales, la exclusión del dolo puede producirse como consecuencia de un desconocimiento o de un conocimiento defectuoso de la acción típica o del objeto material (…) Más problemática es la cuestión relativa al desconocimiento que recae sobre el objeto material, fundamentalmente porque la normativa penal relativa al blanqueo emplea elementos normativos en el tipo para describir los objetos idóneos (…) la doctrina no considera suficiente, a efectos del dolo típico, con conocer los datos configuradores del supuesto de hecho del elemento normativo. Se exige que el autor realice una valoración paralela en la esfera del profano que le permita entender el contenido del significado social del supuesto” (Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, España, 2012, págs. 763 y 765). Hay que aclarar, en este tema, que el Tribunal de instancia valoró este alegato como si se tratara de un error de prohibición, al referir: "...la defensa técnica de xxx argumentó que él actuó bajo un error de prohibición porque no tenía modo de conocer que el dinero enviado estaba relacionado con una actividad ilícita. El Tribunal no puede admitir esta argumentación de la Defensa porque, de conformidad con lo que dispone el artículo 35 del Código Penal el error de derecho supone que el autor de la conducta crea -en virtud de un error invencible- que  el hecho que realiza no está sujeto a pena. En este caso, luego de la detención de M. en los Estados Unidos, el dos de agosto de 2004, su hermano xxx no actúa -al participar en la redención del Fondo de Crecimiento y la constitución de uno nuevo a su nombre y al mantener en sus cuentas de ahorro en dólares sumas de dinero por millones de dólares- siendo víctima de un error invencible, porque él conoce que la conducta diversa a la que había venido desarrollando M. -depositar los dineros ilícitos desde la cuenta de P. P. y mantener el fondo de Crecimiento en dólares a su nombre en el Banco de Costa Rica- cambia a partir del seis de agosto y el único origen del cambio es la detención de M. bajo cargos criminales diversos, entre los que se encuentra el contrabando de cigarrillos, con lo que xxx adquiere la certeza -que excluye el error invencible- de que todo el dinero remitido desde Nueva York, está vinculado a la actividad ilícita en perjuicio de la justicia estadounidense y que los actos posteriores a ese conocimiento tienen el propósito de sustraer de la posible inmovilización y/o incautación por parte de esas autoridades, del dinero proveniente del delito aludido y que no fue pagado al fisco estadounidense que dejó de percibir sumas millonarias por los impuestos que no fueron recaudados por M. en su negocio,según dijeron los testigos P. y L. en el Debate. Como consecuencia de los razonamientos expuestos se concluye que xxx no actuó bajo un error invencible en los términos del artículo 35 del Código Penal- porque el origen del dinero se revela indudablemente ilícito, para xxx, a partir de la detención de M. el 2 de agosto de 2004, en los Estados Unidos"(cfr. folios 939-940, se suplen los destacados). Nótese, que, por una parte, se alude, nuevamente, a un dolo subsecuente: no por la recepción sino por mantener el dinero y hacer la redención del Fondo, que, adicionalmente, venía nutriéndose con dineros que, ya dijimos, no surgieron de una actividad que generara la doble incriminación hasta una fecha (2002) o el mismo Tribunal a quo afirmó que se recibieron sin dolo hasta otra data (02 de agosto de 2004) y que, en definitiva, no consta la cuota tributaria dejada de pagar. Pero, en lo que más interesa, el Tribunal partió de que el alegato concernía a un error de prohibición, lo que es un razonamiento equivocado porque lo que se alegó era que xxxl no sabía que los dineros provinieran de un 'delito grave' y, siendo este, un concepto normativo del tipo, se estaba alegando desconocimiento de un elemento objetivo del tipo y, por ende, el alegato efectivamente correspondía a un error de tipo, en donde las consecuencias sobre la vencibilidad, o no, del error, bien sabemos, son diferentes. En todo caso, conviene reiterar la posición que esta Cámara, con una integración parcialmente similar a la actual (Chinchilla, Zúñiga y Estrada) ha esbozado en casos similares, en donde el tipo penal lo construye el legislador con elementos normativos jurídicos, supuestos en los que se ha indicado: "(1) Sobre la naturaleza del error invocado. En principio, no hay mayor confusión cuando se define el error de tipo como el que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal ni cuando se alude al error de prohibición como el que se produce tanto cuando el agente desconoce la norma, la considera no vigente o la interpreta equivocadamente (directo) como cuando se equivoca sobre la existencia o límites de justificantes (error de permisión o de prohibición indirecto) (...) Lo que sí resulta necesario, es determinar la naturaleza del error involucrado cuando el tipo penal se construye de tal manera que, en sus elementos objetivos, introduce términos tales como "ilícitamente" "ilegítimamente" "ilegalmente" "antijurídicamente", etc. pues éstos términos se convierten, entonces, en elementos normativos de carácter jurídico que, al integrar el tipo penal, eventualmente harían que el error que se alegue sobre ellos sea, ya no uno de prohibición sino de tipo. Sobre el particular la doctrina refiere: ¬"...fue el propio M.E. MAYER quien se dio cuenta de la novedad que con carácter general planteaban los elementos normativos del tipo por él 'descubiertos'; dicho resumidamente: pese a ser componentes de la antijuridicidad, como no dejan de ser elementos del tipo, caerían, para este autor, bajo la regla del error sobre circunstancias del hecho (...) es decir, requerirían -al contrario que la antijuridicidad- ser abarcados por el dolo del sujeto, pues formarían parte del supuesto de hecho sobre el que recae el juicio valorativo de antijuridicidad, de modo que el error sobre un elemento normativo del tipo sería lo que hoy llamamos un error de tipo, o si se prefiere, con terminología más neutral, un error excluyente del dolo." DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. El error sobre elementos normativos del tipo penal. La Ley, 1ª edición, Madrid, 2008, p. 42. Así entendido, el dolo del sujeto activo debe abarcar también ese elemento normativo-jurídico (...) Si, como se viene diciendo, las vicisitudes del permiso son elementos normativos del tipo, errores sobre los alcances de dicho permiso constituyen, entonces, errores de tipo. Es decir, en este caso concreto, el sujeto activo debe saber no sólo que no cuenta con permiso para la portación sino, además, tener claro que dicho permiso se necesita. Cualquier representación falsa sobre los alcances de aquellas situaciones en que no sea necesario ese permiso que es, justamente, lo que se plantea en el caso concreto, hacen que se esté ante un error de tipo. Por ello, el error invocado en este caso, no es un error de prohibición (que implicaría el desconocimiento general que portar un arma sea delito en Costa Rica, tema que no es el planteado) sino uno de tipo, es decir, la falsa suposición que alega el sujeto activo de que él no requería el permiso porque no portaba arma, sino que la transportaba (como distinguiera el armero), y que para hacer ésto último bastaba cumplir con los requisitos establecidos en la directriz emitida por el Ministerio de Seguridad Pública, transcrita infra." Tribunal de Casación Penal, voto número 2010-641, se suplen los destacados. Si en este asunto se alega que el encartado recibió el dinero desconociendo que provenía de un ‘delito grave’ y este es un elemento normativo-jurídico del tipo penal, el error alegado es de tipo, y no de prohibición, siendo relevante la distinción porque la vencibilidad del error, en el primer caso, excluye el delito si no existe, como no lo hay en este asunto, tipo culposo paralelo, en tanto que, en el segundo, solo disminuye la sanción. Entonces, la detención de M. en Estados Unidos el 02 de agosto de 2004 lo más que pudo producir era una alerta sobre la posibilidad de la ilicitud de la conducta de la que se originaban los fondos, probabilidad esa que no tiene la firmeza para ser certeza, habida cuenta de los elementos señalados atrás. Pero si, de lo que hasta aquí se ha señalado, pueden colegirse dudas importantes en cuanto a la configuración de un ‘delito grave’ (porque, por temas probatorios, se desconoce el monto de lo evadido en Estados Unidos respecto de lo trasladado; no se hizo un análisis financiero de lo recibido en cada período y, por la fecha de los hechos, muchos de los dineros trasladados lo fueron antes de la regulación aplicable a este asunto, a más del tema de la doble incriminación en cuanto a la pena mínima y la prescripción de la acción penal) como elemento precedente y, además, hay amplias y fundadas razones por las cuales poner en duda el conocimiento de ese objeto material del delito por parte del aquí encartado sucede, como si fuera poco, que el análisis del asunto no puede agotarse en tales aspectos, pues el tipo penal tantas veces citado contiene elementos subjetivos diferentes del dolo, que deben ser analizados enseguida.

            §4. Otros elementos subjetivos del tipo, diferentes del dolo:"Al lado del elemento cognitivo debe existir en el delito de legitimación de capitales una voluntad de ocultar o encubrir el origen, la ubicación, etc. de los bienes que el agente sabe provenientes de un delito. Quien recibe, transfiere, convierte objetos que él sabe provenientes de un delito para ocultar o encubrir su ubicación, su destino, su propiedad, etc. actúa con el dolo de peligro requerido (...) El dolo debe extenderse a los elementos del tipo objetivo..." (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 127-128). ¿Se da eso en la especie? Mientras se recibió el dinero en el Banco de Costa Rica se declaró que provenía de esa venta de cigarrillos, al punto de que las autoridades bancarias nacionales visitaron la empresa y dieron un informe al respecto. Se dejó constancia de los traslados de fondos a la cuenta de xxx y que este adquirió fincas o bienes a su nombre o de sociedades en donde es socio único o mayoritario. Inclusive,  esos activos eran identificados con un sello que usaba M. y las personas que trabajaban para cada negocio utilizaban un uniforme con su logo, según lo relataron, en juicio, ……… (ver folios 861 a 870). Morrison, en Estados Unidos, declaró la existencia de tales bienes a los efectos de darlos en garantía como parte de la fianza por su libertad que estaba solicitando, como también consta en la prueba documental venida de ese país y en las declaraciones de sus oficiales gubernamentales que depusieron en el debate…entonces…¿hay afán de ocultar? En criterio de esta Cámara no, porque el rastro era fácilmente verificable, sin que se den los indicios que, ciertamente no de modo necesario, suelen presentarse en estos casos: “…la forma habitual de probar ese conocimiento es la prueba indiciaria (…) entre los que la jurisprudencia suele destacar una serie de actos irregulares o atípicos en el funcionamiento financiero o mercantil habitual, como el conocimiento de la utilización de identidades ficticias, la utilización de sociedades sin capacidad o sin actividad económica real, la inexistencia de actividad económica conocida, el incremento patrimonial injustificado, etc. Pero todos estos indicios no pueden prescindir de aquél o aquéllos que evidencien, siquiera vía indiciaria, la conexión causal entre los bienes…” (Cfr. GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales. Cuadernos de Política Criminal Nº 91, 2007, págs. 5-26. También en el sitio web de la Universidad Externado de Colombia: www.revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/.../98, pág. 81). Entonces, esta es una razón adicional para acoger las impugnaciones y modificar la sentencia venida en apelación.

            §5. Sobre el comiso: En cuanto al comiso, el Tribunal no hizo ninguna separación entre los dineros obtenidos ante la atipicidad de los hechos (2002) y los posteriores; entre los que, a juzgar por el criterio del a quo, se obtuvieron sin dolo, por ser anteriores a la detención de M. en 2004 y los posteriores; ni entre los frutos obtenidos con unos y con otros. Esto hubiera sido suficiente para que esa parte de lo resuelto no pudiera subsistir. En todo caso, habiéndose indicado atrás las múltiples razones por las que hay dudas fundadas de que los hechos sean típicos, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, dudas esas que no pueden subsanarse pues surgen del déficit probatorio de la Fiscalía, lo procedente es rechazar el comiso de todos los bienes, revocando la sentencia también en este extremo.

            §6. En resumen. Es válida la argumentación defensiva de que en este caso no se trató de dinero proveniente per se de una actividad ilícita, como lo sería de algún objeto prohibido; el objeto (venta de cigarrillos) no lo era sino, eventualmente, el no pago de los tributos. No obstante, en este asunto no resulta posible una condena porque: 1) no se da la doble incriminación, pues al hacer el encuadre a la legislación nacional, los hechos cometidos por M. (objeto material del que provenían) tenían pena mínima prevista inferior a cuatro años, que era el monto que regía con la ley aplicable a este asunto; 2) M. no ha sido, aún, sentenciado en Estados Unidos, por lo que se ignora la pena concreta que se le puede imponer y si ésta encaja en la definición nacional de ‘delito grave’ según la referida ley nacional aplicable; 3) no se individualizó el monto de la cuota tributaria dejada de pagar en cada año, en que varía el tipo penal, sin que pueda hacerse un cálculo acumulativo; 4) el encartado no tenía conocimiento de que el dinero provenía de un 'delito grave' pues la actividad de origen de los fondos era lícita (venta de tabaco), aunque no lo fuera el pago de los tributos, aspecto sobre el que no hay prueba que el encartado conociera; 5) tampoco fue su fin ocultar la actividad de la que procedía; 6) no se analizó el tema de la prescripción de la acción penal en ambos países en función de los montos anuales recibidos. En síntesis, pese a que la sentencia de instancia es una pieza jurídica importante que, con esmero y exhaustividad, abordó el asunto que nos ocupa, este Tribunal no coincide con las conclusiones a las que llegó, ni avala la omisión de aspectos que resultan indispensables e inciden en el fondo de lo decidido, sin que demeriten la forma, desde que la sentencia sí contiene la motivación requerida para su validez y tales omisiones surgen desde la misma investigación fiscal, que no pueden ser suplidas con nueva prueba y que marcan la diferencia de criterio y resultado entre dicha decisión y esta. Empero, el esfuerzo objetivo del Tribunal (al punto de rechazar pretensiones fiscales y señalarle a ese órgano sus abusos, incluido el referente al despliegue policial para la detención del endilgado: ver folio 970), no es vano pues, a más de respetarse el criterio allí vertido, ha permitido a esta Cámara hacer pronunciamiento desde esta instancia, sin ordenar reenvío alguno, habida cuenta que los errores y omisiones señalados no pueden ser subsanados en instancia, pues ello requeriría nueva prueba o reabrir la investigación, lo que no es posible hacer ante un recurso interpuesto (en tales extremos) solo a favor del encartado (ver artículo 447 del Código Procesal Penal) pues ello violentaría el principio de prohibición de reforma en perjuicio. Por ello, deben acogerse ambas impugnaciones en los extremos referidos y lo que procede es revocar parcialmente la sentencia condenatoria decretada en autos, así como la decisión de comiso de bienes y, en su lugar, absolver de toda pena y responsabilidad a XXX por el delito de legitimación de capitales que se le ha venido atribuyendo, ordenándose la plena restitución de los bienes decomisados, secuestrados o anotados, sobre los que se rechaza su comiso; así como su inmediata libertad y el cese de cualquier medida cautelar emitida en su contra, si otra causa no lo impide y se resuelve sin especial pronunciamiento en costas.

IV.- La fiscal del Ministerio Público, licenciada Natalia Sarkis Fernández, interpuso recurso de apelación de sentencia alegando, en sus tres acápites, la incorrecta exoneración de algunos bienes, de la medida del comiso. En el primer motivo señala que se violentó el artículo 110 del Código Penal y los numerales 83, 87, 93 y 94 de la Ley sobre Estupefacientes ya que se demostró que el encartado obtuvo bienes y constituyó sociedades a partir de agosto de 2004 para legitimar dineros provenientes de M. e ilegítimamente adquiridos por éste, pese a lo cual no se decretó el comiso de algunos de ellos por no haberse cumplido con el trámite formal de notificar a los personeros o a los agentes residentes de diversas sociedades. Cita extractos de la sentencia y considera equivocado no haber decretado dicha medida contra las fincas matrículas número 7-15272-000, 7-8782-000, 4-31330-000, 7-110240-000 y 7-107829-000; una microbús placa GB-1677, un vehículo Hyundai placa 845175, dineros constantes en las cuentas 230-008715-7 del Banco de Costa Rica y 230-9002-6 del Banco de Costa Rica, a nombre de …..S.A.. Indica que si bien no se notificó al aquí encartado a título de representante de dicha empresa, el artículo 11 de la Ley de Notificaciones señala que se puede tener por notificado de haberse hecho sabedor del proceso y el aquí encartado se apersonó a los autos desde el 02 de junio de 2011, momento a partir del cual adquirió conocimiento de la totalidad del expediente, incluida la anotación sobre tales bienes, lo que fue reafirmado con la acusación, en la audiencia preliminar y en el debate por lo que, habiendo estado apersonado al proceso, pudo ejercer la defensa de sus intereses. Solicita ordenar el comiso de tales bienes a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas. En el segundo motivo se alega, nuevamente, que fue incorrecta la decisión del Tribunal de instancia de no decretar el comiso de algunos bienes, esta vez, adquiridos por el encartado a título personal y consistentes en las fincas matrículas número 7- 035852-000, 7-005318-000, 7-009286-000, 7-010322-000 y 7-097472-000, al indicarse que si bien se demostró que el dinero para su adquisición provenía del delito cometido por M. y que se buscaba integrar y colocar en el sistema financiero costarricense para ocultar la actividad ilícita de su hermano, no se decretó el comiso al no haberse notificado a los acreedores hipotecarios de esos bienes para que hicieran valer sus derechos. Señala que, aunque no se hizo tal comunicación, eso no era motivo para que se excluyeran de dicha medida, porque los derechos de otros sobre ellos podían ser reclamados al margen de quién fuera el titular. Cita en apoyo de su tesis el voto número 1216-2005 de la Sala Tercera y el número 2011-1054 del Tribunal de Casación Penal de Goicoechea. Finalmente, en el tercer motivo se alega la incorrecta aplicación de las mismas disposiciones normativas relativas al comiso, esta vez de los dineros encontrados en la vivienda de xxx durante el allanamiento, por un total de aproximadamente diecisiete millones de colones y diez mil dólares. Refiere que se tuvo por probado que todas las actividades comerciales del encartado tuvieron inicio a raíz de su actuar delictivo y que esos dineros, que estaban ocultos en su casa, eran las ganancias de los negocios comerciales que había emprendido, pues eran reportes de caja de una de las empresas y que, por un robo anterior, no dejaba en el negocio sino en su casa, pero el Tribunal no los comisó por no haberse incluido ese dinero en los hechos acusados y por ser aparentemente producto de las actividades comerciales de los negocios del encartado, lo que estima erróneo. Pide el comiso de ese dinero a favor del ICD. La defensa no contestó este recurso. Se rechaza la impugnación. Como ya se adelantó, para esta Cámara lo que procede es absolver al encartado de toda pena y responsabilidad por los hechos que se le han atribuido y, entonces, no hay ninguna base legal para ordenar el comiso de los bienes exentos de esa medida por el tribunal a quo, antes bien, debe levantarse dicha medida sobre los bienes sobre los que se ordenó, conforme se indicó en el acápite anterior. Sobre la naturaleza jurídica, características y principios que rigen la medida de comiso, esta Cámara, bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal y con la integración actual, ha referido, por ejemplo en el voto número 2010-1009: “...lo primero que debe hacerse para determinar la naturaleza jurídica del comiso es establecer las características, efectos y supuestos en los que procede. Conforme al artículo 110 citado, el comiso requiere, para su procedencia: C.1) que se esté investigando un delito, no una falta o contravención, esto así porque el numeral inicia indicando "Todo delito" y esa expresión, en sentido restrictivo (artículo 2 del Código Procesal Penal) sólo puede entenderse como referido a los hechos calificados como tales por el legislador (Libro II del Código Penal o leyes especiales) quien hizo la distinción con las faltas que tienen una ubicación diversa en el cuerpo normativo (Libro III); C.2) que ese delito sea doloso. Esto no lo indica expresamente la norma, pero señala que lo que se pierde son los instrumentos con los que se cometió el ilícito y las cosas provenientes de su realización. Los autores de la materia, han referido, a nuestro modo de ver conforme a una interpretación restrictiva acorde con el principio de legalidad, que el carácter doloso de la medida se extrae de la previsión de "instrumentos" que contempla la ley, pues éstos: "...para la generalidad de la doctrina son los que se han empleado 'intencionalmente' para cometer el delito (...) con lo cual quedan excluidos, por supuesto, los (...) de un delito culposo" (CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte general. Editorial Astrea, 3ª edición, Buenos Aires, pág. 519. En igual sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 1ª edición, 2005, pág. 734; RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, pág. 59 y 64 y otros citados en HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José,1ª edición, 2006, págs. 70-73); C.3) resultaría aplicable, en principio, a cualquier delito doloso, por tratarse de un instituto regulado en la parte general del Código Penal, la cual se caracteriza, precisamente, por incidir en los tipos penales codificados o de leyes especiales; C.4) puede afectar a terceros siempre que se les dé parte en el proceso. Esto no lo establece la norma que, de interpretarse aisladamente, conduciría a que se obviara este requisito que dimana de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y que coloca al Derecho de la Constitución como lo que es, sustento del resto de la jerarquía normativa (ver, al respecto, los votos número 712-2006 de la Sala Tercera y 637-2010 del Tribunal de Casación Penal de San José); C.5) el comiso no afecta los derechos del ofendido o de terceros de buena fe, sino que éstos predominan por sobre el interés estatal (en tal sentido, los votos del Tribunal de Casación Penal de San José, números 2000-76, 2000-323, 2003-383 y 2004-101 y los de la Sala Tercera, números 512-2001 y 1273-2005, entre otros); C.6) los efectos surgen del delito, por lo que normativamente se prevé que se dicte el comiso ante sentencia condenatoria (artículo 367 del Código Procesal Penal). ¿'Delito' ha de entenderse como hecho típico, antijurídico y culpable o como la estipulación abstracta de ilicitud referida por el legislador? La jurisprudencia nacional, en términos generales, lo ha entendido como previsión legislativa, sin declaración concreta de responsabilidad, al punto que ha previsto la posibilidad del comiso con desestimaciones, archivos fiscales, sentencias de sobreseimiento definitivo, aún por prescripción de la acción penal, absolutorias, con medidas alternas como conciliaciones, suspensiones del proceso a prueba, reparación integral del daño y pago de multa, entre otros (ver el recuento de votos que hace HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José, 1° edición, 2006, págs. 230-263); C.7) carece de indemnización, pues surge ante una ilicitud  previa, de modo que es una excepción a la imposibilidad estatal de asumir el dominio de la propiedad sin pagar el valor del bien (artículo 45 de la Constitución Política); C.8) es una medida de orden público, por lo que no se requiere instancia de parte sino que puede dictarse oficiosamente; C.9) como medida surgida del poder de imperio del Estado, requiere estar prevista en la ley (Sala Tercera, voto número 1217-1999), emitirse en forma motivada o fundamentada y habiendo existido demostración previa del vínculo o nexo entre el objeto y el hecho delictivo, por lo que no se trata de una responsabilidad objetiva (Sala Tercera, voto número 505-99); C.10) rigen principios como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que la carga probatoria le incumbe al Estado; C.11) en Costa Rica no se regula normativamente el comiso de los bienes usados en la fase preparatoria que no llega a ser ejecutiva; C.12) el destino de los bienes, una vez obtenido su dominio por el Estado, está expresamente fijado por ley (cfr.: Ley de distribución de bienes confiscados o caídos en comiso, su reglamento y manual). D) A partir de similares consideraciones en el derecho comparado se ha tratado de explicar la figura en comentario indicando que se trata de una pena accesoria, una medida de seguridad, una consecuencia civil del delito o bien una consecuencia jurídica sui géneris del delito (aquí se incluye a quienes la estiman tercera clase de sanción en el derecho penal junto con las penas y las medidas de seguridad pero, en realidad, sería una cuarta vía, pues ya la reparación se ha aceptado como la tercera). Analizaremos cada una de esas opciones: D.1) Comiso como pena accesoria: Se ha dicho que el comiso es una pena accesoria (en tal sentido los votos del Tribunal de Casación Penal de Cartago, números 2010-236 y 2010-265). No obstante, la principal crítica que se ha efectuado al otorgamiento de esta naturaleza jurídica es que el comiso no responde al fin esencial de la sanción aceptado por nuestro constituyente y legislador que es la prevención especial positiva o resocialización (artículos 51 del Código Penal y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) en tanto se aviene más con funciones retributivas o de prevención general negativa (así lo acepta, incluso, el Tribunal de Casación Penal de Cartago en los votos números 2010-236 y 2010-265 al definirlo como una sanción penal accesoria con una finalidad de prevención general). El comiso tampoco respondería, desde esta perspectiva, al principio de culpabilidad que requiere no  solo la culpabilidad para imponerse (es decir, no cabría imponer una sanción sin culpabilidad, por lo que no podría imponerse ante la inexistencia de pena principal ni ante supuestos en que el autor no es sancionado, aunque hubiese un injusto penal) sino que considera que esta es graduable, lo que choca con el carácter rígido de la figura. Asimismo, de ser pena, violentaría el principio referente a su carácter personalísimo ya que el comiso cabe aún contra terceros, siempre y cuando se les dé audiencia en el proceso respectivo y los bienes, con su consentimiento, hayan sido usados en la comisión de delitos(...) El comiso tampoco está previsto, como pena accesoria, en el artículo 50.2 del Código Penal, que regula como tales solo la inhabilitación especial definida en el numeral 58 ibídem como la privación o restricción de uno o más derechos. Esta objeción es tanto sistemática (en cuanto a la ubicación de la figura), como de cara a principios constitucionales, pues chocaría con el principio de legalidad al extralimitarse el catálogo de penas accesorias que expresamente contempla el Código Penal y las regulaciones que a ellas le son propias. Podría superarse la dificultad refiriendo que hay una ley previa que lo dispone para todos los delitos (artículo 110 del Código Penal); que hay otras normas especiales que lo señalan como penas (por ejemplo la Ley de conservación de la vida silvestre) y que la figura contempla la privación de un derecho: la propiedad. No obstante, el mismo numeral 58 del Código Penal refiere que las penas accesorias previstas como tales por el legislador tienen un plazo, que es el mismo de la inhabilitación absoluta y que va de 6 meses a 12 años (artículo 57), lo cual es incompatible con la pérdida de la titularidad del bien, que es definitiva. Asimismo, contra toda pena, principal o accesoria, cabe la posibilidad de plantear revisión, lo que la Sala Constitucional ha señalado como incompatible con la cosa juzgada que deriva del comiso (ver voto número 2001-8565). Por último, no debe olvidarse que conforme al artículo 110 del Código Penal: "...la ponderación del comiso se hará a partir de que estén satisfechas las responsabilidades civiles dimanantes del delito (...) indudablemente si el comiso mantuviera el carácter de pena no sería admisible que la imposición de la pena pendiera de la satisfacción de la responsabilidad civil." QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. La responsabilidad civil ex delicto. Aranzadi, Navarra, 2002, págs. 45, 47. Entonces, o el comiso no es una pena accesoria o, si lo fuera, sería inconstitucional por violar los citados preceptos, por lo que se hace necesario evaluar otras posibilidades. D.2) El comiso como medida de seguridad: A partir de esos cuestionamientos, la doctrina señaló que, en realidad, no se trataba de que la medida fuera inconstitucional sino que no debía verse como una pena y, al intentar darle una explicación, se pensó que su naturaleza era la de ser una medida de seguridad, con lo que se superaba la objeción de que respondiera a un principio de culpabilidad pues este escapa a las medidas de seguridad cuyo fundamento es, más bien, la peligrosidad del sujeto activo. Comiso y medidas de seguridad tenían en común, además, el responder más a criterios de prevención especial asumidos en instrumentos internacionales que a los de prevención general. Pero nuevamente arreciaron las críticas. Primero, porque la peligrosidad en las medidas de seguridad surge ante la existencia de un injusto que puede no estar presente en el comiso, que se basa en una presunta peligrosidad objetiva de la cosa per se (en el caso de instrumentos usados para la comisión del delito y en particular de algunos tipos de ellos, como las armas). Además, porque esta explicación no sorteó el carácter personalísimo que también tienen las medidas de seguridad y que escapa a la figura del comiso(...) Además, en el derecho penal costarricense, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las medidas de seguridad para imputables, dejando solo las medidas de seguridad curativas (ver artículo 98 incisos 3,4 y 5 y votos números 88-92 y 1588-98 de la Sala Constitucional) y el comiso, la mayor parte de las veces, va anexo a una declaratoria de sanción de imputables y no es mencionado como medida de seguridad (artículos 101 y 102 del Código Penal) que también se rigen por el principio de tipicidad y la prohibición de creación por analogía (artículos 97 y 2 del Código Penal), a más de que tienen, también, la posibilidad de cese (artículos 100 del Código Penal y 478 del Código Procesal Penal) incompatible con el comiso. Ante ello, se planteó otra opción. D.3) El comiso como consecuencia civil o medida reparadora derivada del delito: aunque la Sala Constitucional se ha referido a la figura desde esta perspectiva (así en el voto número 2001-8565: "el comiso es una de las consecuencias civiles del hecho punible, junto con la restitución y la reparación e indemnización de daños y perjuicios"), lo que también ha aceptado alguna jurisprudencia de casación (ver, por ejemplo y entre otros, el voto número 787-2006 de la Sala Tercera), es lo cierto que, en forma técnica, el comiso no puede considerarse que sea una consecuencia civil. Primero porque, como se dijo, en Costa Rica se puede decretar oficiosamente, lo que es ajeno al principio dispositivo y de congruencia de lo civil. Segundo, porque no tiene carácter reparador, restitutivo o indemnizatorio, al punto que el artículo 103 del Código Penal lo enumera ajeno a esos fines, que son propios de las consecuencias derivadas de delito. Tercero porque "La responsabilidad civil ex delicto constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, lo que explica que no haya obstáculo a que su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. Y si bien el delito, respecto del nacimiento de esta responsabilidad, es un presupuesto necesario, no lo es suficiente, pues se requiere además la producción de un daño, elemento imprescindible para el nacimiento de toda responsabilidad civil, se encuentre o no tipificado en el Código penal el hecho que lo ocasionó" (CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 29), sin que sea posible plantear, en la vía civil, un reclamo aislado por comiso. Además, porque "La responsabilidad civil se trasmite a los herederos (...) pero eso no puede sostenerse igualmente respecto de los herederos del responsable del hecho. En los casos del fallecimiento del acusado o procesado sin que se haya llegado a acordar el comiso no es posible aplicar..." (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. La responsabilidad civil ex delictio. Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 46). A ello agrega la doctrina nacional que sus efectos no son de derecho privado sino a favor del Estado, a pesar de que Costa Rica no siguiera las recomendaciones discutidas en la elaboración del Código Penal tipo para América Latina y colocara la figura dentro de las consecuencias civiles. Esto, como se dijo, no afecta su naturaleza jurídica real y lo que cabe derivar es que la disposición fue erróneamente ubicada, sin que eso incida sus efectos, concluyéndose que "el comiso no puede ser un efecto de las responsabilidad civil ex delicto, en su esencia no está el ser una sanción civil" (ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. Editorial Juricentro, San José, 1984, pág. 376). A partir de estas reflexiones se planteó otra posibilidad. D.4) el comiso como un acto complejo, una consecuencia accesoria, jurídica, mixta o sui géneris del delito: Hay consecuencias derivadas del delito que lo son por disposición de ley, sin participar de la naturaleza de aquellas figuras. En el derecho costarricense se ubican como tales el tema de la condena en costas a la parte vencida (artículo 267 del Código Procesal Penal); la publicación de la sentencia en delitos contra el honor (artículo 155 del Código Penal); la reconstrucción, supresión, reforma, restitución o rectificación registral derivada de la falsedad de instrumentos públicos (artículo 483 del Código Procesal Penal); la inscripción de cierto tipo de resoluciones (artículos 30 incisos j y k, 25 párrafo primero, 36 párrafos noveno y décimo del Código Procesal Penal y Ley del Registro y Archivo Judiciales) y el comiso. Así se ha regulado en países como Alemania y España y lo acepta la mayoría de la doctrina, aunque sin concordar sobre el nombre idóneo a usar, pero dejando claro que no participa de las características de los institutos señalados en acápites anteriores: ¬"...Henao Ospina critica las posiciones unitarias (...) señalando que (...) el comiso es un fenómeno de naturaleza compleja con un alcance funcional muy amplio, pues no solamente cumple tarea de pena, sino también las de restitución, compensación, policivas y de aseguramiento, e inclusive procesales de tipo probatorio y cautelar (...) En el mismo sentido,  Henao Osa y Velásquez Velásquez son del parecer de la naturaleza compleja del comiso (...) Reyes Echandía (...) González Navarro plantea el carácter mixto de la institución (...) En contraste con las penas o las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias son actos coercitivos o sanciones de naturaleza propia, vinculados legalmente a la imposición de una pena por un delito o falta dolosos o pueden vincularse con ella mediante el pronunciamiento judicial en determinados casos. Así, la ubicación del comiso (...) como consecuencia accesoria implica que su fundamento no es la culpabilidad ni la peligrosidad del sujeto activo del delito." RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, págs. 59-60 y 62. Inclusive, nuestra legislación surge del Código Penal tipo para América Latina, en donde se discutió ampliamente el tema de la naturaleza jurídica y correcta ubicación del comiso: "Finalmente privó la opinión de situar el comiso con un carácter penal, más no como una pena, y fuera de las consecuencias civiles del hecho punible, desechándose la idea de este fenómeno como una medida de carácter procesal (...) Uno de los acuerdos de la Cuarta Reunión Plenaria celebrada en Caracas, Venezuela del 20 al 30 de enero de 1969, el N° 89, fue el de incluir un texto sobre el comiso, pero en el entendido de que no tenía el carácter de pena ni de efecto de la responsabilidad civil (...) ¿Por qué entonces a la hora de ordenar la normativa de ese Código se incluyó (...) el comiso bajo el Título (...) relativo a la 'Responsabilidad civil derivada del delito'? (ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. Editorial Juricentro, San José, 1984, págs. 369-370). G) Dicho lo anterior, este Tribunal estima que, en efecto, el comiso costarricense es, simplemente, una consecuencia señalada por el legislador para el delito (para cierto tipo de delitos, según se dijo y retomará) que, aunque tiene rasgos penales (legalidad, carga de la prueba, inocencia, nexo con el hecho), civiles (procede contra terceros) y administrativos (coercitividad y oficiosidad estatal), no se ajusta con precisión a ninguno de ellos y, por eso, no le pueden ser aplicables principios propios de la pena (como la culpabilidad o temporalidad), de las medidas de seguridad (como la personalidad) o de la reparación (como el dispositivo). De allí que resulte válido que el legislador lo regule para aplicarse oficiosamente, estableciendo la pérdida de titularidad como definitiva, etc. No obstante, ello no significa que, como medida privativa de derechos que al fin y al cabo es, no esté sometida a principios como el de legalidad y de proporcionalidad que son propios, inclusive, de cualquier materia sancionatoria, inclusive en el área del derecho administrativo, por ser los únicos limitadores del poder de imperio del Estado, tal y como se abordará con mayor detalle enseguida” (se suplen los destacados). En el presente caso, no hay ningún hecho típico, antijurídico y culpable para decretar tal medida, ni, tampoco, puede deducirse alguna base fáctica o jurídica para estimar que los bienes muebles o inmuebles del encartado deban recibir dicha medida, pues no solo no se ha demostrado la existencia de ningún delito (penal), sino que tampoco han estado en discusión deudas o ilícitos civiles o administrativos, o el incumplimiento de normativa de cualquier otra índole, para tomar dicha decisión. Por ello, no es necesario ahondar en el recurso fiscal que presupone la ilicitud de la conducta, que esta Cámara no comparte según las razones ampliamente esbozadas atrás.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso interpuesto por el encartado a título personal y con el patrocinio letrado del licenciado JJP y parcialmente con lugar el incoado por su defensor particular C.I.. Se declara sin lugar el recurso fiscal. En consecuencia, se revoca la sentencia condenatoria decretada en autos, así como la decisión de comiso de bienes decretada y, en su lugar, se ABSUELVE de toda pena y responsabilidad a XXXX por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES que se le ha venido atribuyendo, ordenándose la plena restitución de los bienes decomisados, secuestrados o anotados, sobre los que se rechaza su comiso; su inmediata libertad y el cese de cualquier medida cautelar emitida en su contra, si otra causa no lo impide. Se resuelve sin especial condena en costas. En lo demás, es decir, en cuanto la sentencia rechaza comisos adicionales, ordena levantamiento de medidas cautelares y devolución de otros bienes y expedientes, se mantiene incólume lo decidido. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Lilliana García Vargas                                                                       Edwin Salinas Durán

Juezas y juez

Expediente  : ...

Contra       :   ...

Delito        :    Legitimación de capitales

Ofendido     : Sistema financiero y otros