TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO FALTA DE ANTIJURIDICIDAD MATERIAL ABSOLUTORIA

Poder Judicial

Tribunal de Apelación de SentenciaPenal

Res:  2013-0425

Exp:  12-001151-1092-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José.  Goicoechea, a las nueve horas del primero de marzo de dos mil trece.     

RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra X quien es mayor de edad, colombiano, refugiado, de 24 años, soltero, hijo de …, nacido …, por el delito de TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO en perjuicio de WALLMART S.A. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón y Lilliana García Vargas y el juez Edwin Salinas Durán. Se apersonaron en esta sede, las licenciadas María Ester Vargas Monge, defensora pública del imputado y  Ana Leonor Villalobos Pereira,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 1146-2012 de las trece horas con treinta minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce, el Tribunal Penal de Flagrancias, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con las razones expuestas, las reglas de la Sana Crítica Racional y artículos 33, 35, 39 y 41 de la Constitución Política, 11 de la declaración Universal de Derechos Humanos; 8 inciso 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1, 2, 4, 11, 18 a 20, 24 30, 31, 45, 47, 50, 55, 61, 71, 209 Inc 7) del Código Penal; 1 a 8, 141, 142, 182, 184, 236, 248 inciso f), 258, 265, 267, 341, 360 a 365, 366, 367, 422 a 429 del Código Procesal Penal; al resolver en definitiva la presente causa éste Tribunal declara a: X, autor  responsable de un delito de: HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, cometido en perjuicio de: SUPERMERCADO PALÍ, REP/ Norman Coto Kikut, y por tal hecho se le impone la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN, pena que deberá descontar en el lugar y forma en que lo determinen las leyes y reglamentos carcelarios, previo abono de la preventiva que hubieren sufrido. En virtud de la pena impuesta al imputado, y siendo que califica para el beneficio, se le otorga el Beneficio Condicional de la Pena por el plazo de 3 años, con la advertencia, que si dentro de ese período, se le impusiera una pena mayor a los seis meses, se le revocará éste beneficio, y deberá conmutar la pena impuesta en el sistema carcelarío según las leyes y los reglamentos.-  Firme esta sentencia se inscribirá en el Registro Judicial y se remitirán las piezas necesarias para ante el Instituto Nacional de Criminología y demás autoridades penitenciarias, envíese atento oficio para ante la Oficina de Migración y Extranjería.- Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Los argumentos y deposiciones que se han realizado por las partes y éste Tribunal quedan gravadas en un disco formato DVD agregado al principal.- Mediante el principio de la oralidad y artículo 173 del Código Procesal Penal, quedan todas las partes debidamente notificadas.- Lic. José Manuel Chinchilla Chavarría Juez de Juicio." (sic, folios 23-24).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada María Ester Vargas Monge interpuso el recurso que aquí se conoce.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

I.- La licenciada María Ester Vega Monge, defensora pública del encartado, en su recurso de apelación, argumenta que se debió absolver a su defendido tomando en cuenta tres circunstancias: (i) el valor real de los objetos que se pretendía sustraer y que, sin el impuesto de venta, era menor al monto total de veintitrés mil novecientos colones; (ii) que los hechos quedaron en estado de tentativa y, por lo tanto, la compañía no tuvo ninguna pérdida material y, por último, (iii) que la empresa ofendida (Walmart S. A.) es una multinacional con una gran cantidad de ventas y empleados, lo que genera una ganancia económica enorme. Por todos estos aspectos, en su criterio, se debió considerar que no hubo una lesión significativa al bien jurídico sino que se tendría que haber visto como un hecho insignificante. Informa que cuando se tramitan este tipo de casos por el procedimiento ordinario, el Ministerio Público aplica un criterio de oportunidad por insignificancia jurídica, sin embargo, tratándose de este tipo de procedimiento especial de flagrancia, no se toma esta decisión, dándose un trato discriminatorio. Además, que la empresa ofendida tiene como política no arreglar ningún caso aunque se gasten millones de colones en juicios por sustracciones de objetos con un valor ínfimo. Solicita que se declare que no hubo afectación al principio de lesividad y, por ende, se debe absolver a su defendido. Posición del Ministerio Público. La licenciada Ana Leonor Villalobos Pereira, Fiscal Auxiliar de Flagrancia, por escrito recibido el 29 de diciembre de 2012 (ver folio 32) señaló que no tiene razón la recurrente porque sí hubo una lesión al bien jurídico dado que se debe tomar en cuenta que estos hechos ocurren en todo el país y todas las semanas. Aunque la empresa ofendida sea una multinacional, no se le puede trasladar a ella las pérdidas por este tipo de actos delictivos. Considera que, más bien, sería discriminatorio que, por el margen de sus ganancias, se le diera un trato diverso respecto a empresas de menores recursos económicos. Apunta que el tema tendría que planteare en la esfera constitucional para determinar si el tipo penal del hurto menoscaba o no el artículo 28 de la Carta Magna. De no ser así, indica, la persecución penal de estos casos daría como resultado la impunidad.

II.- Por mayoría, se declara con lugar el recurso. En efecto, la mayoría de este Tribunal estima que el recurso formulado por la defensa es de recibo y ello implica que la sentencia impugnada deba ser revocada, absolviendo al encartado de toda pena y responsabilidad por los hechos que se le han atribuido. Esto se hace de este modo porque los estratos de la Teoría del Delito, de obligatorio análisis en cualquier pronunciamiento, tanto de instancia como en sede de impugnación, no son meras referencias doctrinales, sino que tienen un sustrato material con raigambre constitucional que, lo que buscan es, precisamente, eliminar o, a lo menos, minimizar, el margen de discrecionalidad o arbitrariedad en la creación y aplicación de la normativa penal, por antonomasia privativa de derechos fundamentales. Asimismo, este instrumento metodológico permite hacer efectivo aquel presupuesto de que acudir a la vía penal debe ser la última ratio o último camino para solucionar un conflicto que debe ser grave, de modo que si las partes tienen otras opciones jurídicas (incluidas, dentro del mismo proceso penal, las medidas alternas) deben acudir a ellas, pues así lo estatuye el mismo numeral 6 del Código Procesal Penal y los más elementales principios del Derecho Penal, entre los que destacada el impedir que esta vía se convierta en un camino para la venganza privada, dejando de lado los fines que, internacionalmente, se han aceptado para las penas (re resocialización, de instauración de la paz social, etc.).  Es así como uno de los componentes de necesario análisis es la antijuridicidad que no solo es formal (existencia de causas de justificación) sino, también, material es decir, que haya una afectación o puesta en peligro significativa del bien jurídico tutelado, sin que sea admisible que ésto se da por el solo hecho de que se cumpla con la tipicidad formal. Es necesario distinguir estos dos componentes y, dentro de la antijuridicidad, la formal de la material, sin que baste que no se den las causas de justificación para estimar cumplido el segundo. Esta misma Cámara, con la integración actual (Salinas, Chinchilla y García), ha señalado las diversas ópticas desde las que puede hacerse ese análisis de lesividad (contenido en la Teoría del Delito aceptada, dogmáticamente, en forma generalizada, aunque sean distintos los estratos en donde los diferentes autores ubican dicho principio: la tipicidad conglobante en Zaffaroni y sus seguidores o en la antijuridicidad material en la mayoría de los textos), y ha aceptado que, no todos los casos en que se discuta, por ejemplo, el poco valor de bienes, implica su aplicación, pues hay diferentes criterios para visualizarlo, incluyendo el de la víctima quien, según sean sus condiciones personales, puede verse muy afectada por la sustracción de cosas que, para la generalidad, tendrían poco valor. Se dijo entonces: "...la doctrina nacional hace un análisis desde diferentes enfoques sobre cuáles acciones pueden considerarse insignificantes sin repercusión alguna para el bien jurídico tutelado, indicando al respecto que: “…Para responder a la pregunta de cuál hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes aspectos de la teoría del delito: i) desde la teoría de la acción podría discutirse si lo que es insignificante es precisamente aquello que tiene “poco” disvalor de acción; ii) desde el punto de vista del resultado, podría discutirse si, por el contrario, lo insignificante es aquello que tiene “poco” disvalor de resultado; iii) desde el punto de vista de la pena, podría plantearse que es “insignificante” aquella lesión del bien jurídico que en una confrontación con la pena a imponer resulte “desproporcional”; iv) este último aspecto lleva también a discutir también si lo que es “insignificante” puede averiguarse desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de lesividad; v) desde el punto de vista de la culpabilidad, podría declararse insignificante lo que contiene un mínimo grado de reproche (concepto de la “mínima culpabilidad”); vi) desde la teoría de la participación podría analizarse el grado de participación o de aporte del partícipe a fin de cuantificar una eventual insignificancia y de allí una aplicación del principio de oportunidad a los partícipes que no representen un papel significativo en la realización del hecho. Como elementos de la sistemática de la teoría del delito entendemos aquí no sólo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la mayoría de los textos de derecho penal se encuentran expuestos; sino también otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que esta puede o no debe ser ejercida, así como también los elementos referidos al trabajo judicial de medición o cuantificación del monto de pena a aplicar. De aquí resultan entonces incluidos los siguientes elementos: las condiciones objetivas de culpabilidad (causas personales de exención y de exclusión de pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad así como también los impedimentos sancionatorios; la determinación de los marcos penales; la medición de la pena, y los aspectos correctivos de la medición de la pena, aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General del Código Penal vigente...” Chirino Sánchez, Alfredo. Principio de oportunidad e insignificancia del hecho. En: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Corte Suprema de Justicia Asociación de Ciencias Penales, San José, 1.996, pág.118. No debe perderse de vista que la aplicación de los criterios de oportunidad implican la valoración de un conjunto de elementos y circunstancias que permitan, casuísticamente, su aplicación, sin que exista reglas predeterminadas para ello. Una de ellas es valorar si el hecho se ha cometido en forma aislada o no (...) Al llegarse a la etapa de juicio la insignificancia solo puede ponderarse desde el punto de vista de la antijuricidad material y allí es en donde, contrario a lo referido por el impugnante, el tribunal de mérito centra su análisis (...) Para el juzgador, el criterio de oportunidad, por delitos de bagatela o de poca relevancia jurídica, implica un tema polémico sobre el que no pueden darse reglas exactas es así como en la sentencia se fundamenta, que no se puede considerar el monto económico ya sea hacia arriba o hacia abajo, porque es un criterio peligroso y que se debe considerar en forma casuística..." (las negritas no son parte del original, voto número 2011-673). Inclusive, este Tribunal, bajo el nombre de Casación Penal, en el voto número 1999-473 (Dall'Anesse, Arroyo y Redondo) analizó el tema de la afectación al bien jurídico en casos de drogas y con la misma integración actual, por mayoría, absolvió a un encartado de esa naturaleza ante la ínfima cantidad de droga transada (ver voto número 2012-2315 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José). Ese principio de lesividad, de subsidiariedad o de intervención mínima fue ponderado, desde los orígenes mismos del Estado costarricense y mantenido en la evolución legislativa que, en función de la cuantía de la cosa sustraída mediante la modalidad de hurto (es decir, sin fuerza sobre las cosas y sin violencia sobre las personas, lo que significa que la afectación es exclusivamente patrimonial) estableció, a partir de un determinado monto, la configuración de delitos y, menos de eso, la tipificación de simples faltas o contravenciones. Así, la primera normativa penal nacional, el Código General de la República de Costa Rica, conocido como Código General de Carrillo, emitido el 30 de julio de 1841 (2ª edición anotada por Rafael Ramírez, Imprenta de Wynkoop, Nueva York, 1858) tipificaba el hurto como delito, siempre que el objeto sustraído ascendiera de veinticinco pesos, salvo ganado menor, bueyes y vacas, entre otros (ver artículos 621 a 623 de la Parte Segunda). Resulta curioso que la pena fijada era de obras públicas de uno a seis meses. El Código Penal de Costa Rica de 1880 (Código Orozco), el Código Penal de 1919 (de Astúa) vigente solo un año y derogado por la Ley de Nulidades, el Código Penal de 1924, el Código de Policía de 1941 (que establecía pena a partir de los nueve meses para quien hurtare cosas con valor superior a cien colones: artículo 266) y el Código Penal de 1973, tanto en su versión original como en la contenida luego de las reformas por leyes Nº 6726 de 1982 y Nº 7737 de 1997, mantuvieron esa misma tendencia, que es la que asume el Derecho comparado mundial de raigambre romano-germánica y, según la cual, a partir de la ponderación legislativa del principio de proporcionalidad, se sanciona como el delito el hurto de objetos de cierto valor y como contravención, con penas de naturaleza diferente a la prisión, la sustracción (sin fuerza ni violencia) de objetos de poco valor. No fue sino con la reforma al artículo 208 del Código Penal introducida por ley Nº 8720 del 04 de marzo de 2009 en que se eliminó la cuantía para la tipificación del hurto simple y se derogó la contravención de hurto menor. Esta es, sin duda alguna, una decisión de política criminal, cuya constitucionalidad le compete valorar al órgano concentrado de constitucionalidad en el país, que es la Sala Constitucional (cfr. Ley de la Jurisdicción Constitucional), mas no por ello es un tema ajeno a la jurisdicción penal ordinaria desde que significó, por un lado, penalizar conductas de cuantía ínfima y, por el otro, admitir dicha punición para tentativas, es decir, para conductas que ni siquiera significaron una lesión efectiva, sino un peligro directo, para el bien jurídico, pero protegido desde montos bajos pues, recuérdese que la tentativa de hurto menor, contravencional, es impune en nuestro medio (ver artículo 73 párrafo final del Código Penal). Si Costa Rica es uno de los pocos países del mundo en tipificar el hurto de cosas de ínfimo valor y ello es algo que aún tiene validez formal, pues a la fecha en la Sala Constitucional no se han presentado acciones de inconstitucionalidad sobre el tema por las partes (en donde, incluso, sería importante rescatar las referencias expuestas en el expediente legislativo en donde constantemente se confundía esta figura con la de robo, en donde no eran aplicables las cuantías, para propiciar la reforma) y si bien han existido consultas judiciales en tal sentido, las mismas penden de resolución (ver expedientes 13-000637-007-CO y 13-1135-007-CO), eso es algo que escapa a nuestra competencia, aunque sí extraña que la defensa, mencionando el tema de la desproporcionalidad de una pena de un año de prisión por el hurto de bienes de escasísimo valor, no haya planteado el asunto ante esa sede, o no lo haya hecho, tampoco, el ente fiscal, en función del deber de objetividad que le asiste (artículo 65 del Código Procesal Penal). Lo que sí es parte de las funciones de cualquier juez penal ordinario es verificar si, en el caso concreto sometido a su conocimiento, la conducta, a pesar de ser típica, tanto objetiva como subjetivamente y no tener causales de justificación, es materialmente antijurídica. Nótese que, en este asunto, los hechos acreditados son, en síntesis, que el encartado, supuestamente en codominio funcional con dos mujeres, intentó sustraer trece (13) desodorantes, por un valor de veintitrés mil novecientos colones (impuesto de ventas incluído: ver folio 2) ante lo cual fueron aprehendidos, sin que se generara ninguna pérdida patrimonial para la institución supuestamente afectada la cual, sin embargo, se ha negado a establecer medidas alternas contra los encartados, que bien podrían orientarles sobre su incorrecto proceder y cumplir con el fin de prevención general negativa que, aparentemente, es lo que motiva estos procesos y que, en todo caso, no es asumido como fin legítimo de la pena por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, habida cuenta que lo que generan es la imposición de penas ejemplarizantes que sean ejemplo para otros, y no sancionar la culpabilidad o reprochabilidad concreta del sujeto juzgado, por lo que éste se convierte en "medio para" y no es un fin en sí mismo, como corresponde de respetarse su dignidad humana. Inclusive, tales medidas alternativas al juicio podrían extender el control social hacia formas menos drásticas pero más efectivas tendientes a desincentivar tales conductas en otros. Aunque la víctima no está obligada a aceptar medidas alternas, ello no significa que, llegado el asunto a sentencia, esa renuncia suya obligue a las autoridades, tanto fiscales como jurisdiccionales, a no hacer el obligado análisis de antijuridicidad material o considerar que este se cumple por la sola existencia de la tipicidad. Tampoco desconoce la mayoría de este Tribunal que, planteado el mismo tema (de sustracciones de cosas de poco valor a una cadena de supermercados que, en muchos casos, se queda en estado de tentativa), a algunos otros órganos jurisdiccionales, éstos han expuesto que sí hay antijuridicidad material dando como razones, entre otras, que: “El asunto de fondo, que reclama la recurrente, en realidad es un asunto de política criminal y que no puede ser resuelto ni por el Tribunal de Juicio ni por el Tribunal de Apelaciones, ya que, de acuerdo con la reforma del Código Penal mediante la ley Nº 8720, del 04 de mayo del 2009, el legislador eliminó las contravenciones de hurto menor, en los cuales existía un monto en que se valoraba lo sustraído y era a partir de ahí que se hacía la diferenciación entre lo que se consideraba contravención y lo que se establecía como hurto simple. De acuerdo con nuestra normativa le corresponde al legislador, elegir los bienes jurídicos que a su juicio deben ser protegidos por medio de la intervención del Estado, determinando las sanciones que se van a aplicar a quienes incurran en las conductas prohibidas y estableciendo los procedimientos que se deben seguir para derivar las responsabilidades de los infractores de la ley, siempre con el respeto al debido proceso y al derecho de defensa, de ahí que de acuerdo con el artículo cinco del Código Procesal Penal "Los jueces sólo están sometidos a la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario Vigentes en Costa Rica  y a la ley...". Y si el legislador consideró con esta reforma, que en el hurto simple, " se impondría una pena de un mes a tres años a la persona que se apoderare en forma ilegítima de una cosa mueble total o parcialmente ajena", sin establecer montos, con respecto a lo sustraído o hacer alguna diferenciación con respecto a la persona ofendida, fue porque en su debido momento, aunque se trate el hurto de una suma ínfima, lo consideró lesivo del bien jurídico tutelado, propiedad, de acuerdo al artículo 28 de la Constitución Política. De esta forma, una interpretación del artículo 208 es que el hurto consiste en la apropiación de una cosa mueble, sin la voluntad de su dueño o de quien lo protege, sin tomar sin tomar en consideración como base el valor de la cosa hurtada. Se desprende que el bien jurídico protegido es  la propiedad  de cosas muebles y que el sujeto activo puede ser cualquiera y el sujeto pasivo quien que tenga una relación jurídicamente protegida con el bien sustraído o que se intente sustraer, sin hacer referencia a si el ofendido tiene mucho dinero o no siempre que el objeto, la cosa mueble sea susceptible de evaluarse en dinero sin que importe el monto de lo sustraído, como en este caso que fue de alrededor siete mil colones. Es necesario recordar que la antijuricidad material, se da cuando no existe una causa de justificación de esa conducta y con ello lesiona o pone en peligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley, aquí se está cuestionando que la lesión es ínfima y debió analizarse en referencia al principio de lesividad por considerar que el monto de los bienes que se quisieron sustraer es muy bajo, con este concepto, argumentado por la defensa, de acuerdo a su criterio, ciertos delitos de peligro  no podrían ser punibles, como la conducción temeraria, la portación ilícita de arma permitida, la agresión, las amenazas, porque no existe una lesión concreta y efectiva sino, única y exclusivamente un peligro abstracto, potencial, véase que en este caso, la lesión, el perjuicio no se consumó debido a que los funcionarios del establecimiento observaron y tuvieron conocimiento de las actuaciones del imputado, de lo contrario la lesión hubiese sido concreta. Además, no basta, como lo pretende la recurrente, con señalar que la lesión es ínfima porque los bienes tienen bajo costo y son pocos, cuando en este tiempo, las grandes estafas se están cimentando poco a poco, en sustracciones de bajo valor, en una labor de hormiga, hasta llegar a montos excesivos de perjuicio para este tipo de empresas, que por ser de gran poderío, no se les puede limitar a que ejerzan  sus derechos como ofendidos y de respeto hacia los bienes que ofrecen al público para la venta y no para su sustracción. En razón de lo anterior, esta cámara considera que la acción del imputado significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico conformado y que la decisión de punir este tipo de conductas no es una concesión antojadiza, existe un riesgo que en abstracto previó el legislador con base en el principio de lesividad, no en la fase de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, que es donde se torna  real, que ciertos actos sean dañinos para bienes jurídicos protegidos.” (Tribunal de Apelación de Sentencia de San José, voto 2013-19, Jiménez, Sanabria y Salazar; se suplen los destacados). En síntesis, los motivos que suelen esbozar para afirmar que hay antijuridicidad material son: a)- que así lo estableció el legislador, quien es el único competente para determinar qué conductas son delitos; b)- que hay delitos de peligro abstracto que no tienen bien jurídico; c)- que algunas víctimas, de gran poderío económico, se verían desprotegidas por las sustracciones tipo ‘hormiga’. La mayoría de este Tribunal respeta, pero no comparte, dichas referencias por lo siguiente: el primer argumento es absolutamente insostenible pues si bien el legislador tiene en sus manos la determinación de buena parte de la política criminal del país a través de la criminalización primaria (selección de conductas como delitos), eso se hace a través de la tipicidad, nivel analítico que no tiene el mismo contenido de la antijuridicidad material, que en aquel pronunciamiento se confunde. Inclusive, la jurisprudencia de la Sala Constitucional forma parte del bloque de constitucionalidad que el juez ordinario debe aplicar. Así lo establece, entre otros, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y nuestro Tribunal Constitucional ha sido enfático en que no siempre que hay tipicidad formal hay antijuridicidad material. Así la referido: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero" (se suple el destacado; voto número 525-93, criterio que dicho órgano ha reiterado en votos como el número 6410-96, el número 7034-96 y el número 1588-98). En este último pronunciamiento se agregó: "El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición (...) Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: (...) para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta" (el destacado es suplido). El segundo argumento, alusivo a que si se fuera consecuente con tal tesis no sería posible punir conductas bajo la óptica de delitos de peligro abstracto es cierta, pero resulta que, en primer lugar, la misma Sala Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de muchos delitos de esta naturaleza justamente porque carecen de bien jurídico (ver, por ejemplo, el maltrato de animales, la tenencia de ganzúas, etc.) y ha señalado la necesidad de que, aún en tales delitos, el órgano jurisdiccional ordinario haga el examen respectivo de potencial antijuridicidad material (aunque el bien jurídico sea supraindividual), que es algo, para el caso concreto, que está dentro de la órbita de sus competencias y sin lo cual punir conductas se convierte en un acto arbitrario. Por ello, esta misma Cámara ha absuelto a personas cuando, ante el delito de tenencia de arma de fuego sin permiso, se demuestra que el arma no funcionaba e igual tendría que hacerse, por ejemplo, si se adquiere droga con el fin (demostrado) de destruirla y querer acabar con ese flagelo, o si se conduce bajo los efectos del licor en una zona absolutamente despoblada. En tercer lugar, además de la confusión que emerge entre los planos de la tipicidad-antijuridicidad y entre la antijuridicidad formal con la material, es claro que el de hurto no fue concebido por nuestro legislador como un delito de peligro, sino que es de resultado y el peligro que prevé la tentativa es concreto, pero tiene que ser un peligro significativo, y no ínfimo. Entonces, no es válido descartar la existencia de la antijuridicidad material aludiendo a una categoría delictual en la que no se enmarca el ilícito en discusión. Por último, hay un argumento efectista que no puede aceptarse y es decir que personas, físicas o jurídicas, de gran poder económico podrían dejar sin protección sus bienes jurídicos de aceptarse que ahí no hay antijuridicidad material y que, entonces, para protegerles sus bienes debe aceptarse la punición. Eso no es cierto. A cualquier persona sus bienes le son protegidos pero ello significa que deban serlo, necesariamente, solo a través del derecho penal pues, al igual que el incumplimiento contractual, hay disponibles diversas vías de amparo jurídico. Inclusive, aún dentro del derecho penal existen vías procesales alternas a la celebración del debate, ya sea para obtener una satisfacción económica a sus pretensiones, ya para generar un efecto preventivo general que, sin embargo, la víctima renunció por lo que, entonces, esos no eran objetivos de su pretensión. Lo que no puede permitirse es que la vía procesal penal punitiva se convierta en un instrumento para la venganza privada y para la imposición de castigos desproporcionados e irrazonables de una parte hacia la otra pues, justamente lo contrario era lo que se pretendió cuando se pasó de los sistemas de autocomposición hacia los de heterocomposición, en donde le corresponde al Estado resolver el diferendo. Tampoco es de recibo que se diga que “…las grandes estafas se están cimentando poco a poco, en sustracciones de bajo valor, en una labor de hormiga, hasta llegar a montos excesivos de perjuicio para este tipo de empresas”  pues dicho razonamiento violenta el principio de culpabilidad: la persona debe ser sancionada por lo que ella hace, no por lo que hacen otros. Ese es el fenómeno que se conoce en doctrina como los delitos de acumulación: “En éstos se castiga una conducta que por sí misma no es suficientemente lesiva del bien jurídico, ni lo pone en peligro de modo relevante, cuando se cuenta con la posibilidad de que dicha conducta se realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos sí termine por lesionar el correspondiente bien jurídico. Creemos que un razonamiento de esta clase ha influido poderosamente en la decisión de sancionar con pena privativa de libertad el hurto-falta. Los delitos de acumulación resultan altamente criticables, fundamentalmente, desde el punto de vista del respeto a los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Se denuncia una infracción al primero de estos principios, porque en aquellos delitos se hace al autor responder no sólo por su propio injusto típico, sino también por contribuciones ajenas al mismo; y un consiguiente atentado contra el segundo principio, porque la pena que se impone resulta excesiva, al guardar relación con una afectación del bien jurídico que no se logra con la actuación individual del sujeto, sino con una suma de actuaciones de muchos sujetos. Pues bien, estas mismas críticas resultan aplicables a las modificaciones introducidas por la ley en comento. Si se pretende justificar la imposición de una pena privativa de libertad a un sujeto que hurta un chocolate que vale mil pesos en un supermercado, sobre la base de considerar que la multiplicación de conductas como esa originaría pérdidas millonarias para los establecimientos comerciales y para el Fisco, entonces no se respetaría el principio de culpabilidad y la pena resultaría groseramente desproporcionada.” (Cfr. Oliver Calderón, Guillermo. Análisis crítico de las últimas modificaciones legales en materia de hurto-falta. En: Revista de Derecho, XXVI, 2005. Disponible en http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewArticle/577. En el mismo sentido SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal, BdeF, 2006, pág. 131 y ss.). Frente a esa tendencia legislativa, no exclusiva de nuestro país y que las cortes de diferentes latitudes han terminado por frenar, justamente, por el análisis de la antijuridicidad material (ver referencias jurisprudenciales en aquellos textos) es que, justamente, se creó la categoría de antijuridicidad material, con el fin de que el juez pueda verificar si, en cada caso concreto, hay afectación (y no cualquiera, sino significativa) al bien jurídico tutelado. Análisis casuístico, necesariamente, porque ya se dijo que la sustracción de una lata de atún para un indigente es mucho más significativa, desde la afectación al bien jurídico, que para quien no tiene dicha condición. En ese orden de ideas, hay que decir que el intento de sustraer trece desodorantes con un valor de veintitrés mil novecientos colones (ver folio 1), que, inclusive, tienen incorporado el impuesto de ventas, no puede considerarse que sea una afectación significativa al bien jurídico propiedad, cuando la víctima es una corporación transnacional de gran poderío económico que, entonces, sí ve afectado su patrimonio, mas no de una manera significativa que es lo que busca el tipo penal. Entonces, tanto desde la acción (intento, no logrado, de apoderarse); como desde el resultado (trece desodorantes valorados en menos de veintidós mil colones), sin olvidar la pena impuesta (pues resulta desproporcionado imponer un año de cárcel, pena mínima, por un hecho tentado) el resultado es que no hay una afectación significativa al bien jurídico y, al no configurarse, por ello, la antijuridicidad material, no hay injusto penal ni delito. En virtud de todo lo expuesto, de llegar este tipo de asuntos a juicio, los mismos deben solucionarse, salvo que la parte querellante esté dispuesta a otras medidas, a través de la ponderación de si hay una lesión significativa al bien jurídico propiedad. Como eso no ocurre en este caso, el recurso debe ser acogido; revocarse la sentencia de instancia y, en su lugar, dictarse la absolutoria correspondiente.

III.- Voto salvado de la jueza García Vargas: Con todo respecto para la decisión que ha tomado la mayoría de mi Tribunal, me permito disentir por las siguientes razones: 1) Más allá de que la defensa pueda tener razón, cuando indica que el monto que aquí se sustrajo fue bajo, o que la empresa ofendida Walmart S.A. es una multinacional que es posible que tenga un gran poder económico, considero que lo que la defensa esta planteando es que este Tribunal aplique un criterio de oportunidad, por insignificancia del hecho, que el Ministerio Público no propuso. También es posible que no exista una política definida, en materia de persecución penal, sin embargo, la falta de coherencia de dicho órgano, si es que existe, porque en procedimientos ordinarios, según alega la recurrente, sí toma la decisión de no continuar con este tipo de casos, no es competencia de este Tribunal desde que lo que puede verificar es si la sentencia recurrida tuvo o no algún vicio. 2) Ahora bien, en mi criterio, si lo que la defensa propone es que no hubo un daño significativo, por el monto de lo sustraído, tampoco es posible darle la razón. En ese sentido, considero que se deben separar dos aspectos: en primer lugar, si hablamos de antijuridicidad formal, resulta que es obvio que el imputado no tenía ninguna causa de justificación y que su actuar contravino, formalmente, la norma penal desde que el legislador tomó la decisión, desde la reforma al Código Penal en marzo de 2009, de eliminar el valor de lo sustraído, como un criterio para diferenciar entre lo que era una contravención por hurto menor, de lo que era el hurto simple. Desde esta perspectiva, al menos para la tipicidad de la conducta, ya no es relevante el valor económico de lo sustraído. En segundo lugar, si hablamos de antijuridicidad material, en mi consideración, tampoco es posible predicar que esta no exista, tan solo tomando en cuenta dicho valor porque, de lo contrario, implicaría desconocer que se tomó una decisión política de no hacer tal diferencia y más aun, porque no se puede tratar el problema que implican los hurtos en este tipo de comercio, considerando solo el valor económico de lo sustraído. Por el contrario, de acuerdo con los criterios de prevención general es válido que una empresa busque en el ámbito de justicia penal, la respuesta a un fenómeno que la causa problemas tanto por la pérdida económica que, concretamente se haya dado, como para evitar que otras personas cometan este tipo de delitos, confiando en que el sistema represivo sí funciona. Por otra parte, para nadie es un secreto que los hurtos en los supermercados causan un daño mayor que el valor económico de un producto específico. En ese sentido, las empresas deben gastar recursos en seguridad, vigilancia y controles internos para controlar pérdidas mayores. Todo esto, visualizado en una forma más amplia el fenómeno de los hurtos en supermercados, de como lo hizo el voto de mayoría, que ponderó el valor de los bienes sustraídos, aunque no se haya consumado el delito, permiten predicar que sí hubo tanto antijuridicidad formal como material. Por último, tampoco considero válido aplicarle un criterio, que, en definitiva, no es más que decir que fue insignificante la conducta, cuando la empresa ofendida ni siquiera mostró nunca interés en llegar a alguna solución alternativa y, por la forma en que se ha resuelto, la deja sin el amparo que también implica la justicia penal para las víctimas. Por todo esto, no comparto el criterio de la mayoría y voto por declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica.

POR TANTO:

            Por mayoría, se declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa pública. Se revoca la sentencia condenatoria y, en su lugar, se absuelve a X de toda pena y responsabilidad por el delito de tentativa de hurto agravado que, en perjuicio de Walmart S.A. se le ha venido atribuyendo, resolviéndose sin especial condena en costas. La jueza García Vargas salva su voto. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Lilliana García Vargas                                                                  Edwin Salinas Durán