SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: VIOLACIÓN ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LA UNIDAD DE ACCIÓN Y EL CONCURSO MATERIAL

RESOLUCIÓN  *EP912019900030*

Exp: 03-000991-219-PE

Res: 2012-01990

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del catorce de diciembre dos mil doce.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra E. B. A, mayor de edad, costarricense, cédula de identidad número….. vecino de ….., por el delito de violación, en perjuicio de O. M. E. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla Sandí y Doris Arias Madrigal. Además, en esta instancia, el licenciado Erick Alpízar Picado, como defensor particular del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público, el licenciado Julián Martínez Madriz.

Resultando:

1.- Mediante sentencia N° 2012-197 de las once horas veintisiete minutos del veintitrés de abril del dos mil doce, el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal de Cartago, sección primera, resolvió: “POR TANTO: Se declaran sin lugar los motivos primero y segundo del recurso de apelación presentado por el defensor particular del imputado E. B. A. Por mayoría se declara con lugar el tercero motivo del recurso. En consecuencia se revoca la sentencia en forma parcial únicamente en cuanto condenó al imputado B. A. por dos delitos de violación en concurso material imponiéndose la pena de veinte años de prisión y en su lugar se recalifican los hechos a un solo delito de violación fijándose la pena en el tanto de diez años de prisión. El Juez Sojo Picado salva su voto y declara sin lugar el motivo. En lo demás el fallo permanece incólume. NOTIFÍQUESE. Ronald Cortés Coto Guillermo Sojo Picado Jaime Robleto Gutiérrez”. (sic)

2.- Contra el anterior pronunciamiento el licenciado Julián Martínez Madriz, quien figura como representante del Ministerio Público, interpuso recurso de casación.

3.- Verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Informa la Magistrada Arias Madrigal; y,

Considerando:

I. Mediante resolución Nº 2012-979, de las 09:42 horas, del 05 de julio de 2012 (cfr. folios 478 a 482), esta Sala admitió para su trámite, el recurso de casación que interpuso el MSc. Julián Martínez Madriz, fiscal del Ministerio Público (cfr. folios 465 a 468), contra la resolución Nº 2012-197, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, sección primera, a las 11:27 horas, del 23 de abril de 2012 (cfr. folios 448 a 462), la cual, a su vez, revoca parcialmente la sentencia Nº 26-2012 (recalificando los hechos a un solo delito de violación y fijándosele la pena en diez años de prisión), dictada por el Tribunal Penal de Juicio de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón, a las 13:30 horas, del 26 de enero de 2012, que declaró al endilgado autor responsable de dos delitos de violación, en concurso material, en perjuicio de O. M. E., imponiéndole una pena de diez años de prisión por cada delito, para una pena total de veinte años de prisión (cfr. folios 368 a 398). En dicho fallo el Tribunal de Juicio le decretó prisión preventiva por espacio de seis meses que vencieron el 26 de julio de 2012, sin embargo no se prorroga más, en razón de que su responsabilidad penal se encuentra firme, siendo la pena lo único que se cuestiona en el recurso de casación.

II. En el primer motivo, el quejoso alega, de conformidad con los artículos 438, 467 y 468 inciso a), todos del Código Procesal Penal, la existencia de precedentes contradictorios dictados por los Tribunales de Apelación de Sentencia con respecto a los emitidos por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Al punto, indica que esta Cámara ha establecido que, tratándose del delito de violación y de pluralidad de acciones no simultáneas, se configura un concurso material de delitos. El recurrente trascribe parcialmente el contenido de la resolución 1610-2009, sin indicar otros datos de identificación, y añade que, existen en igual sentido las resoluciones 156-99, 1482-2008, 1181-2009, 1610-2009 y 602-2010. Según el fiscal, no obstante lo anterior, los llamados anteriormente Tribunales de Casación Penal han señalado que, en esos casos, se configura un sólo delito por existir unidad de acción, tal y como ocurre en la sentencia que impugna, y en los precedentes 193-2012, 2008-326, 2008-226, 2008-321, 2009-099 del Tribunal de Apelaciones de Sentencia Penal de Cartago. Así como: 2008-094, 213-2011 del Tribunal de Casación de San Ramón; 1343-2010 y 074-2011 del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Para el recurrente, quien comparte la tesis de la Sala, refiere que esta diversidad de posiciones jurisprudenciales provoca inseguridad jurídica por lo que solicita se pronuncie conforme corresponda. Como segundo motivo, el fiscal alega errónea aplicación de la ley sustantiva, específicamente el numeral 156 en relación con el 22, ambos del Código Penal, de conformidad con el ordinal 468 inciso b) del Código Procesal Penal. Señala que el Tribunal de Apelación consideró que ante los hechos que tuvieron por demostrados, los cuales refieren que el imputado le introdujo el pene en el ano, y luego en la boca del ofendido, se estaría ante un sólo delito de violación, aplicando erróneamente el artículo 156 del Código Penal y las reglas del concurso material. En criterio del inconforme, los hechos acreditados por el Tribunal de juicio constituyen acciones jurídicas independientes, que se pueden individualizar en espacio y tiempo. Añade que existen diversos factores que deben considerarse para determinar la cuestión, tales como, la voluntad final concreta del agente, la cercanía o conexión tempo-espacial de los acontecimientos, el enjuiciamiento jurídico-social, la homogeneidad del bien jurídico atacado y la unidad del sujeto pasivo; no obstante, agrega que el ad quem no hace un énfasis exhaustivo de esas aristas. En ese sentido, el petente plantea que: “…Tampoco el Tribunal analizó con detalle el ‘enjuiciamiento jurídico social’, de donde se infiere que el menor ofendido al ser minimizado mediando dos episodios humillantes de transgresión sexual, donde en uno de ellos se le obligó a resistirse a una penetración anal y luego cuando quizá la víctima creía que ya todo había terminado, el imputado queriendo armar otro escenario para satisfacer su interés libidinoso, lo obligó a realizar una conducta abusiva que implican un hacer por parte de la víctima, es decir una situación totalmente diferente a la que soportó durante el primer episodio, sea practicarle sexo oral, con lo cual se aplica erróneamente el tipo penal indicado…” (cfr. folio 467 vto.). Invoca en apoyo de su posición la resolución número 193-2012, del Tribunal de Apelaciones de Cartago. En ambos casos, el recurrente menciona en cuanto al agravio causado que se verificó en la especie un perjuicio ilegítimo a las pretensiones punitivas del Ministerio Público, pues al calificar erróneamente la conducta del imputado como una unidad de acción y no, como un concurso material de delitos se impuso al imputado una sanción menor de la que por ley correspondía, quebrantando a su vez los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena. Como pretensión del recurso, solicita se case la sentencia impugnada y se ordene el reenvío para que se conozca únicamente los extremos de las penas para su nueva sustanciación.

III. Por la conexidad existente entre los dos motivos planteados por el recurrente, al versar sobre la contradicción de criterios entre los antiguos Tribunales de Casación Penal y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, se estima conveniente resolverlos conjuntamente. Los reclamos se declaran con lugar. Previo a analizar los aspectos cuestionados, partiremos de los antecedentes jurisprudenciales de los antiguos Tribunales de Casación Penal y de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. A) Criterios jurisprudenciales de los antiguos Tribunales de Casación Penal (ahora llamados Tribunales de Apelación de Sentencia Penal): 1. Primera Hipótesis: delitos independientes en momentos distintos, conducen a un concurso material. Inicialmente, los jueces del entonces Tribunal de Casación, en un caso particular en el que el imputado cometió dos accesos de violación y uno de abuso sexual, distanciadas temporalmente, interpretando tales conductas como delitos independientes y establecieron un concurso material entre ellos, argumentando que: “…En este evento en particular, se establecen varias acciones desplegadas por el imputado: primero, obligó a la ofendida a lamerle el órgano genital, acción que encuadra o subsume el a-quo, en el numeral 161 del Código sustantivo, calificando esa conducta como un abuso sexual a persona menor de edad (ya que con esta acción específica　 no se llegó a configurar el ilícito de violación, por las razones plasmadas en sentencia por el a-quo); segundo, con intimidación y uso de fuerza el imputado accedió carnalmente -vía vaginal- a la ofendida, acción contemplada en el artículo 156 del Código punitivo, constituyendo el delito de violación y tercero: el imputado (igualmente mediando intimidación y despliegue de violencia) introdujo sus dedos en la zona genital de la ofendida, calificado ello bajo el tenor del artículo 156 del Código sustantivo, como una segunda violación. Como bien señala el Tribunal, estas tres acciones son conductas típicas, antijurídicas (no están justificadas por el derecho) y culpables. Existe en este caso en particular, una separación esencial de conductas, ninguna depende de las otras y por lo consiguiente, el abuso sexual no puede ser absorbido por la primer violación. Se observa como, en la situación bajo estudio, era innecesario que L. G. obligara a J. a lamerle su miembro viril, para consumar el acto sexual por vía vaginal. Tampoco era necesario que luego de realizar el acto sexual vía vaginal, introdujera sus dedos en la región genital de aquella, pues no existe relación de subsidiaridad entre las conductas desplegadas por el justiciable. El delito de violación, según la legislación penal vigente (artículo 156 del Código Penal) se tiene por consumado cuando el agente activo procede a ejecutar el acceso carnal sobre el sujeto pasivo (ofendido). Se encuentran correctamente aplicadas en este caso las reglas de punición del concurso material. Como se dijo antes, en el presente caso se acreditó la existencia de dos delitos de violación y un delito de abuso sexual contra persona menor de edad. Considera esta Sala al efecto, que en la especie se trata de tres acciones independientes y que por cada una de ellas, debe recaer una sanción contra el justiciable...” (Resolución Nº 01194, de las 10:40 horas, del 18 de noviembre de 2004, Tribunal de Casación Penal, Segundo Circuito Judicial de San José). 2. Segunda Hipótesis: existencia de una unidad de acción ante una pluralidad de accesos carnales, distanciadas temporalmente. Sin embargo, en el año 2007, el mismo Tribunal bajo la conformación de jueces distintos, modifican el criterio anteriormente expuesto de la siguiente manera: “…1. La discusión sobre la unidad o pluralidad de acciones en el derecho penal (indispensable para determinar si hay un delito –unidad de acción con unidad de infracción jurídica-; un concurso aparente –unidad de acción con pluralidad de infracciones jurídicas que se excluyen entre sí-; un concurso ideal –unidad de acción con pluralidad de infracciones jurídicas que no se excluyen entre sí- o un concurso material –pluralidad de acciones con pluralidad de infracciones jurídicas-) ha tenido una evolución doctrinaria que, suscintamente considerada, ha pasado desde un concepto naturalístico o fisiológico de acción, sinónimo de inervaciones musculares y vigente cuando el paradigma positivista estaba en boga en las ciencias sociales, pasando por la consideración al número de resultados para establecer el número de acciones, hasta llegar al concepto jurídico-penal (ontológico- normativo) de acción, aceptado prácticamente de modo unánime –como superación de aquel- por la doctrina moderna (…) para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo (…) 2. En nuestro país se ha dicho que entratándose de bienes jurídicos personalísimos que se caracterizan por su carácter de intransferibilidad e indisponibilidad, cada afectación o puesta en peligro del bien jurídico convierte a la acción natural en acción jurídico-penal. Por ello, agregan, siendo la libertad sexual un bien personalísimo, cada penetración implica la consumación de un delito independiente inclusive si hay una casi nula separación temporal. Este argumento surge, aunque no se diga expresamente, de tratar el tema como si fuera un delito continuado pues en éste, al tenor del artículo 77 del Código Penal, se excluyen los bienes jurídicos personalísimos de esa consideración pese a que ello sólo sea para nuestro país (en donde el artículo 77 del Código Penal señala una pena específica para el delito continuado que imposibilita que éste sea definido fuera de los parámetros que da la norma pues implicaría, de hacerse de ese modo, imponer sanciones por analogía) pues en España, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 21 enero de 1994 y del 16 de julio 1993 (citadas por MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. B de F, 7ª edición, Barcelona, 2004p. 638) consideran aplicables -aún sin norma que lo posibilitara, como ocurría antes de la reforma de 1995- las reglas del delito continuado a las agresiones sexuales, estupro, violación y abusos sexuales. No obstante, con independencia de ese detalle, el criterio no lo compartimos (considerando una noción de acción en sentido jurídico-penal y no natural) y la jurisprudencia nacional no ha sido lo suficientemente consecuente con él pues, de ese modo, habría que interpretar, por ejemplo, que quien –usando un arma- se introduce a un lugar en que se encuentren muchas personas y, apuntándole a cada una de ellas, le sustrae a cada una diversos bienes, despliega tantas acciones como víctimas hayan desde que, en esa hipótesis, el tipo protege no sólo el patrimonio sino la integridad física de las personas (bien jurídico personalísimo). Pese a ello, la Sala Tercera, en voto Nº 1192-98, descartó -a nuestro modo de ver, con acierto- la existencia de una pluralidad de acciones (concurso material) y sostuvo la existencia de una unidad de acción con pluralidad de lesiones jurídicas - concurso ideal- (…) 3. Otra tesis con la que pretende explicarse la posición jurisprudencial hasta ahora vigente es señalando que los casos de homicidio y violación no pueden parangonarse pues el primero es un delito de resultado en tanto que el segundo lo es de mera actividad. Así, se dice, en los delitos de mera actividad (sic), habrá una sola acción cada vez que se desarrolle la actividad prevista por el tipo, lo que llevaría a conclusiones absurdas tales como que si el sujeto activo entra a una casa sin permiso, luego retrocede y se queda en el umbral de la puerta y vuelve a ingresar cometería dos delitos de violación de domicilio o existirían tantos delitos contra el honor como palabras ofensivas se expresaran en un mismo momento. 4. Se ha dicho, también, que en el delito de violación no se requiere un dolo único de satisfacción de la libido sino que el dolo es el de acceder carnalmente contra la voluntad de la víctima. Empero, la discusión –a nuestro modo de ver- no tiene que ver con el dolo (que siempre será el conocer y querer los elementos objetivos de cada tipo penal) sino con el determinar si ese saber y querer de los elementos objetivos hace que, cada vez que se despliegue la actividad, aunque sea con separación de fracciones de segundo, hay una sola acción penal o varias de ellas. De igual modo cabría cuestionar ¿por qué no se afirma que cada puñalada implica una tentativa de homicidio si con cada acción natural (de introducir el puñal en el estómago, en el pecho, o en el cuello, por ejemplo) el sujeto activo sabe que puede matar a la persona y quiere hacerlo? De igual forma, en el delito de violación el sujeto activo sabe, cada vez que introduce su pene o sus dedos en la vagina de la víctima -por ejemplo- está teniendo acceso carnal con la víctima contra la voluntad de ésta y quiere realizar esa acción pero… ¿será eso suficiente para descartar la unidad de acción jurídica sin considerar el plan del autor, que no es lo mismo que la existencia de un "dolo total"? 5. Otro de los argumentos esgrimidos para sostener la posición hasta ahora vigente refiere que si se sostiene que hay unidad de acción jurídica en estos casos, ello significaría desproteger el bien jurídico tutelado. Este argumento (que es de política criminal y no de dogmática, ergo, competencia del legislador y no de la judicatura) tampoco es cierto y no lo es por una simple razón: cada tipo penal tiene un rango de penalidad que debe ser utilizado por el órgano jurisdiccional para, según las condiciones del caso concreto, fijar la pena. Si el sujeto activo, por ejemplo, en un mismo instante, introduce sus dedos en la vagina de la víctima y luego le introduce su pene en la boca, todos convendremos en que esas acciones naturales, así vistas, implican un juicio de reproche mucho mayor que el sólo desplegar una de esas acciones naturales y, si es así, el juzgador tendrá que valorar eso para fundamentar la pena que, por ende, puede no ser la pena mínima. Ninguna desprotección al bien jurídico se da con una interpretación de esta naturaleza máxime que en la actualidad, una de las tendencias del derecho penal moderno es el incremento de las penas y así, en menos, de menos (sic) de veinte años, hemos pasado por cuatro reformas a los delitos sexuales (la vigente con el Código Penal de 1973, la operada en 1994, la de 1999, la del año 2000 y la que pronto entrará en vigencia), la mayoría de ellas tendientes a aumentar las penas previstas para conductas idénticas. Ello ha hecho que los órganos jurisdiccionales prácticamente dejen de lado los rangos de penalidad para imponer siempre la pena mínima dada la desproporción que, de otro modo, significaría la pena respecto a la culpabilidad del encartado (…) 6. Un motivo adicional para cambiar la posición jurisprudencial hasta ahora vigente está dada porque aquella implica una interpretación ampliativa de conceptos jurídico-dogmáticos que, como tales, han de serlo restrictivamente (artículo 2 del Código Penal y principio de inocencia del que se extrae el principio pro libertatis) salvo que se quiera propiciar una mayor expansión del poner punitivo a través de la inversión ideológica de sus principios lo que, por lo menos, no es el objetivo de quienes esto suscribimos (sobre este tema existe una amplia y relativamente reciente bibliografía entre la que puede consultarse (…) La interpretación restrictiva no puede estar de cara a la realidad en la que, inclusive, se denominan “actos preliminares” a todas las acciones desarrolladas previas a la cópula y ello será importante tenerlo en cuenta a los efectos de determinar el factor normativo (enjuiciamiento jurídico social) (…) 7. Cabe indicar que la posición que aquí se estipula no puede establecerse como una regla general (en el sentido de que varias penetraciones sean siempre un solo delito de violación) sino que debe verse caso por caso para determinar si se dan los requisitos supra indicados para hablar de una unidad de acción jurídico-penal: “…no se trata de fórmulas exactas sino de meras pautas interpretativas…” (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte general. Editorial Temis, Bogotá, 3ª edición, 1997, p. 649). Así, si hay una separación de tiempo (el sujeto introduce su pene en la vagina, descansa y luego vuelve a hacerlo), de lugar (penetra a la víctima en una parte de la casa, luego la traslada hasta otra y lo vuelve a hacer), etc. no podrá hablarse de unidad de acción sino de pluralidad de ellas, con las consecuencias correspondientes. Por consiguiente, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo español comentando una legislación similar a la nuestra (STS 945/2006), debe entenderse que cuando se trata de acciones fisiológicas separables, pero del mismo tipo, que se dan sucesivamente en condiciones espacio- temporales muy cercanas y en el que participan las mismas personas (agresor y víctima), se produce una lesión cuantitativa y no cualitativa del bien jurídico y, en estos casos, nos hallamos ante una sola acción en sentido jurídico penal, ergo punible, que se manifiesta en una pluralidad de actos lascivos que responden al mismo impulso lúbrico, que no se satisface hasta la culminación de una pluralidad de ellos, todo lo anterior con independencia de que se considere la gravedad del hecho a los efectos de la adecuada respuesta punitiva…” (Voto número 000738 de las 14:50 horas, del 05 de julio de 2007. Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial de San José). Tesis que se respaldó mayoritariamente, hasta la fecha, como por ejemplo en las siguientes resoluciones: Nº 000651 de las 10:15 horas, del 15 de junio de 2007; Nº 001036, de las 14:40 horas, del 14 de setiembre de 2007; Nº 001047, de las 10:50 horas, del 20 de setiembre de 2007. Posteriormente, dicha hipótesis se continua proclamando, argumentándose en lo que interesa: “…Tales hechos fueron calificados por el juzgador como constitutivos de tres delitos de violación en concurso material, imponiéndole el tanto de 10 años por cada uno de ellos, para un total de 30 años, pero por aplicación de las reglas del procedimiento abreviado, se le redujo la pena a 10 años de prisión. Tesis que resulta coincidente con la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia e incluso con la posición asumida por este tribunal de casación Penal. No obstante lo anterior, a partir del voto 558-07, cuya tesis principal se ha venido sosteniendo (voto 651-07), se ha replanteado el tema del concurso en este tipo de delitos, estimándose que si bien el análisis debe hacerse en cada caso concreto, algunas de las hipótesis, aunque constituyan varias acciones desde el punto de vista natural, jurídicamente constituyen un solo delito. Ello ocurre cuando se trata de acciones fisiológicas separables, pero que se dan sucesivamente en condiciones espacio-temporales muy cercanas y en el que participan las mismas personas (agresor y víctima), se produce una lesión cuantitativa y no cualitativa del bien jurídico y, en estos casos, nos hallamos ante una sola acción en sentido jurídico penal, ergo punible, que se manifiesta en una pluralidad de actos lascivos que responden al mismo impulso lúbrico, que no se satisface hasta la culminación de una pluralidad de ellos, todo lo anterior con independencia de que se considere la gravedad del hecho a los efectos de la adecuada respuesta punitiva. En el presente caso, conforme a la relación de hechos tenidos por acreditados, se determina la existencia de una sola acción (ya que se trata del mismo lugar, la misma víctima y sujeto activo, el evento transcurre sin solución de continuidad entre cada movimiento corporal, el fin del agente es el mismo, lo que denota un plan previo)…” (Voto Nº 001361 de las 14:30 horas, del 24 de octubre de 2007). Además, dichos pronunciamientos guardan acogida en resoluciones posteriores: Nº 001469, de las 10:25 horas, del 19 de noviembre de 2007; Nº 001584, de las 16:05 horas, del 14 de diciembre de 2007; Nº 001610, de las 15:45 horas, del 21 de diciembre de 2007. En el siguiente año, el Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón, transcribe el mismo postulado en el voto Nº 000094, de las 10 horas del 07 de marzo de 2008, y en el número 000488, dictada a las 10:45 horas, 10 de octubre de 2008. Posteriormente, el mismo Tribunal mantuvo dicha postura y resuelve mediante resolución Nº 000008 bis, de las 10:30 horas, del 28 de enero de 2011, lo siguiente: “…Contrario a esa posición jurisprudencial, discrepa y considera esta Cámara de casación que en el presente caso ha existido una unidad de acción en el actuar del acusado que permite establecer que en el hecho tercero demostrado, que se transcribió anteriormente, se configura solo un delito de relaciones sexuales con persona menor de edad. Igual ocurre en el hecho cuarto demostrado y transcrito en el que solo puede establecerse la configuración de un único delito de igual naturaleza. Sobre la unidad de acción no pueden existir fórmulas exactas aplicables a todos los casos a partir de una posición jurisprudencial, lo cierto es que la hermenéutica jurídica nos direcciona para descartar rígidas calificaciones legales para todos los casos y, por el contrario, valorar y analizar las circunstancias presentadas en cada caso concreto para determinar si existe o no la unidad de acción. El Tribunal de sentencia incorrectamente impone una pena acumulativa por cada delito al tener por demostrados cuatro delitos cometidos en concurso material. Considera esta Cámara que el concurso material en el presente caso no se configura en la forma que se estableció en la sentencia y sobre esto basta con analizar la disposición que define este tipo de concurso; en este sentido refiere el numeral 22 del Código Penal lo siguiente: "Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios delitos". Del análisis de la norma se desprende claramente que la voluntad del legislador es establecer el concurso material a partir de la existencia de delitos y no de acciones, por lo que sobre el tema deben tenerse especiales recaudos, pues la existencia de una acción no se traduce automáticamente en la existencia de un delito, pues varias acciones podrían constituir un único delito si se establece una unidad de acción. Verbigracia, quien ingresa a una tienda, hurta varios objetos y se retira comete únicamente un delito de hurto constituido por varias acciones que son, precisamente, la sustracción de cada uno de los objetos, o bien quien lesiona a otro con un objeto contundente propinándole varios golpes, comete un solo delito de lesiones constituido por una pluralidad de acciones que son cada uno de los golpes que el sujeto activo propinó. El común denominador en ambos casos es que se está ante una pluralidad de acciones -y no de delitos- que hacen que no pueda aplicarse las reglas del concurso material, pues para que este concurso sea aplicable se requiere una pluralidad de delitos como expresamente lo refiere la norma. Si se interpretara que en el primer caso cada sustracción de objeto constituyó un hurto independiente del otro, y en el segundo cada golpe propinado con el objeto contundente constituyó un delito de lesiones, se estaría dando un alcance incorrecto al concepto de acción que irremediablemente reduciría a sinónimos los conceptos de acción y delito, lo cual no está previsto en el artículo 22 del Código Penal que ni siquiera en sentido amplio se refiere a la acción. Desde este punto de vista la norma de derecho penal sustantivo resulta suficiente para la solución del caso. En este caso en concreto es evidente que se trata de una unidad de acción si consideramos que la lesión infligida al bien jurídico tutelado forma parte de una sola intencionalidad inmediata y específica, pues en el hecho demostrado titulado como tercero, el acusado en un mismo momento y lugar primero introduce el pene en la boca de la víctima e inmediatamente después lo penetra por el ano, lo cual constituye dos acciones que conforman una unidad de acción e igual ocurre con lo que se describe en el hecho demostrado titulado como cuarto. En ambos hechos probados se describe la expresión de una finalidad, o sea se trata de una acción entendida como un movimiento desplegado por el acusado pero que tiene una finalidad y es satisfacer su líbido llevando a cabo una sola relación sexual con un menor de edad, penetrándolo por la boca y por el ano en un mismo momento y lugar. Nótese que la relación sexual con persona menor de edad, en este caso comprende dos acciones o movimientos que conforman una unidad de acción y es primero penetrarlo por la boca e inmediatamente después por el ano. Las dos acciones conforman una unidad de acción que finalmente puede calificarse como un delito de relaciones sexuales con persona menor de edad. La pluralidad de acciones -y no de delitos- pueden establecerse en el caso concreto partiendo del análisis en función de la víctima, del hecho, del victimario y del bien jurídico tutelado sin que esto implique que en todo los casos el análisis deba hacerse con esa misma taxatividad pues no siempre estaremos ante la afectación del mismo bien jurídico, el hecho demostrado no será intangiblemente el mismo, ni el victimario actuará con el mismo nivel de conocimiento y voluntad, ni la víctima se encontrará en las mismas circunstancias. El análisis que en el presente caso esta Cámara realiza en función del bien jurídico afectado, es que este es personalísimo porque se trata de la libertad sexual, de tal manera que si en un mismo momento y de manera inmediata al mantener el acusado relaciones sexuales con una persona menor de edad, la penetra por la boca y luego por el ano, la conducta libidinosa es una por tener una misma finalidad que es una relación sexual, con lo cual la afectación al bien jurídico personalísimo es también única. En función del hecho demostrado, observa esta Cámara que en este caso no existió un acto interruptor de la continuidad de la acción en esos eventos concomitantes que el tribunal interpreta como delitos autónomos, que permita afirmar que se trate de delitos independientes que concurran entre sí en la modalidad material homogénea, por eso el concurso material resulta absolutamente descartable. En función del victimario y de acuerdo con el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado en el presente caso, el análisis debe hacerse sobre el conocimiento y voluntad del acusado, y en este sentido verifica esta Cámara que al acusado se le demostró en cada caso, una única finalidad para cometer en un mismo lugar y momento una relación sexual con un menor de edad. Conforme con lo demostrado, el conocimiento y la voluntad del enjuiciado en el momento de los hechos, no era cometer dos delitos en un mismo momento y lugar, pues con quien se encontraba manteniendo relaciones sexuales era con solo una persona menor de edad titular del bien jurídico personalísimo. Finalmente en función de la víctima, conforme se tuvo por demostrado, de su testimonio se desprende que se sintió agraviado por un delito en el momento y lugar donde fue cometido, y no de varios delitos aunque la unidad de acción esté conformada por dos acciones o penetraciones, pues lo que la víctima describe es una relación sexual que aunque implicara una pluralidad de actos, desde su propia perspectiva fue una relación sexual al fin, información que resulta de suma relevancia considerando que es la víctima el titular del bien jurídico personalísimo. Entonces vista la acción como el movimiento corporal desplegado por el enjuiciado con la finalidad determinada de mantener una relación sexual con la víctima, la exteriorización de esa finalidad, estuvo constituida por una pluralidad de acciones que conformaron la unidad de acción, concretamente dos acciones que fueron las dos penetraciones dichas, acciones que por su proximidad funcional y fenoménica (temporal y espacial) del hecho, evidencian una sola finalidad. (…) Considera esta Cámara que bajo esta plataforma y teniendo presente que el delito de relaciones sexuales con persona menor de edad es un delito de mera actividad, no se deben confundir ni equiparar los conceptos de acción y de delito al punto de hacerlos parecer sinónimos, pues esto conllevaría a conclusiones además de erróneas, absurdas, verbigracia, considerar que quien se presente frente a una persona y le exprese cinco palabras ofensivas y se retire, cometió cinco delitos de injurias en concurso material, pues cada palabra dirigida representa un delito, o bien considerar la persona que se presenta a una casa de habitación ajena y sin el permiso de su morador, ingresa y sale cinco veces consecutivas y se retira, comete cinco delitos de violación de domicilio en concurso material. Estas consideraciones resultarían incorrectas, pues tratándose de delitos de mera actividad y existiendo proximidad temporal y espacial de cada acción y una misma finalidad del autor (plan de autor), el concurso material no se configura sino que se trata de un único delito de injurias en el primer caso y un único delito de violación de domicilio en el segundo en los que el común denominador fue la pluralidad de acciones que conformaron la unidad de acción. Tratándose de delitos sexuales que como se dijo también son de mera actividad, las hipótesis fácticas que pueden presentarse para ser valoradas y analizadas en cada caso concreto también son numerosas, pues si erróneamente se aplicase el artículo 22 del Código Penal que tipifica el concurso material, a quien en un mismo lugar y momento introduce su pene a la víctima menor de edad por el ano en tres ocasiones y se retira, en principio debería entonces considerarse que cometió tres delitos de violación o relaciones sexuales con persona menor de dad según corresponda, o bien quien mientras está introduciendo su pene en la boca de la víctima a la vez le está introduciendo un dedo en el ano también estaría cometiendo dos delitos independientes bajo esa tesitura. Tales consideraciones resultan equivocadas pues el concurso material no es de aplicación al caso y lo que ocurre es un único delito independientemente de los lujuriosos actos que se cometen en el mismo momento y lugar que solo vienen a conformar una unidad de acción y por ende en esas hipótesis solo está configurándose un delito…”. El mismo Tribunal continúa plasmando dicho planteamiento en el voto Nº 000213, de las 09 horas, del 09 de junio de 2011, esta vez con distinta integración de jueces. Igualmente, el Tribunal de Casación de San José, persevera en la misma directriz mediante las sentencias números: 000966, de las 10:30 horas, del 25 de setiembre de 2008 y 000556, de las 11:45 horas, del 28 de mayo de 2009; Nº 001061, de las 14:23 horas, del 25 de setiembre de 2009; Nº 000074, de las 08:10 horas, del 26 de enero de 2010; Nº 000335, de las 10:27 horas, del 26 de marzo de 2010; Nº 000397, de las 15:30 horas, del 14 de abril de 2010; Nº 000744, de las 14:05 horas, del 05 de julio de 2010; Nº 000909, de las 14:30 horas, del 13 de agosto de 2010; Nº 000335, de las 10:27 horas del 26 de marzo de 2010; Nº 001249, de las 08:31 horas, del 26 de octubre de 2010; Nº 001343, de las 09:50 horas, del 15 de noviembre de 2010; Nº 001490, de las 14:10 horas, del 20 de diciembre de 2010; Nº 000498 de las 08:50 horas, del 29 de abril de 2011 y Nº 000841, de las 14:10 horas, del 04 de julio de 2011. Ante el pensamiento unívoco acerca de la existencia de una sola acción punible ante varios accesos lascivos, se une el Tribunal de Casación de Cartago, en su resolución Nº 000321, de las 19:00 horas, del 31 de octubre de 2008, donde se apunta en lo que interesa: “…estima ésta Cámara que en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las circunstancias temporales, e independientemente de que las penetraciones se hayan efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos independientes pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando en consideración que todos los movimientos corporales típicos se repitieron dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente y contrario a lo señalado por los juzgadores en el fallo, estamos en presencia de una sola acción en sentido jurídico, y por ende ante un solo delito de violación previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en relación a los delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de tocamientos abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica…”. Del mismo modo, el Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, comparte la posición y por mayoría de votos, mediante resolución Nº 000177, de las 10:09 horas del 09 de agosto de 2010, deciden lo siguiente: “…En el hecho 4, se acredita " 4.- Posteriormente, el imputado P. saca a la ofendida W. del baño y la introduce al cuarto de lavandería, lugar donde coloca una macetera y le ordena a la ofendida que coloque la pierna sobre la macetera, para en el acto introducirle el imputado su mano en el blumer y meterle sus dedos en la vagina a la ofendida W., posteriormente, el aquí P. hace a la ofendida agachar la cabeza y procede a sacarse el pene, y mediante intimidación introduce su pene en la boca de la ofendida...; ", acciones constitutivas, en criterio de la mayoría del Tribunal, de un delito de violación, en vista de que constituyen una unidad de acción en sentido jurídico, pues se realizaron en el mismo momento espacio-temporal: En el cuarto de lavandería, el acusado introduce sus dedos en la vagina y su pene en la boca de la ofendida, lesionando una sola vez, con ese acto, la autodeterminación sexual de la víctima, bien jurídico protegido. En el hecho acreditado número 6 se establece " Posteriormente P., toma por la fuerza a la ofendida W. y se la lleva hasta las afueras de su casa lugar donde mediante intimidación obliga a la ofendida W. a bajarse el bloomer e inclinarse, logrando así el acusado P. acceder carnalmente mediante la introducción de su pene en la vagina de la ofendida W.;..." (f. 211), configurándose así el segundo delito de violación. Como se observa, los hechos perpetrados en el baño, la lavandería y las afueras de la casa, constituyen eventos delictivos independientes, pues se realizan en un lugar y momento diferentes. Así tenemos que el primero consiste en un tocamiento de los genitales de la víctima, llevado a cabo en el cuarto de baño; una vez acaecido, el ofensor se traslada al cuarto destinado a lavandería donde procede a la introducción de dedos en la vagina y la penetración del miembro viril en la boca de la ofendida; de seguido, el agresor se dirige a las afueras de la casa de habitación, donde penetra con su pene la vagina de la víctima. Estos tres hechos son independientes uno del otro, constituyen por ende, cada uno una acción delictiva, por lo que debe imponerse la pena correspondiente a cada uno de ellos, aplicando para ello, las reglas del concurso material. En vista de que se ha considerado, por la mayoría de los Jueces, que se trata de un delito de abuso sexual, y dos violaciones, se debe dejar sin efecto una de las penas impuestas por un delito de violación, rebajándose así la pena a cincuenta y cuatro años de prisión, la que se readecua de conformidad con las reglas del concurso material, al tanto de 48 años de prisión…”. Asunto en el que la minoría se apartó del criterio prevaleciente, señalando que: “…estos hechos en mi criterio son dos hechos independientes, por ende configuran dos delitos de violación, no importando si fueren realizados de forma sucesiva o simultánea, pues uno no es necesaria para llegar al otro, es decir no pueden considerarse acciones de paso, ni integran un mismo hecho. El artículo 157 del Código Penal establece que el delito de violación se comete ya fuere por la introducción de dedos u objetos por vía anal o vaginal, así como la penetración carnal por vía anal, oral o vaginal. De esta forma prevé el legislador que cada una de estas ofensas constituye un delito independiente, pues cada una consiste en una intromisión en el cuerpo de la víctima y por ende, una vulneración a su libertad sexual, sin que sea de recibo estimar que todas son constitutivas de una única acción. Tal forma de proceder implicaría subsumir todas las acciones en una sola, lo que generaría impunidad y se traduciría en un permiso que se le otorgaría a los agentes activos para realizar una multiplicad de actos, todos cubiertos por una pena. Por ello, estimo que el criterio determinante para establecer si se está en presencia de uno o más delitos, no debe ser el traslado que eventualmente hiciera el imputado de lugar, sino la realización de las acciones que describe el tipo penal…”. Tesis minoritaria que se prohija por otra conformación de juzgadores del mismo Tribunal de Casación de Santa Cruz, quienes se adhieren al criterio de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, realizando el siguiente análisis: “…En antecedentes jurisprudenciales de la Sala Tercera, que resuelven el punto en relación con el delito de violación -que no es el supuesto que conoce esta Cámara pero que le es aplicable y que se comparte-, se dijo: "...A fin de resolver el alegato del patrocinio letrado, resulta procedente hacer la diferencia de dos supuestos fácticos diversos que esta Sala ha tenido ocasión de analizar, otorgándole soluciones diferenciadas: Por un lado, un primer conjunto lo constituye los supuestos en que el sujeto activo accede carnalmente por diferentes vías... pero de manera simultánea, entiéndase a la vez, se tiene acceso carnal en varias cavidades. Este supuesto fue discutido, entre otros, en la resolución número 566 de las 10:25 horas del 8 de junio de 2001. En ese mismo pronunciamiento, no obstante, se diferencia otro posible conjunto de hechos, distinto al anterior, es cuando sin importar que sea mínimo el tiempo transcurrido entre uno y otro acceso, éstos no ocurren en el mismo instante en varias cavidades del cuerpo, sino que son acciones diferenciables, aunque como ya se dijo, sean muy próximas la una a la otra. Es así que se destacó: '...Una situación distinta se presenta cuando el acceso se produce en momentos diferentes, aun cuando el tiempo transcurrido entre una o otra penetración o acceso sea ínfimo o mínimo, pues acá la víctima sí estaría siendo accedida en distintas oportunidades...Tal y como se hizo ver, no es necesario los accesos carnales se encuentren separados por una cantidad considerable o significativa de tiempo, sino que basta que estos no sean simultáneas para que se estime que existe pluralidad de acciones, en sentido jurídico..." (Voto 1299-2006 de las 10:10 horas del 21 de diciembre de 2006, ver además voto 1610-2009 de las 10:38 horas del 20 de setiembre de 2009). El Tribunal sentenció al imputado por dos delitos de abusos sexuales contra persona menor de edad, porque estimó que cada uno de los hechos descritos configuró un delito independiente, el primero se consumó en el momento en que el acusado toca a la menor en la vagina por encima de la ropa, después la ofendida se retira al baño a llorar, y el segundo cuando la menor regresa del baño y el imputado se encuentra en el mismo aposento donde realizó la primera acción, aborda a la niña y le lame los pechos (Folios 78 vto y 79 fte). Se percibe que no existió una unidad de acción en sentido jurídico, sino que hubo dos agresiones sexuales en momentos diferentes e independientes, claramente diferenciables, si bien próximos temporalmente, cada uno agota los elementos típicos del delito de abuso sexual contra persona menor de edad, por lo que efectivamente se presenta un concurso material de delitos. Señala la articulante que el factor final de la acción del imputado, no fue debidamente analizado en sentencia, porque se trata de la misma víctima, se desarrolla en un mismo lugar y el tiempo entre las acciones es corto; contrario a lo que indica la impugnante, si se analiza debidamente que existen dos momentos distintos en que la menor es agredida sexualmente, en primer término con base en lo que declara la menor: "...se observa de forma precisa las descripciones que hace la menor de las dos acciones llevadas a cabo por el imputado. La primera de ellas que se encontraba durmiendo en un colchón, que andaba un mangano muy socado, que el imputado la empieza a tocar en su vagina por encima de la ropa, por lo que se fue para el baño a llorar y cuando regresa, el imputado todavía estaba ahí, que ella se sienta y éste le levanta la blusa y top y le chupa con la lengua los pechos, que al final le da dinero, doscientos colones y se fue a acostar, que además ella no gritó porque se sentía asustada..." (folios 73 fte y vto), y estimando que entre cada hecho hay un espacio temporal, aunado a que la menor se desplaza al baño, regresa y se consuma el segundo hecho; en cada uno se ellos se completó la previsión normativa, lo que descarta la unidad de acción delictual…” (Voto Nº 000173, de las 07:43 horas, del 22 de julio de 2011. Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz). El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, acoge nuevamente el planteamiento acerca de la existencia de varios delitos independientes que se dan en instantes diferentes, conformando un concurso material. Por otra parte, en resolución reciente, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Goicoechea, de manera unánime modifica la línea jurisprudencial que venía exponiendo y adopta la seguida por esta Sala, así resolvieron: “…Sabedores de que en torno al tema in iudicando que se cita la jurisprudencia nacional no ha sido pacífica, pues se han mantenido dos criterios más o menos diferenciados al respecto, es necesario hacer una reseña de ambos. Es así cómo, por una parte, se ha sostenido lo siguiente: "[...] Las reglas concursales fueron correctamente aplicadas por el Tribunal, de conformidad con los hechos probados, según los cuales el encartado interceptó a su víctima y mediante intimidación con un arma de juguete condujo a la joven hasta un predio solitario en donde le ordenó que se desnudara, luego la obligó a practicarle sexo oral, para lo cual le introdujo el pene en la boca; de seguido le indicó que se acostara boca abajo, procediendo a penetrarla analmente, por último la volteó y mantuvo relaciones sexuales vía vaginal. A partir de la teoría normativa, la determinación de unidad o pluralidad de acciones, implica el análisis en dos niveles a saber, factor final, entendido como la voluntad que rige la conducta del agente, que para el caso es indudablemente mantener relaciones sexuales con la víctima mediante intimidación, y el factor normativo, referente a la estructura de la norma expresada en la ley. En el presente caso la finalidad del encartado, orienta sus acciones y lo lleva a comprar un arma con la cual intimida a su víctima, y en ese estado de sometimiento la viola, introduciéndole en un primer momento el pene en la boca, posteriormente en el ano y luego en la vagina. Al trascender al análisis del factor normativo, debemos partir del propio tipo penal, a fin de establecer si la conducta cumple a cabalidad con todos los elementos objetivos, subjetivos y normativos comprendidos en la formulación legal, para de esa forma determinar la existencia de la acción penalmente relevante. En el presente caso, se sostiene que la conducta desplegada por el encartado realizó tres veces el tipo penal de violación, en el tanto las distintas penetraciones se vieron separadas no solo temporalmente –aunque fuera por un período sumamente corto- sino que además se concretaron en distintas partes del cuerpo de la víctima, a saber la boca, el ano y la vagina. Es comprensible y de tal manera lo acepta esta Sala, que varias penetraciones constituyen un solo delito de violación, en el tanto no exista entre ellas separación temporal -más o menos extensa- que implique la realización de una actividad diversa a la cópula. Esto por cuanto, cabe diferenciar las repeticiones de la penetración propias del acto sexual, que sin importar el número en que se den, configuran una sola acción en sentido jurídico penal; de la situación que se presenta una vez que el miembro es retirado de la cavidad que se trate –anal, vaginal o bucal según lo describe el tipo penal-, y el sujeto activo emprende de inmediato una acción cualquiera, diversa a la penetración que venía de ejecutar, ya sea levantarse, descansar, prender un cigarro, o bien realizar un nuevo acceso carnal a una zona distinta, como en el presente caso. De acuerdo con la dinámica de los hechos, no cabe duda de que se trata de acciones independientes una de la otra, pues cada una de ellas configuró de distinta manera el mismo tipo penal. Siguiendo a Zaffaroni “la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos. Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo.” (Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p 821) En el presente caso, el tipo penal sanciona el “acceso carnal por vía oral, anal o vaginal” de donde se tiene que la violación puede ser cometida de varias formas, sin que pueda derivarse de tal redacción que en la primera penetración quedarán subsumidas las posteriores, pues “constituye siempre una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal, aunque el comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos parciales desde el punto de vista fenomenológico” JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp 993. A los efectos del presente caso, cada una de las tres penetraciones, satisface individualmente de forma mínima los requisitos del tipo penal, pues sin lugar una sola de las penetraciones a cualquiera de las zonas, constituye una acción típica, de ahí que a partir de los hechos probados de la sentencia, es posible individualizar tres acciones en sentido jurídico. En anteriores ocasiones, se ha señalado por esta Sala que “Una interpretación como la que pretende el recurrente enerva la idea de protección que sirve de base al concepto del bien jurídico y pretende reducir en su favor la incidencia de su actuar en las posteriores penetraciones. El bien jurídico de la “Autodeterminación Sexual” protege concretamente la esfera de decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una decisión libre de los participantes. De allí que cada vez que se lesiona el bien jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal del término”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, número 156-99, de las 9:54 horas, del 12 de febrero. También ha dicho esta Sala que por tratarse de un bien jurídico personalísimo cada acceso carnal lesiona íntegramente la autodeterminación sexual, al reducir a la víctima a una condición de objeto, que se ve agredida de forma repetida, resultando tan lesiva la primera como las subsiguientes penetraciones, pues cada una de ella realiza de manera integra la conducta típica. Los criterios esbozados en tales oportunidades, mantienen su vigencia por lo cual, procede declarar sin lugar el motivo alegado [...]" (cfr. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 2009-001181 de las once horas y veinte minutos del dieciséis de setiembre del dos mil nueve). Este segundo criterio jurisprudencial es el que comparten y siguen estos juzgadores, pues a partir del cuadro fáctico que se tuvo por demostrado, y pese a que las agresiones sexuales se cometieron en el mismo lugar y en un estrecho margen de tiempo, una siguiendo a la otra, de la misma dinámica de la conducta desplegada por el sujeto activo se pueden diferenciar y distinguir con toda claridad y precisión cada una de aquellas, siendo que dichas penetraciones se ejecutaron en las distintas vías anatómicas de la víctima (oral, anal y vaginal), siendo claro que la introducción de dedos en la vagina y en el ano no se dieron en forma simultánea sino más bien sucesiva, pues la propia ofendida explicó: "él me metía los dedos en la vagina y luego en el ano" (cfr. folio 207, líneas 6 y 7), lo que determina que, en efecto, y según se reclama por la fiscal, en realidad se está ante tres delitos independientes (concurso material) de violación, y no ante una unidad de acción, según lo estimó el órgano de mérito a partir del criterio jurisprudencial que se ha expuesto en algunas resoluciones del entonces Tribunal de Casación del Segundo Circuito Judicial de San José, mismo que no es compartido por estos jueces de apelación…” (Voto Nº 001826, de las 14:17 horas, del 14 de setiembre de 2012). 3. En síntesis: Sin embargo, la tesis jurisprudencial de la mayoría de los distintos Tribunales de Casación Penal de nuestro país (ahora llamados Tribunales de Apelación de Sentencia Penal), considera la existencia de un solo delito de violación a pesar de las distintas acciones que realice el autor, aun cuando exista intervalo en el tiempo y en el espacio, entre cada una de ellas, estimando la constitución de una unidad de acción en sentido jurídico. También consideran no atenerse a la cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo, sino que se debe tomar en cuenta otros factores (sin carácter taxativo), como: i) la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan de autor; ii) la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; iii) el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica); iv) la homogeneidad del bien jurídico atacado; y v) la unidad del sujeto pasivo. B) Antecedentes jurisprudenciales de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: 1. Primer Planteamiento: accesos carnales sucesivos e independientes determinan un concurso material. Inicialmente esta Sala, en sus diversas integraciones, ha establecido la existencia de distintas acciones como conductas típicas de violación, como constitutivas de un concurso material o aparente de normas. Como ejemplo del primero, se dijo en la resolución Nº 478-F-93, de las 09:05 horas, del 27 de agosto de 1993, lo siguiente: “…El Tribunal de mérito tuvo por cierto que el imputado, luego de penetrar carnalmente a la menor en su vagina, la puso boca abajo, la hincó en la cama y procedió a penetrarla por el ano (folio 74 frente, líneas 1 a 7). En consecuencia, no se trata de una sola acción como alega la recurrente, sino de dos acciones sucesivas, cada una de las cuales produce una lesión al bien jurídico tutelado, o sea, la libertad sexual. Aunque existe conexión en cuanto a tiempo y espacio, lo cierto es que ambos hechos se pueden individualizar y analizar separadamente, por tratarse de conductas independientes entre sí. Por ende, se debe concluir que el imputado cometió en forma conjunta dos delitos de Violación (artículos 22 y 156 inciso 3º del Código Penal), de modo que estamos en presencia de un concurso material, como bien lo establece la sentencia recurrida, notándose además que la sanción impuesta se encuentra dentro de los parámetros del artículo 76 ibídem…”. Más adelante, en otro pronunciamiento y mediante una Cámara parcialmente distinta, se fundamentó lo siguiente: “…Si el acusado accedió carnalmente tres veces al menor debe tenerse por realizado tres veces el tipo penal. La tipicidad del delito de Violación no se reduce únicamente a la acreditación de un dolo único de satisfacción de la líbido, sino que el dolo requerido en el tipo es de acceder carnalmente contra la voluntad de la víctima lesionando, de esa manera, el bien jurídico “Autodeterminación Sexual” que se encuentra allí penalmente tutelado. No se trata, como lo quiere ver el impugnante, que basta con que lo acceda carnalmente una vez para que otras penetraciones resulten en su favor subsumidas por el dolo y la acción primera lesiva del bien jurídico, aún cuando su separación espacio-temporal sea nula o casi nula. Una interpretación como la que pretende el recurrente enerva la idea de protección que sirve de base al concepto del bien jurídico y pretende reducir en su favor la incidencia de su actuar en las posteriores penetraciones. El bien jurídico de la “Autodeterminación Sexual” protege concretamente la esfera de decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una decisión libre de los participantes. De allí que cada vez que se lesiona el bien jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal del término. En el caso en examen la primera penetración no subsume en su relevancia jurídico penal las otras penetraciones, esto es, que no se trata de un solo “acto” como lo dice el recurrente, sino de varias acciones típicas, antijurídicas y culpables que no tienen una separación importante en el tiempo. El tipo penal de Violación no requiere que los accesos carnales se encuentren muy separados en el tiempo para ser acusados en forma independiente, basta, como se dijo, que lesionen el bien jurídico penalmente tutelado, cosa que se demostró en la especie...” (Resolución Nº 000156, de las 09:54 horas, del 12 de febrero de 1999). Así también, se respalda dicha teoría en los siguientes votos: Nº 000346, de las 10:40 horas, del 31 de marzo de 2000; Nº 000854, de las 10:05 horas, del 31 de julio de 2000. 2. Segundo Criterio: Existencia de la unidad de acción cuando se dan dos actos lesivos al mismo tiempo. Además, en un caso particular en el que el justiciable accedió a la ofendida por la vagina y al mismo tiempo le introdujo los dedos en el ano, esta Sala reconoció la unidad de acción en virtud de que ambas acciones se dieron al mismo tiempo, aquí se transcribe en lo que interesa: “…la Sala considera que el hecho de que el imputado C. M., en el mismo instante en el que penetraba carnalmente con su pene a la ofendida por la vagina, procedía también a introducirle los dedos en el ano, no constituye, como lo estima la representante del Ministerio Público, la existencia de dos violaciones que concurren individualmente (concurso material). Se trata tan solo de una misma acción consistente en tener acceso carnal en contra de la voluntad de otra persona en dos partes de su cuerpo pero de manera simultánea (en el mismo instante); quebrantándose de esta forma tan solo en una ocasión u oportunidad el bien jurídico protegido en esta clase de ilícito. Acá también, tiene que tomarse en cuenta que a nivel subjetivo (dolo) lo que el autor pretende es tan solo lograr acceder a la víctima de la forma en que él lo desea, sin que se produzca una multiplicación de su actuar delictivo al materializar dicho acceso carnal por vía vaginal, oral y anal en el mismo instante. Una situación distinta se presenta cuando el acceso se produce en momentos diferentes, aun cuando el tiempo transcurrido entre una o otra penetración o acceso sea ínfimo o mínimo, pues acá la víctima sí estaría siendo accedida en distintas oportunidades…” (Voto Nº 000566, de las 10:25 horas, del 08 de junio de 2001). Se retoma la hipótesis en cuanto a la conformación de ilicitudes autónomas que integran un concurso material. Posteriormente, se continúa con la misma línea jurisprudencial en los siguientes pronunciamientos: Nº 000889, de las 09:05 horas, del 14 de setiembre de 2001; Nº 000442, de las 09:36 horas, del 30 de mayo de 2003; Nº 001131, de las 10:05 horas, del 05 de diciembre de 2003 y Nº 001123, de las 09:26 horas, del 05 de diciembre de 2003; Nº 000820, de las 09:56 horas, del 09 de julio de 2004 y Nº 000935, de las 15:50 horas, del 06 de agosto de 2004; Nº 000556, de las 10:00 horas, del 03 de junio de 2005 y Nº 000260, de las 16:45 horas, del 27 de marzo de 2006. Por otra parte, se debe tomar en consideración que a partir del primero de diciembre del año 2006, entró a regir la reforma al artículo 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante la Ley de Apertura de la Casación Penal en el que se traslada el conocimiento de los asuntos por delitos contra la libertad sexual y de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas en casación, a los antiguos Tribunales de Casación Penal. Ello, en razón de la entrada en vigencia de esta Ley N° 8503 del 28 de abril de 2006, publicada en La Gaceta N° 108, del 6 de junio de 2006, en el que se modifica la competencia, según el transitorio segundo de dicha normativa, la cual no entraría en vigencia de inmediato, sino: “…La reforma del artículo 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispuesta en el artículo 4 de la presente Ley, entrará en vigencia a partir del momento en que se aseguren los recursos económicos suficientes para hacer frente a la nueva carga laboral del Tribunal de Casación, tanto en personal (jueces y asistentes) como en lo referente a instalaciones e implementos materiales. Cumplidas las condiciones anteriores, el Tribunal de Casación Penal asumirá el conocimiento de los nuevos casos en los que, a partir de la fecha que determine expresamente la Corte Suprema de Justicia, dicten sentencia los tribunales penales correspondientes…”. Mediante el acuerdo de Corte Plena tomado en el artículo XIV de la sesión número 36-06 del 4 de diciembre de 2006, en que las resoluciones emitidas a partir del primero de diciembre de 2006 serían de conocimiento de los antiguos Tribunales de Casación Penal. La Sala Tercera después de la reforma legal continúa la misma línea jurisprudencial que se ha venido acogiendo mayoritariamente, en los siguientes votos de interés: Nº 000033, de las 15:15 horas, del 01 de febrero de 2007; Nº 000409, de las 11:45 horas, del 25 de abril de 2007. Recientemente, se sigue la misma hipótesis que ha cobijado esta Sala, en los votos Nº 000520, de las 09:29 horas, del 20 de mayo de 2011. Y por último, el año anterior, en la sentencia número 000533, de las 10:00 horas, del 20 de mayo de 2011, se vuelve a exponer la tesis acerca de la inexistencia de la unidad de acción ante varias acciones constitutivas del delito de violación, es decir, se establecen distintos hechos punibles independientes entre sí. 3. Conclusión. Para esta Sala, según se ha expuesto en la mayoría de fallos, la libertad sexual y la integridad física, son bienes jurídicos directamente protegidos en los delitos de violación, en los cuales no se permite interpretar que exista una “unidad de acción” si la persona ultrajada así como el agente activo, sean los mismos en múltiples agresiones, porque la lesión a tales bienes jurídicos se materializa en cada evento, lo cual hace que cada uno de ellos constituya un delito independiente, aunque las ilicitudes se realicen al mismo tiempo, lugar o agentes, y por siguiente, se recurra a la aplicación del concurso material para efectos de determinar el quantum de la pena. C) Motivos por los cuales esta Sala decide mantener el criterio jurisprudencial. 1. Acerca del delito de violación. Seguidamente esbozaremos algunas consideraciones con respecto al delito de violación, previo a exponer las razones por las cuales decidimos mantener la tesitura que se ha resuelto en la mayoría de sentencias de esta Cámara. El Código Penal en su artículo 156 tipifica la violación de la siguiente manera: “Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima sea menor de trece años. 2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir. 3) Cuando se use la violencia corporal o intimidación. La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.”. De donde se desprende que las acciones típicas que estableció el legislador son “acceder” o “hacerse acceder”, lo que varía son las vías por las que se puede dar tal acceso carnal mediante violencia real o presunta. Conforme lo dice el Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición (http: //lema. rae. es/ drae/?val=disyuntiva <http://lema.rae.es/drae/?val=disyuntiva> ), se entiende por “acceder”, entre otras cosas que se señalan, “…Entrar en un lugar o pasar a él.”. En doctrina, Fontán Balestra, por ejemplo, comentando el Código Penal Argentino, “Derecho Penal, Parte Especial”, manifestó que: “…El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de el…”. Asimismo, por medio de la reforma que se hizo a este delito, ocurrida con la ley número 7899 de 3 de agosto de 1999, el concepto de violación se amplía, al incluir tanto, a quien accede carnalmente como a quien “…se haga acceder… por vía oral, anal, o vaginal, con una persona de cualquier sexo…”. A partir de ahí, una mujer también podía ser autora de violación en su acepción de “acceso carnal”, al obligar al sujeto pasivo a accederla. Dicha reforma introdujo además, una nueva modalidad de violación, que trascendiendo el tradicional “acceso carnal”, incluía la acción de: “…introducir, por vía vaginal o anal uno o varios dedos u objetos…”. Esta ampliación de las vías para acceder carnalmente a una persona o para hacerse acceder, responde a la necesidad político – criminal de considerar situaciones que antes quedaban como simples abusos sexuales o bien impunes. En igual sentido, el legislador consideró oportuno ampliar las formas de violación, mediante la reforma de la ley número 8590 del 18 de julio de 2007, la cual añadió: “…uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal…” u “…obligarla a que se los introduzca ella misma…”. Otro de los cambios más relevantes que se implementaron con esta última reforma, es la derogación del precepto 158 del Código Penal, el cual contemplaba en ese entonces la “violación agravada”, y se modificó además, el artículo 157 ibídem, donde figuraba la “violación calificada”, incorporando a la vez, los supuestos que contenía el numeral 158, de manera que se unificaran ambas agravantes en una sola norma. Por otra parte, nótese que el legislador definió y particularizó cada acción, y como tal se desprende del tenor literal que son conjunciones distintas; por un lado se tienen las conjunciones disyuntivas y por otro, las conjunciones copulativas. En relación a la primera, se establece que cada acción es independiente entre sí, tal y como se establece en dicho precepto: “… La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.” (el resaltado no es del original). Así lo podemos ver en el Diccionario de la Real Academia Española, donde se define: “conjunción disyuntiva: que denota exclusión, alternancia o contraposición entre dos o más personas, cosas o ideas; p. ej.: o.”. Por otro lado, el mismo órgano internacional de la lengua española, explica: “conjunción copulativa: que coordina aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma secuencia; p. ej.: y, ni.” (ambas definiciones se contemplan en la siguiente dirección: http://lema.rae.es/drae/?val=disyuntiva). En virtud de lo anterior, el tipo penal aludido, se refiere claramente a conjunciones disyuntivas, por lo que las acciones al ser independientes lesionan cada vez, al acontecimiento contemplado en la ley. 2. Bien jurídico tutelado. El bien jurídico que se protege fundamentalmente es la libertad de elección sexual o autodeterminación sexual del individuo, es decir, la facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo con todo el “contenido ontológico” que ello conlleva, en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la moral o las buenas costumbres. En ese sentido se puede citar en doctrina: “…la libertad sexual se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las intervenciones jurídico-penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos. Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar a toda aquella persona que posea la capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio, sino que el objetivo es más ambicioso: se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello explica que no haya obstáculo en hablar de que el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercela (sic), por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos. En suma pasa a ser objeto de atención del derecho penal todas aquellas conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su voluntad…” (Redondo, Santiago. Delincuencia sexual y sociedad. España. Editorial Ariel. 1era. Edición. 2002, pág. 107 - 108). 3. Con respecto a la unidad de acción. Mientras que con respecto a la acción, esta tiene un papel importante a fin de delimitar el campo de lo punible y lo no punible. En virtud de ello, se tienen dos grandes tendencias doctrinales, las cuales han intentado dar respuesta a la pregunta acerca del momento en que se da una acción. Una de ellas considera que la cuestión se define conforme a criterios naturalistas, mientras que la segunda, por el contrario, piensa que la definición puede hacerse únicamente conforme a criterios normativos. La vertiente doctrinal ha concluido en señalar que la unidad de acción es un concepto jurídico, siendo erróneo intentar definirla con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de fijarla prescindiendo del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma. Al respecto se ha dicho: “...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado…” (Castillo González, Francisco: El Concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense. Publicaciones de la Universidad de Costa Rica. 1981. Pág. 19). Por otra parte, se tiene que: “…El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales…” (Muñoz Conde, Francisco: Teoría General del delito. Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Asimismo, jurisprudencialmente esta Sala acogió ambas hipótesis, acerca de considerar la unidad de acción bajo criterios normativos y naturalistas, de la siguiente manera: “…La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por esta Sala…” (Resolución Nº 000128, de las 11:45 horas, del 23 de febrero de 2007. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia). Por otra parte, siguiendo a Zaffaroni: “…la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos. Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo...” (Zaffaroni, Eugenio Rául: Derecho Penal. Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires. 2000. pág. 822). En síntesis, los factores para considerar si existe una unidad de acción son: i) La finalidad, es decir la voluntad que lo motiva o el propósito del agente a los distintos movimientos físicos o a las omisiones verificadas, y ii) el normativo, que está estructurado por el tipo penal en específico, es decir es completamente ajeno al imputado, es de orden legal y positivo, en donde los movimientos físicos o materiales desplegados por el sujeto activo son examinados con el fin de determinar si estos, por sí mismos son capaces de conservar o romper la unidad de sentido que tiene el agente conforme a un criterio legal y que tiene que ver con el desvalor del acto respecto a la prohibición. Aunado a ello, Roxin se refiere a otra concepción de la acción: la “personal”, la cual caracteriza como: “…comprensivo en el sentido que abarca, no un elemento parcial cualquiera del suceso, sino este mismo suceso en su totalidad. En el juiciamiento (sic) del suceso como manifestación de personalidad penetran finalidades subjetivas y consecuencias objetivas, así como valoraciones personales, sociales, jurídicas y de otro tipo, y sólo el conjunto de todas ellas agota su contenido significativo. Pero así como los peldaños valorativos del injusto y la culpabilidad se basan respectivamente en el suceso completo, pero éste sólo se tiene en cuenta en la medida en que sea necesario para el correspondiente aspecto valorativo…” (Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Editorial Civitas S. A., Madrid, España. 1997, pág. 255). Además, propone dicho concepto para dilucidar la existencia de una acción desde el punto de vista “personalista”, bajo un análisis jurídico, ponderando lo siguiente: “…El concepto de ‘manifestación de la personalidad’ también es idóneo como elemento sistemático de enlace o unión. Certeramente expuso Engisch ‘que la imagen del mundo propia del Derecho deber ser depurada de dos clases de falsificaciones:… la normativista y la naturalística’, y que por el contrario la imagen del mundo propia del jurista está marcada por el mundo ‘socio-natural’ de la ‘experiencia cotidiana’. Con ello concuerda el concepto de la ‘manifestación de la personalidad’, que enlaza con la forma prejurídica de entender la acción, sin distanciarse de la concepción ordinaria de la vida de un modo naturalista (como el ‘movimiento muscular’) o normativista (como la ‘no evitación evitable’), y que simultáneamente abarca gráficamente el fragmento de la realidad relevante para una primera y previa valoración jurídica. Dicho concepto designa el ‘sustantivo’ al que se pueden vincular sin fuerza, y sin que fueran prejuzgadas por ello, todas las demás valoraciones jurídicopenales. Describir un delito como manifestación de la personalidad típica, antijurídica y culpable se ajusta exactamente a la situación real…” (la negrita y el subrayado es del original, pág. 256 del mismo libro). Por otra parte, el tipo penal de violación sanciona el “acceso carnal por vía oral, anal o vaginal”, de donde se tiene que la misma puede ser cometida de varias formas, sin que pueda derivarse de tal redacción que de la primera penetración quedarán subsumidas las posteriores. Por tanto, desde una perspectiva jurídica el concepto de acción no necesariamente coincide con el mismo equivalente físico o natural, una acción jurídica puede estar compuesta de varios movimientos corporales. Por lo que, al estar en presencia de varios actos típicos se establecería un concurso material de delitos, así lo contempla el ordinal 22 de la misma normativa: “Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios delitos.”. En doctrina se ha afirmado con relación a ello lo siguiente: “…El concepto de concurso real tiene, pues, dos características: de un lado es negativo, porque supone que no haya una sino varias acciones y en tal sentido, son aplicables los criterios ya estudiados de la acción única y porque supone que, habiendo pluralidad de acciones, haya pluralidad de lesiones jurídicas…” (Castillo González, Francisco:… Pág. 72). Sería oportuno además, descartar la posibilidad de considerar un delito continuado ante diferentes ilicitudes, ya que esta figura no procede en este tipo de delito, únicamente en los se vulneren bienes jurídicos patrimoniales, según lo plasmaron los legisladores en el artículo 77 del Código de rito. Asimismo, tratándose del delito de violación, la intencionalidad del agente activo va dirigida a conseguir una satisfacción sexual, su conducta va subjetivamente encaminada a lesionar la auto-determinación sexual de la víctima, ello mediante el acceso carnal en una o en varias cavidades de su cuerpo (vagina, ano o boca), en contra de la voluntad de ésta, lo cual resulta inaceptable, reprochable y sumamente doloroso para el agente pasivo, por que se vulnera además, su integridad física y moral, esta última conteniendo como es sabido, su aspecto psicológico. En consecuencia, no se puede aceptar la premisa acogida por la mayoría de integraciones de los antiguos Tribunales de Casación, ahora Tribunales de Apelación, en cuanto a que, ante varios accesos carnales simultáneos, ya sea por la vía oral, vaginal y anal, se estaría en presencia de una sola ilicitud. No existe ninguna posibilidad de confundir cada finalidad -de acceder carnalmente a la víctima-, por el hecho de que cada una de ellas resulte semejante, es decir, por dirigirse a lesionar el mismo bien jurídico tutelado. 4. Desde la perspectiva médico-legal. Desde el punto de vista médico – legal, se pueden ocasionar –eventualmente- lesiones físicas que se producen durante o posterior al suceso de una violación, básicamente por las vías vaginal o anal. De este modo, distinguir esta ilicitud del abuso sexual, y tener claro que a pesar de que en éste también se infringe la autodeterminación sexual, jurídicamente no es posible determinar un eventual concurso material homogéneo de delitos. Eduardo Vargas Alvarado expone con respecto a las lesiones físicas que se pueden observar: “….En el estudio de las lesiones se acostumbra dividir el cuerpo en tres áreas: genital, paragenital y extragenital (...) El área genital incluye los genitales externos, la región anorrectal y el periné, que es la zona triangular intermedia. El área paragenital, vecina a la anterior, engloba la parte interna de los muslos, las nalgas y la parte baja de la pared abdominal. El área extragenital se refiere al resto de la superficie del cuerpo, Interesa en especial las muñecas, los tobillos, el cuello y las mamas. Semiología de la vía genital femenina. La vagina es un tubo constituido por una pared de tejido muscular revestida por una capa mucosa interna y una capa fibrosa externa (…) Por su extremo inferior, la vagina se continúa con la vulva (…) El himen: es una membrana que se interpone entre el orificio inferior de la vagina y la vulva (…) Fundamentalmente, importa establecer si es himen íntegro o si hay un desgarro o ruptura (…) Interpretación de los hallazgos. a) La ruptura debe buscarse en los puntos débiles de acuerdo con el tipo de himen. b) Debe observarse si los labios del desgarro sangran o tienen aspecto inflamatorio (tumefactos, enrojecidos o francamente equimóticos o con hematoma) lo que corresponde a una ruptura reciente. c) O si la ruptura es de aspecto blanquecino cicatrizal, caso en que es antigua. d) Debe diferenciarse entre una ruptura antigua y una escotadura congénita (…) e) En cuanto al orificio del himen, debe distinguirse entre himen complaciente o dilatable e himen con orificio dilatado (…) El área genital comprende además, el examen de la vulva, la vagina, el periné y el ano. Semiología de la vía anal (…) El ano: es considerado como conducto muscular, desde el punto de vista anatómico (...) Interesa establecer si hay signos de violencia reciente o de coito anal habitual. Como signos de violencia reciente pueden citarse: a) Desgarro triangular en hora seis. b) Desgarro de algunos de los pliegues anales. c) Desgarros rectoperineales. d) Hemorragia incoercible en desgarros de paredes anorrectales o perineales. Como signo de coito habitual se han mencionado: a) Borramiento de los pliegues radiados perianales. b) Relajación del esfínter anal. c) Ano infundibuliforme. d) Cicatrices de desgarros…” (Vargas Alvarado, Eduardo. Medicina Legal: Compendio de Ciencias Forenses para médicos y abogados. Lehmann Editores. Tercera Edición. 1983. San José, Costa Rica, págs. 258 a 263). Asimismo, por la naturaleza del bien jurídico que se lesiona, es de los que la doctrina llama “personalísimos” y su importancia es tan alta, que cada vez que se materializan varios accesos carnales en cada una de las cavidades del cuerpo contempladas en la ley y en contra de la voluntad del agente pasivo, se lesiona dicho bien jurídico en forma íntegra, se reduce a la víctima a una condición de “objeto”, se vulnera de manera intolerable su dignidad, lo que impediría a la conciencia jurídica general siquiera pensar en una sola acción. 5. En conclusión. Ahora bien, con respecto a la diferencia de dos supuestos fácticos diversos que esta Sala ha tenido ocasión de analizar, a cada una de ellas se les ha otorgado soluciones distintas: i) Por un lado, un primer conjunto lo constituye los supuestos en que el sujeto activo accede carnalmente por diferentes vías (recuérdese que la norma prevé la introducción del miembro viril, dedos u objetos, por vía vaginal, anal o aún por la cavidad bucal), pero de manera simultánea. Este supuesto fue discutido en la resolución número 566 de las 10:25 horas del 8 de junio de 2001, resolviéndose que existe una única acción. En ese mismo pronunciamiento, no obstante, se diferencia otro posible conjunto de hechos, distinto al anterior: ii) Cuando, sin importar que sea mínimo el tiempo transcurrido entre uno y otro acceso, éstos no ocurren en el mismo instante en varias cavidades del cuerpo, sino que son acciones diferenciables, aunque sean muy próximas la una a la otra se está hablando de una pluralidad de acciones y como tal, una concurrencia material de delitos. Por lo expuesto líneas atrás, esta Sala estima mantener el criterio de la segunda premisa, sin embargo, con respecto a la primera, se considera que no es factible, ya que no es necesario que los accesos carnales se realicen al mismo instante o se encuentren separados por una cantidad considerable o significativa de tiempo, sino que basta que éstos se ejecuten para considerar la existencia de pluralidad de acciones, en sentido jurídico. En vista de lo anterior, no es suficiente que se acceda carnalmente una vez para que otras penetraciones resulten subsumidas por el dolo y la acción inicial, sea únicamente lesiva del bien jurídico, aún cuando la separación espacio-temporal entre ellas sea nula o casi nula. El bien jurídico de la autodeterminación sexual protege concretamente la esfera de decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una decisión libre del participante, es decir se reconoce a la persona ofendida el derecho a decidir sobre sus contactos sexuales, sobre con quién, cómo y cuántas veces y en qué forma decide tener encuentros íntimos, en una esfera que sólo ella –y con quien lo desee hacer- tiene libertad de elegir. De allí que cada vez que se lesiona el bien jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal, es decir implica una acción típica, antijurídica y culpable (que no tienen una separación importante en el tiempo), inclusive tal como vimos anteriormente, resulta lesivo –inclusive- desde el punto de vista médico-legal. Así también, la víctima de un delito de violación se encuadra en la figura de personas en condición de vulnerabilidad como se ha considerado en la regla 11, de las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, convenio incorporado en el ordenamiento jurídico de nuestro país, en donde se estipuló que: “Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.”. D) En el caso bajo estudio. Ahora bien, en el sub-exámine, el Tribunal de Juicio acreditó los siguientes hechos, los cuales señalan: “…1.- El ofendido O. M. padece de un trastorno mental y del comportamiento. 2.- En fecha que no se precisa pero en el año dos mil tres, el aquí encartado E. B., aprovechándose del trastorno mental que padece el ofendido O. M. y de que éste se encontraba trabajando en su finca en ….., que se ubica contiguo a una finca del imputado, propiedad de R. B. le ordenó al ofendido que se trasladara a un galerón que se ubicaba en el lugar y ahí le indicó que se bajara el pantalón y calzoncillo y acto seguido le introdujo el pene en el ano y luego de ello, le introdujo el pene en la boca y lo obligó a que le chupara el pene. 3.- Que el aquí imputado E. B. para la comisión de estos hechos era de limpios antecedentes penales…” (cfr. folio 378). De donde se observa que el encartado B. le introdujo su pene en el ano y luego en la boca del ofendido O. M. E., constituyendo ambas conductas -claramente- dos delitos de violación conforme al tipo objetivo y subjetivo del numeral 156 del Código Penal vigente, los cuales concurren materialmente. El órgano juzgador de primera instancia acreditó la participación del justiciable en los hechos investigados por el ente acusador, inclusive, se aprovecha de la condición de vulnerabilidad que posee el ofendido, por cuanto este padece un retraso mental de leve a moderado. Condición que se cataloga como persona en situación en vulnerabilidad, según la regla 7 de las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, en la cual se estatuye lo siguiente: “Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”. Aprovechándose de la discapacidad del agraviado, el imputado lo lleva a un lugar solitario de su propiedad en busca de soledad y ausencia de testigos, a fin de satisfacer sus deseos libidinosos, introduciéndole su pene en el ano y en la boca del agraviado. De esta manera, la libertad sexual o la actuación de la voluntad como una esfera particularmente sensible del ofendido O. M. E. se cortó con las dos violaciones ejecutadas por parte del denunciado. Aún cuando se diera una pluralidad de conductas de idéntica índole en el acusado, al imponer la cópula al ofendido por diferentes cavidades de su cuerpo y se haya infringido el mismo precepto legal, es evidente que no existió unidad de acción o propósito delictivo en el sentido que la ley dispone, además de la naturaleza del delito de violación por que con cada una de dichas acciones se coartó la libertad sexual del agraviado, por ello, cada conducta debe estimarse constitutiva de un delito autónomo e instantáneo. Aunado a ello, aunque resulte muy evidente que en la representación del autor todo vaya orientado hacia su finalidad lasciva (factor final) tanto en la materialidad de las acciones como en el factor normativo, no existe continuidad en la acciones, puesto que, con la primera penetración a través del ano, y luego en la boca, se producen dos afectaciones distintas al bien jurídico tutelado mediante acciones totalmente distintas que producen un desvalor cobijado por la prohibición de la misma norma. Nótese que las dos veces que el justiciable accedió al ofendido hubo un “retiro” fisiológico de la parte del cuerpo con la cual lo hizo, sea el pene en el ano, después por la boca, ello hace que exista discontinuidad material en la acción desplegada, que no puede verse suplida por el factor final, toda vez que el factor normativo establece que cada “entrada” forzosa al cuerpo del agraviado constituye autónomamente un delito independiente de violación, por lo que el a quo no dudó acerca de la forma en que aplicó la normativa fijada, ni incurrió en ningún tipo de yerro in iudicando al establecer que efectivamente B. A. cometió dos delitos de violación en daño de O. M. E. En consecuencia, esta Sala estima declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Se anula la sentencia número 2012-97, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, mantiene incólume el fallo emitido por el Tribunal de Juicio de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón en donde se establecieron dos delitos independientes de violación en perjuicio de O. M. E., en concurso material, así como la condena de diez años por cada ilicitud al encartado E. B. A.

IV. Sobre la prisión preventiva. Acorde con lo resuelto en el considerando precedente, ha quedado firme la condenatoria dictada contra el imputado B. A. por dos delitos de violación, de manera tal que respecto de estos hechos ahora su situación jurídica es la de persona sentenciada y es en esa condición que guardará prisión, sin que, por el monto de pena a descontar, un total de veinte años de prisión, se vislumbre la posibilidad de que le sea concedido algún beneficio a corto plazo que le implique la libertad. Por esa razón, no resulta necesario prorrogar la medida de prisión preventiva, en virtud de que ya el acusado guardará prisión como sentenciado y procederá en esa condición a descontar la pena impuesta en la causa que ha quedado firme.

Por Tanto:

Se declara con lugar el recurso de casación presentado por el M.Sc. Julián Martínez Madriz, en representación del Ministerio Público. Se anula la sentencia número 2012-97, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, y se mantiene incólume el fallo emitido por el Tribunal de Juicio de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón, en donde se establecieron dos delitos independientes de violación en perjuicio de O. M. E., así como la condena de diez años por cada ilicitud al encartado E. B. A. No resulta necesario prorrogar la medida de prisión preventiva, en virtud de que ya el acusado guardará prisión como sentenciado. Notifíquese.

José Manuel Arroyo G. Jesús Alberto Ramírez Q. Magda Pereira V.

Carlos Chinchilla S. Doris Arias M.