APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 77, INCISO B) DE LA LEY 8204; INTRODUCCIÓN DE DROGA A CENTRO PENAL

 MINISTERIO PÚBLICO

Fiscalía Adjunta de Impugnaciones

 I Circuito Judicial de San José

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RESOLUCIÓN

Resolución: 2012-1568. TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL, Segundo Circuito Judicial de San José. Expediente: 07-004128-0275-PE Goicoechea, a las catorce horas treinta minutos del nueve de agosto de dos mil doce.Intervienen en la decisión del recurso, Jorge Luis Arce Víquez, Joe Campos Bonilla y Ana Isabel Solís Zamora, Jueces y Jueza de Apelación de Sentencia Penal.

SUMARIO

Aplicación de la circunstancia agravante del artículo 77, inciso b) de la Ley 8204; Introducción de Droga a Centro Penal: El hecho que el imputado ya se encuentre dentro del centro penal en el momento en que se le encuentra la droga - mientras es requisado en el cubículo destinado a ello- no significa de ninguna manera que esta circunstancia de agravación se haya configurado de manera consumada. Bajo dichas circunstancias este delito queda en tentativa y el tipo que si se consuma es el del artículo 58 de la misma ley (en la modalidad de transporte de droga). Lo anterior debido a que el agente no logró introducir o difundir al establecimiento penitenciario la droga que transportaba con ese propósito. En cuanto a la pena resulta claro que el hecho agravado tentado no puede tener una pena inferior al extremo menor previsto para el hecho previo consumado.

Aplicación del caso en concreto: La defensa del encartado interpone recurso de apelación de sentencia, aduciendo que ha habido una errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la aplicación del artículo 77, inciso b) de la Ley 8204. Es criterio de los señores jueces y jueza del Tribunal de Apelación de Sentencia que en definitiva se está ante una tentativa de introducción o difusión de drogas a un establecimiento penitenciario y no un delito consumado de la misma especie.

TRANSCRIPCIÓN DEL VOTO EN LO PERTINENTE

            Es obvio que para la configuración de un delito agravado o calificado resulta necesario que primero se haya configurado primero el delito en su forma simple.  El artículo 77 sanciona con pena de prisión de ocho a veinte años las conductas descritas en los "delitos anteriores" cuando concurren ciertas circunstancias, entre ellas, que "Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos" (el subrayado es suplido, artículo 77 inciso b, Ley N° 8204), de manera que para determinar si es aplicable esta circunstancia agravante de la pena, debe necesariamente haberse configurado alguno de los "delitos anteriores" previstos en esa ley especial; y para corroborar si ha sido correctamente la ley sustantiva debe estarse al hecho que se tuvo por acreditado en juicio, que fue el siguiente:
«1.- Al promediar las 07:15 am del día 2 de diciembre de 2007, el joven J. B. G., se presentó al centro de Atención Institucional de San José, más conocido como San Sebastián, con el fin de visitar al privado de libertad J. C. A. Q.. 2.- Una vez que ingresó al centro, el joven B. G. se presentó a la Sección de Hombres del área de requisa de visitas de dicho Centro penitenciario, ya que es obligación de todo visitante pasar a dicha área. 3.- Cuando los policías penitenciarios R. B. R., conocido como N. B. R. y G. B. R. le realizaron el correspondiente cacheo de ingreso a B. G., lograron detectar que debajo de las plantillas de sus zapatos color negro, marca Land Rover, llevaba 171,21 gramos de picadura de la planta Cannabis sativa, conocida como marihuana. 4.- En vista de ello, se procedió con la detención del encartado B. G. y el decomiso de los zapatos que contenían la droga mencionada. 5.- El joven J. B. fue trasladado a la oficina de Seguridad de San Sebastián, a la espera de que oficiales del Organismo se Investigación se presentaran al lugar para proceder con el traslado del detenido y de la droga. 6.- El acusado no cuenta con juzgamientos anteriores inscritos a su nombre, según certificación extendida por el Registro Judicial.» (Sentencia, folio 79).

Considera esta cámara que sí se está en presencia de un tipo simple completamente configurado y coincide con el tribunal de juicio en que se trata del artículo 58 de la Ley N° 8204:
«Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos.»
«La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas.»

La conducta del imputado J. B. G. configura el delito sancionado en el primer párrafo del artículo 58 en el tanto que dolosamente transportó la cantidad de 171,21 gramos de picadura de marihuana ocultos en sus zapatos para ser suministrada en el citado establecimiento penitenciario, su acción se subsume claramente bajo esas modalidades de ejecución del delito y no existen circunstancias que pudieran excluir la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, el cual –se reitera– cabe considerar consumado, subrayando que sí se trata de una acción que con certeza constituye un peligro para el bien jurídico tutelado, que es la salud pública.  Sin embargo, esta cámara discrepa del criterio del tribunal de juicio en cuanto a la consumación de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 77 inciso b) de la Ley 8204, pues lo cierto es que B. G. no logró introducir o difundir al establecimiento penitenciario la droga que transportaba con ese propósito.  Según  el tribunal de juicio no hubo tentativa sino delito agravado consumado, criterio que dice sustentar en una resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (cita la N° 1309 del 12 de noviembre de 2004), y explicando que:
"Con base en lo expuesto, es que este delito a criterio de estas Juzgadoras no es tentado, pues cuando el acusado es ingresado al cubículo de requisa para visitantes, antes de ingresar a la plaza donde se encuentran los privados de libertad, ya está dentro del centro penitenciario, en este caso, en San Sebastián, siendo que la droga que se le decomisa en sus zapatos, al ser estudiada por los laboratorios correspondientes, se determina que son 171,21 gramos de picadura de la planta Cannabis sativa (marihuana), todo lo cual lesiona el bien jurídico protegido por la Ley de Psicotrópicos, por lo que ya su conducta encuadra en el tipo penal descrito, pues cuando la misma se encuentra en su poder, Joselito ya se encontraba dentro del centro institucional conocido como San Sebastián, por ende, ya la había introducido al penal..." (Sentencia, folio 86).

Considera esta Cámara que el criterio del tribunal de juicio es erróneo, pasa por alto que B. G. en realidad no pudo burlar o vencer los medios de control dispuestos por la institución, cuya eficacia en este caso impidió que la droga llegara a su destino (a manos de los privados de libertad), de manera que resulta un exceso decir que se consumó la circunstancia de agravación prevista en el inciso b) del artículo 77.  En estos términos, es técnicamente correcto decir, conforme a la teoría del iter criminis, que hubo una tentativa de realizar la conducta calificada en el artículo 77 inciso b) de la Ley 8204, pues B. G. realizó actos directamente encaminados a introducir o difundir la cantidad de 171, 21 gramos de picadura de marihuana en un establecimiento penitenciario (la que no pudo introducir o difundir por causas independientes a él, porque fue sorprendido por los oficiales que seguridad que requisan a los visitantes antes de que estos puedan tener contacto con los internos privados de libertad).  Por lo anterior procede casar la sentencia, pero únicamente para recalificar la conducta como constitutiva del delito de «Tentativa de introducción o difusión de droga en un establecimiento penitenciario», pues el resto de la sentencia debe permanecer incólume.  El recurrente pretendía que se anulara la fijación de la pena impuesta y que ordenara el reenvío a nuevo juicio con el fin de que se hiciera un nuevo pronunciamiento sobre la pena, que tomara en cuenta que se trata de una tentativa (cabe suponer –pues no lo justifica el recurrente– porque el párrafo segundo del artículo 73 del Código Penal permite al juzgador disminuir la pena prevista para el delito consumado, cuando fije la pena de un delito tentado).  Conforme a los principios que rigen el concurso aparente de normas (artículo 23 del Código penal), tal disminución es imposible de aplicar al caso concreto porque al encartado se le impuso la pena mínima de ocho años de prisión (que es el extremo menor de la pena prevista tanto para el tipo simple –artículo 58– como para el tipo agravado o calificado –artículo 77 inciso b– de la Ley N° 8204); y resulta claro que el hecho agravado tentado no puede tener una pena inferior al hecho previo consumado; porque si al contenido injusto del tipo simple debe agregarse el disvalor adicional o plus que deriva del peligro para la salud pública que significó la tentativa de introducir o difundir la droga que transportaba oculta para ser suministrada en Centro de Atención Institucional de San José, resultaría absurdo que al hecho más disvalioso tentado se le pudiera disminuir la pena por debajo de la mínima que ha sido prevista para el hecho previo que sí se consumó.  Por lo anterior no hay error en la fijación de la pena que justifique razonablemente la necesidad de ordenar el juicio de reenvío solicitado por la defensa.