RECALIFICACIÓN A HURTO. RETIRO DEL SENSOR DE SEGURIDAD NO IMPLICA FUERZA ANÓMALA

Res: 2013-00559

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José , a las nueve horas y catorce minutos del veinticuatro de mayo del dos mil trece.

Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra A., mayor, […]; Y., mayor, […]; por el delito de Tentativa de Robo Agravado, cometido en perjuicio de Walmart. Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Ramírez Quirós, José Manuel Arroyo Gutiérrez, Magda Pereira Villalobos, y Doris Arias Madrigal. También interviene en esta instancia, Juan Carlos Salas Castro, en su condición de Defensor Público del sentenciado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 2012-2071, dictada a las trece horas cuarenta minutos del dieciocho de octubre de dos mil doce, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José , resolvió: “POR TANTO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de sentencia. De oficio, se revoca la sanción y se establece en seis meses de prisión, y se fija el plazo de beneficio de ejecución condicional en tres años. NOTIFÍQUESE. Rafael Ángel Sanabria Rojas Ronald Salazar Murillo Omar Vargas Rojas Jueces de Juicio” (sic).

2. Contra el anterior pronunciamiento, los licenciados Juan Carlos Salas Castro Defensor Público, interpuso Recurso de Casación.

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Informa el Magistrado Ramírez Quirós; y,

Considerando:

En la casación que presentó contra el fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, número 2071, corregida a las 7:35 horas del 13 de noviembre del 2012, el defensor de A., recurre por el fondo la condenatoria impuesta a ella y a N., por el delito tentado de robo agravado, en daño del Supermercado Walmart. A juicio del petente, los hechos demostrados están mal calificados, pues en la especie no medió fuerza anormal alguna para que la acusada tomara o intentara apropiarse de un bien de la parte ofendida. Lleva razón la impugnación y el recurso debe declararse con lugar. El hecho que se tuvo por acreditado tanto en la sentencia del Tribunal de Juicio cuanto en la del Tribunal de Apelación (folios 28, 29 y 45), es que el 1° de agosto del 2012, la endilgada y N. decidieron, mediante una distribución funcional del hecho, sustraer del local de ese supermercado sito en San Sebastián, un paquete de carne tipo lomito, dos jamones y un paquete de queso, siendo sorprendidas en el hecho por el personal de seguridad, lo que impidió que prosiguieran su propósito. Sin embargo, y este es el meollo de la discusión, al ser detenidas se comprobó que al paquete de queso le habían retirado el sensor de seguridad que delata que no ha sido cancelado y desactivado en la caja. Eso, a criterio tanto del primer tribunal cuanto del segundo, constituía un acto de fuerza sobre las cosas, que se adecua a la fuerza prevista como configurativa del delito de robo. En el presente asunto, en grado de tentativa y agravado por ser dos quienes lo llevaron a cabo. No comparte la Sala esa posición de los estimables Jueces de primera y segunda instancia. Es indiscutible que en el intento de sustracción de los bienes en mención, no medió la fuerza anómala. Ella no era necesaria para tomarlos de los estantes en que se exhibían, ni para retirar el sensor ya aducido. Pero, como resulta visible, es la fuerza normal que emplea cualquier posible comprador, sea para seleccionarlos como parte de sus adquisiciones o para consumirlos. En otras palabras, no hubo fuerza anómala alguna. La forma en que dichos productos fueron retirados de los estantes fue la usual, sin que mediara fuerza antinatural alguna para separarlos arrancarlos o vencer un mecanismo protector. En consecuencia, es atinado el alegato del defensor, en cuanto a que, habiéndose empleado una fuerza que no resultaba anómala al manejo y aprovechamiento del bien, no podía aplicarse la figura típica del robo por ese aspecto. Para tomar el mismo de los estantes, se hizo como es lo natural, simplemente retirándolo de allí. Por otra parte, tampoco hubo la fuerza típica del robo retirar el sensor de seguridad (como enfatiza el pronunciamiento de apelación). En efecto, ese sello está destinado a ser retirado del bien, sea para su consumo o antes del mismo. Esto es, no se trata de algo que esté destinado a brindarle protección permanente, sino a ser retirado o desprendido en cualquier momento, incluso por los clientes que pretenden adquirirlo mediante la debida cancelación de su precio (en cuyo caso, y a la sumo, la consecuencia es tener que averiguar la información referente al producto para determinar el monto a pagar). Siendo así, la remoción de ese sello, por sí sola, no constituye una fuerza anómala, que es la variable típica del delito de robo de interés en este recurso. Al respecto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado a los largos de los años, haciendo la distinción entre lo que es la fuerza natural aplicada a las cosas y la fuerza antinatural para sustraerlas, que sería la situación propia de un robo. En el primer caso, como dijo este Despacho desde 1994, “…no constituye fuerza en las cosas, porque en estos casos se logra el desprendimiento y la separación sin producir daños, sin romper, sin cortar, sin retorcer o deformar los objetos, es decir se utiliza el modo natural de separar y desprender un objeto de otro sin emplear fuerza en sentido jurídico…” (Sala Tercera, voto 215, de las 10:05 del 10 de junio de 1994). En ese sentido y más recientemente, en su voto 912, dictado a las 10:54 del 29 de julio del 2011, esta Sala señaló que: “…es importante tomar en cuenta que, la anormalidad o no de la fuerza no radica, como dice, en su poder destructivo, porque bien puede suceder que se trate de fuerza que deje intacto el mecanismo u objeto de defensa, pero que lo doblegue a través de una manipulación o maniobra ajena al mismo. Cabalmente en ese aspecto radica la normalidad/anormalidad de la fuerza; esto es, en que sea ajena a su funcionamiento o no. En otras palabras, el que no esté previsto para ser utilizado así”. Nótese que en el presente caso, precisamente, se trata del empleo de fuerza encaminada a retirar el dispositivo de seguridad de un producto alimenticio, el cual es removido como parte del manejo normal de esa mercancía. Es más, con frecuencia, esos dispositivos se caen por sí mismos y cuando los productos son presentados por los clientes a las cajas, no están, lo que hace necesario averiguar el precio del bien. En otras ocasiones, sea intencionalmente o por puro mal manejo del objeto, los clientes lo quitan antes de presentarlo en la caja, pero sin el propósito de sustraerlo, sino comprarlo con toda licitud. De modo que, como queda claro, si bien se trata de un elemento que trata de impedir la sustracción de los bienes de un negocio comercial, para que sea detectado oportunamente si no es desactivado en las cajas, ello no significa que esté destinado a no ser removido y que su retiro sea el despliegue de una fuerza anómala. Como se dijo, lo natural es que sea inmediatamente removido de los productos así protegidos, una vez que estos han sido cancelados; y no es infrecuente que incluso antes ese sello les sea retirado por los compradores, sin que ello suponga una aviesa intención de sustraerlos. Pero, la remoción sin el propósito de cancelar su precio, lo que indica es que el deseo es la sustracción, mas no que el mencionado sello sea parte del producto o un mecanismo de seguridad destinado a no ser retirado. Una cosa es aquel factor subjetivo del agente y otra muy distinta un factor objetivo del bien involucrado. De tal suerte que no se trata tampoco de una fuerza antinatural o anómala, sino acorde al manejo natural de ese dispositivo. El que el retiro se realizara antes de cancelar el bien, lo que evidencia es el dolo de sustracción (que no se discute en este caso, puesto que las intenciones de las acusadas fueron detectadas a través de las cámaras de seguridad del lugar), pero no una fuerza antinatural, pues es la que se emplea normalmente en el manejo de esos dispositivos. Siendo así, debe declararse con lugar el reclamo, corrigiendo la calificación penal otorgada a la acción común de las dos imputadas (incluyendo, en virtud del efecto extensivo, la condenatoria emitida contra N., y estableciendo que se trata de una tentativa de hurto agravado (artículos 209, inciso 7, en relación al 24, todos del Código Penal). Por consiguiente, debe remitirse la causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la pena correspondiente, previa audiencia a las partes, el cual deberá tomar en cuenta que el monto de los bienes involucrados ( como es de conocimiento público) no excedía de cinco veces el salario base vigente entonces (360.600,00 colones).

Por Tanto:

Se declara con lugar la casación presentada. Se recalifican los hechos cometidos por N.O.A. y A.G.M. en perjuicio del Supermercado Walmart, como constitutivos de una tentativa de hurto agravado. Se ordena el reenvío de la causa al Tribunal de Sentencia, para que, una vez escuchadas las partes, proceda a la determinación de la pena correspondiente. El cuadro de hechos tenido por demostrado, permanece incólume. Notifíquese.

 Carlos Chinchilla S.

Jesús Ramírez Q.

 José Manuel Arroyo G.

Magda Pereira V.

Doris Arias M.