ROBO AGRAVADO. ARMA DE JUGUETE NO CONFIGURA AGRAVANTE

Res:  2013-02337

Exp:  08-002494-275-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José.  Goicoechea, a las ocho horas con treinta minutos del once de octubre de dos mil trece.           

           RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra S.E.S.A. quien es costarricense, mayor de edad, ...a, por el delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de WVG. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y Ana Patricia Araya Umaña. Se apersonaron en esta sede, los licenciados RAR y ACR, defensores privado y público de la encartada y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 409-2013 de las dieciséis horas quince minutos del doce de agosto de dos mil trece, el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, sede Suroeste, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 36, 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 30, 45, 50, 51, 71, 73, 213 incisos 2 y 3 del Código Penal, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 180, 181, 182, 183, 184, 265 , 266, 267, 324, 360, 361, 363, 364, 365 y 367 del Código Procesal Penal, por unanimidad se declara a S.E.S.A. autora responsable de un delito de ROBO AGRAVADO, que se le atribuyó como cometido en perjuicio WVG; y por tal razón se les impone una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.  Dicha pena la deberá descontar la encartada en el lugar y forma que determinen los reglamentos carcelarios respectivos, previo abono de la preventiva sufrida. Son las costas del proceso penal a cargo del Estado. Se ordena la destrucción de un revolver de juguete marca BBM, cuchillo tramontina de 20 cm de hoja. Se ordena la devolución al ofendido de un teléfono marca Alcatel serie 35835014912125 sin ship, con su respectiva batería, una calculadora casio científica modelo FX 500ES. Los restantes bienes decomisados en el acta visible a folio 102 devuelvánsele a la imputada. El vehículo marca Hyundai, estilo Accent, color azul, sin placas metálicas de circulación, ya fue entregado se encuentra en depósito judicial. Caso de que los bienes que debiere entregarse no fueren retirados dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, se procederá a su donación o destrucción. Una vez firme la sentencia deberá comunicarse al Juzgado de Ejecución de la Pena, al Registro Judicial y al Instituto Nacional de Criminología. Se ordena testimoniar piezas contra el señor ..., según solicitó el Ministerio Público. Quedan debidamente notificadas las partes con el dictado oral de la sentencia en este acto.  Concurrieron al dictado de la sentencia los jueces de juicio Orfa Mora Drummond, Mario Rodríguez Villegas y Pedro José Méndez Aguilar quien redacta" (sic, folios 242 a 250 y DVD).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, los licenciados RAR y ACR, defensores privado y público de la encartada, interpusieron los recursos que aquí se conocen.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

I.- En el presente caso se han presentado dos recursos, uno de la defensa particular y otro de la defensa pública. Por mayoría, se declaran admisibles ambas impugnaciones. Esto es así porque para la mayoría de esta Cámara no es posible considerar que, por el hecho de que el encartado apersonara, en folios 256 a 261, a un defensor particular, cese el deber de la defensa pública de presentar la impugnación, máxime cuando, además, ese apersonamiento no decía, expresamente, que se trataba de una sustitución (pudo tratarse de un apersonamiento solo para efectos de impugnación) lo cual permitiría concluir que, al menos a la fecha de aportado el recurso de la defensa pública, el cargo lo ostentaba dicha representación. En todo caso, aunque sí se hubiera tratado de una sustitución, si un recurso fue presentado cuando el defensor aún no había sido removido, éste debía ejercer el derecho de defensa que le había sido confiado y, en esa medida, el memorial debe ser atendido. Además, para garantizar el derecho al recurso del encartado, contra la sentencia condenatoria, y cumplir a cabalidad lo dispuesto en el numeral 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los requisitos de admisibilidad deben interpretarse desformalizadamente y no en forma rígida, por lo que declarar inadmisibles recursos porque hayan varios defensores apersonados (públicos y privados, funciones que son incompatibles) no hace sino seguir criterios ampliamente superados sobre ese tema. Nótese, adicionalmente, que la sola renuncia de un defensor y su sustitución no implica, automáticamente, que el renunciante carezca de legitimación para actuar en respaldo del ejercicio profesional que realizó antes de su sustitución, pues el artículo 102 del Código Procesal Penal, reiterado por el numeral 104 párrafo segundo, es enfático al señalar que, ante el cambio de defensor "...el anterior no podrá separarse de la defensa, sino hasta que el nombrado intervenga en el procedimiento" es decir, el nuevo defensor asume la causa en el estado en que se encuentra, desde que la legislación obliga al renunciante a no separarse de la causa por ese solo hecho, sino que debe continuar efectuando las gestiones que correspondan, incluidas las presentaciones de recursos. Recuérdese que el ejercicio de la defensa, una vez aceptado, es obligatorio, salvo excusa fundada (artículo 101 del Código Procesal Penal), razón por la que el Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en derecho (aprobado en sesión de Junta Directiva del Colegio de Abogados Nº 47-2004 del 11 de noviembre de 2004; ratificada su aprobación en sesión Nº 50-2004 del 25 de noviembre del 2004 y publicado en La Gaceta Nº 242 del 10 de diciembre del 2004) dispone, en el artículo 46: "Aceptado un asunto, ni el abogado ni la abogada podrán renunciar al mismo, salvo por una causa justificada sobreviniente que afecte su honor, dignidad, conciencia, independencia, cuando exista incumplimiento de las obligaciones materiales del cliente como tal o cuando surja una desavenencia insalvable. Tampoco podrán renunciar al caso si existen audiencias señaladas o gestiones notificadas que deban atender. La renuncia deberá comunicarse por escrito al cliente y a la autoridad u órgano ante quien se tramite el asunto. El abogado o abogada deberá atender el asunto al que ha renunciado y hacer todas las gestiones necesarias en patrocinio de los intereses de su ex cliente para evitarle perjuicio, por un plazo de diez días hábiles luego de presentada la renuncia al expediente, siempre y cuando no se gestione antes del vencimiento de dicho plazo bajo una nueva dirección profesional. Para fijar la sanción disciplinaria, se tomará en consideración si ha habido retardo apreciable en la tramitación del negocio, si se ha originado perjuicio de otra naturaleza en daño del cliente, o si el abandono o descuido han motivado, de modo evidente y sin excusa admisible, la pérdida del asunto. Para que el cliente pueda acusar por la violación de este artículo, es indispensable que el abandono no se deba a negligencia de su parte, no obstante haber sido requerido en ese sentido por el o la profesional. Deberá procurar el abogado o la abogada que su renuncia no sea intempestiva ni perjudicial para su cliente, pudiendo reservarse las causas de su determinación" (el destacado es suplido). La omisión de esas obligaciones de gestionar a favor del ex-cliente, inclusive la presentación de recursos si la renuncia se da en el ínterin en que corre un plazo para ello, puede dar lugar a una falta grave. Este criterio ha sido asumido por la Sala Tercera (voto número 878-05) y por la Constitucional que, en el voto número 454-2001 indicó: "...en virtud de la función de que se trata la defensa en la jurisdicción penal, la renuncia de ese cargo no puede hacerse en forma intempestiva y mucho menos puede ser arbitraria, por los graves perjuicios que ello puede causar al imputado (...)Queda claro que el abogado que ejerce una defensa tiene la posibilidad de renunciar, sin embargo, a fin de no causarle graves perjuicios a su defendido, tiene ciertas reglas que respetar. Primero que nada, no puede hacerlo en forma antojadiza, ni mucho menos intempestiva, de manera que debe motivar su renuncia con una causa válida que justifique su intención; segundo, debe seguir efectuando la defensa hasta que se le haya sustituido en forma efectiva; y tercero, la nueva normativa procesal impide que se renuncie o abandone la defensa en determinados supuestos procesales(...) El incumplimiento de estos principios hace incurrir en falta grave al abogado, precisamente en virtud del sustento jurídico que tiene la función de la defensa. En este sentido, el accionante debe recordar que una de las garantías procesales esenciales del debido proceso, que constituye un elemento esencial de este principio constitucional, y que deriva del efectivo derecho de defensa contenido en el artículo 39 de la Constitución Política, es precisamente el derecho de defensa técnica..." (el destacado no pertenece al original). Entonces, si por una parte el Ordenamiento Jurídico obliga al abogado renunciante a actuar, mal puede concluirse que, si lo hace, su actuación carezca de efectos y sea inadmisible, sino que, interpretado el Ordenamiento Jurídico en forma armónica, su gestión debe ser conocida, sin alegarse formalismos innecesarios para ello. Eso que es aplicable a nivel particular resulta, por paridad de razón, aplicable cuando la defensa inicial, sustituida, es pública, en donde las directrices internas son similares. En todo caso, dado que esta Cámara debe hacer un análisis de oficio de toda la sentencia para revisarla integralmente (artículo 462 del Código Procesal Penal), los planteamientos del gestionante facilitan dicha labor y también bajo este matiz pueden ser valorados expresamente. Sobre este extremo la jueza García Vargas salva el voto.

II.- El licenciado RAR, defensor particular de la encartada, alega la inconformidad en la determinación de los hechos y la no incorporación de prueba con carácter decisivo para la resolución del caso, basándose en que se dictó una sentencia condenatoria contra su patrocinada pese a que se aportó prueba documental (expediente médico y contra la violencia doméstica) determinando que ella había sido objeto de agresión física por parte de su compañero, dueño del vehículo en que se le detuvo y supuesto participante del evento, quien le ocultó que fuera a cometer un asalto, sino que se ofreció a acompañarla a recoger el dinero de la pensión alimentaria de su otro hijo mientras la encartada manejaba (porque él carecía de licencia) y, en determinado momento, le pidió que se detuviera porque tenía que arreglar algo con un sujeto, luego de lo cual volvió a ingresar al vehículo y le dijo que se alejara o la golpearía, lo que así hizo. Señala que ella ignoraba que se fuera a cometer un asalto y que la sentencia desconoció que la procesada  aclaró que actuó bajo amenazas, sometida a un miedo insuperable de un mal mayor, que anula la voluntariedad. Estima que se le dio muy poca importancia a la prueba documental aportada  y se vulneró, así, la legislación sustantiva y el principio in dubio pro reo en cuanto a las causas de exculpación. Pide la revocatoria de lo resuelto o su nulidad. Por su parte, el licenciado ACR, defensor público de la imputada, alega la incorrecta aplicación de la ley sustantiva porque no se aplicó una justificante que eximía de responsabilidad a la encartada. Dice que, pese a demostrarse que ella actuó con ocho meses de embarazo y que luego de los hechos fue hospitalizada porque su compañero sentimental, persona a cuyo nombre estaba el vehículo, le había fracturado la mandíbula y la nariz, el Tribunal desechó la posición defensiva bajo las simplistas conclusiones de que eso sucedió varios meses después de los hechos y que en los procesos instaurados por la imputada contra su compañero no había sentencia condenatoria, bastando que ella hubiera observado por el retrovisor para considerar que había existido plan previo y que sí conocía de la intención de asaltar de su compañero. Considera que el análisis de la prueba fue presuntivo y no se tomó en cuenta que hubo una causa de justificación, que la imputada no podía determinarse, que actuó bajo una "bis" (sic) compulsiva y que se le debió aplicar el numeral 38 del Código Penal, por lo que se le debió absolver. No consta agregado a los autos pronunciamiento fiscal. Los recursos deben acogerse y, por tratarse de alegatos comunes se resolverán en forma conjunta. Como un lector avezado en cuestiones relativas a la Teoría del Delito habrá podido constatar del simple resumen de los escritos de impugnación, las apelaciones, aunque discuten un mismo tema (si hay responsabilidad penal de la encartada por estar, según se dice, inmersa en un ciclo de violencia doméstica) entremezclan estratos para el análisis de la cuestión pues, de forma poco técnica, pasan de considerar la falta de voluntariedad (con lo que no habría acción o dolo) a considerar que había una causa de justificación o una de exculpación. Asimismo, se mezclan, con la misma facilidad, dos tipos de argumentos: si ella sabía que iban a asaltar pero estaba en ese ciclo, o si desconocía por completo el tema del asalto. Por ello es necesario indicar que si bien, eventualmente, el análisis indiferenciado de esas cuestiones eventualmente podría llevar a una exención de responsabilidad, la obligación de los profesionales en Derecho es presentar técnicamente sus argumentos pues, se supone, por dicho conocimiento han sido nombrados en un cargo o contratados remuneradamente. Así, no es lo mismo ir a asaltar sin saber que se va a eso (la persona actúa como instrumento, sin dolo y quien la usa es autor mediato) a saber que se va a cometer ese acto ilícito y no querer realizarlo por tener su voluntad viciada, en cuyo caso puede estar disminuida la culpabilidad (tercer estrato de la Teoría del Delito), sin que ninguna de esas hipótesos tenga relación con las causas de justificación, que presuponen la tipicidad pero asumen la existencia de causas de justificación o falta de peligro o lesión al bien jurídico. Hecha esta primera precisión, que atañe más bien a los planteamientos recursivos, debe agregarse que los vicios en la voluntad de autodeterminación han de tratarse en la culpabilidad y que, en efecto, tal y como se expone en las impugnaciones, no bastaría para descartar que una persona acusada de un delito haya estado sometida a un Ciclo de Violencia Doméstica que menoscabe su capacidad de autodeterminación el solo hecho que, para la fecha de un evento acusado, no existiera una sentencia firme sobre una situación denunciada o se acreditara, solo posteriormente, una agresión de parte de quien se dice menoscaba su voluntad, pues, en virtud del principio de libertad probatoria (artículo 182 del Código Procesal Penal), esos elementos pueden considerarse como indicios de una situación preexistente desde que, se sabe, la violencia es un proceso que se manifiesta cíclicamente, y no suele ser un fenómeno que surja espontáneamente en un determinado momento y culmine así de fácil, sino que tiene una evolución que debe ponderarse. Dicho lo anterior, esta Cámara ha procedido a escuchar la sentencia oral dictada en autos y grabada en los archivos audiovisuales c 0003130705170000.vgz (de las 16:15:00 a las 17:00:00) y c0003130705162213.vgz (de las 17:00:01 a las 17:25:01), ambos del 05 de julio de 2013 y ha podido constatar que si bien el Tribunal de Juicio abordó los temas aquí planteados, no lo hizo de la forma completa que se ha indicado. Esto es así porque, en efecto, los jueces de juicio, a través de su relator, se avocan, en primera instancia, a valorar la tesis de la defensa material, es decir, la versión de la encartada, quien dijo que ella no sabía que iba a un asalto, sino que, por ser la única que tiene licencia, iba conduciendo a recoger la pensión del padre de su hijo mayor, y que su entonces compañero le pidió, primero que por casualidad recogieran a un amigo y luego que se detuviera porque iba a arreglar un asunto con un sujeto, lo que ella hizo, regresando luego él y su acompañante en carrera y ordenándole, el primero, que se fueran de ahí, lo que ella hizo. Esa versión de la acusada no fue creíble para el Tribunal de instancia quien determinó que eso era así por varias razones: a) porque la misma encartada aceptó que su entonces compañero se dedicaba a "piratear" por lo que, independientemente de que no tuviera licencia, sí sabía conducir; b) porque era extraño que, "por casualidad" fueran a recoger a un tercero cuando el objeto del viaje era pasar por la pensión que le daba el padre de su hijo mayor y, lo más importante, porque: c) el ofendido dijo que luego de sufrir el asalto, los hombres huyeron hacia un carro, en donde estaba una mujer (que se ha identificado como la aquí encartada) quien, a través del espejo retrovisor, estaba a la espectativa de que ellos aparecieran y apenas lo hicieron, arrancó el carro y todos emprendieron la huida. Esta valoración que hicieron los jueces, que esta Cámara avala, les permitió, no solo desacreditar el dicho de la acusada sino, además, establecer su coautoría, descartándose así una complicidad porque, aunque esto ya no se indicó en la sentencia de instancia, la coautoría requiere tres requisitos: que no se trate de un delito de infracción de deber (es decir, que no sean delitos de propia mano, especiales propios, de comisión por omisión, culposos, etc.); que exista un plan previo y que se dé una distribución de funciones sin la cual el hecho no se habría podido producir. Aunque usualmente se alude solo a los dos últimos, el requisito final atrás enumerado suele mutilarse en el sentido de que basta la distribución funcional, pero esto no es tan cierto pues lo que se requiere es que esa distribución de funciones haga posible la realización del hecho pues, de lo contrario, se eliminaría toda la figura, aún vigente en nuestro medio, de la complicidad (que puede ser alguna distribución de funciones como parte de la ayuda para cometer el hecho, pero que no es imprescindible para la consumación del delito, el cual siempre habría podido darse sin dicha ayuda, pues si tiene esta connotación pasa a ser coautoría). El Tribunal hizo una referencia de por qué la participación de la encartada fue esencial, indicando que ella estaba en el vehículo atenta a la llegada de las otras dos personas y que si no hubiera estado ahí el medio de huída era probable que los sujetos hubieran sido atrapados pues, aunque ellos no lo sabían, el ofendido laboraba en un lugar cercano y pidió ayuda a sus compañeros, lo que habría generado la detención de haber huído a pie (ver secuencia de las 17:00). Ahora bien, descartada la tesis esbozada por la encartada, el Tribunal de instancia, por medio del juez relator señaló que la defensa técnica aludió al tema de la violencia doméstica que sufría la encartada, pero que tampoco eso era aceptable por varias razones (ver secuencia horaria a partir de las 17:09:42): a) la esencial (que indicó al final de las otras) porque la encartada no dijo que hubiera cometido el hecho por estar amenazada, sino que su tesis había sido que ella no sabía que se iba a cometer el delito, lo que fue descartado; b- que aunque se sugirió la posibilidad de que estuviera amenazada, los expedientes que se aportaron, el clínico referente a la fractura de la mandíbula que le efectuó su compañero, y el legajo judicial por violencia doméstica, habían sido varios meses después pues los hechos que se conocen se dieron en junio de 2008 y esos eventos acaecieron de enero de 2009 en adelante; c)- que los expedientes judiciales no llegaron a sentencia, aunque se reconoció que ello podía suceder porque la víctima dejara abandonada la causa, no aportara la prueba u otras razones, que no negaban la existencia de dicha violencia. Pese a esto último, se indicó que si bien los jueces buscaron jurisprudencia sobre el tema, que había conducido a absolutorias en otros casos, llegaron a la conclusión que no se podía establecer, en este, que la violencia doméstica fuera la que determinara la comisión del hecho, generando la exclusión de culpabilidad, sin aludir necesariamente a una causa de exculpación elimina la punibilidad pues puede ser, tema del que no se ocupó la resolución recurrida, que disminuya el reproche. No obstante, como ya se adelantó, tampoco ponderaron los jueces, primero, que el dato de que el otro sujeto que intervino en el asalto fuera el compañero de la acusada a la fecha de los hechos, es un tema que se tiene por el propio dicho de la encartada pues, en realidad, no se estableció de otro modo su identidad (al punto que el Tribunal dijo que iba a testimoniar piezas contra él, por haber sido identificado). Es decir, que en ese elemento debía dilucidarse a partir de la aplicación del principio in dubio pro reo, por ser un dato fáctico, siendo esa conclusión, de que sí era su compañero, la más favorable para la encartada. De la misma forma, aunque SA no lo hubiera indicado así en su declaración, si la defensa técnica, como tesis de subsidio, planteó en sus conclusiones que, de rechazarse la tesis principal de que la encartada no sabía que iba a asaltar, debía considerarse que lo hacía como parte del ciclo de violencia que vivía y para esto el Tribunal debió fundamentar la cercanía temporal existente entre el asalto (junio de 2008), con una de las primeras denuncias por violencia doméstica documentadas (enero de 2009 según folio 200 en que, inclusive, se alude a eventos de golpes anteriores, hechos por los que se habían puesto denuncias según se consigna ahí) y con el episodio desencadenante, de mediados de enero de 2009, de la fractura de la nariz por una patada en la cara de su compañero (ver folio 78 vuelto del expediente hospitalario) pues es sabido que la violencia es cíclica y va in crecendo, de modo que un episodio de esta gravedad no necesariamente se daba de buenas a primeras. Si a ello se le sumara que la encartada, al momento de los hechos, estaba con un embarazo avanzado, y lo que esto suele implicar tanto en cambios hormonales como en las dinámicas familiares en las que hay episodios de violencia, se concluye que el Tribunal no ponderó, de forma completa, las implicaciones que, para la responsabilidad penal a nivel de reprochabilidad de la conducta, podían tener los alegatos de la defensa que, aunque no estuvieran amparados por el dicho de la acusada, debían considerarse como tesis subsidiaria. Así las cosas, los recursos deben acogerse y anularse parcialmente la sentencia, solo en cuanto a la culpabilidad y la pena impuesta, dejando subsistente la determinación de los hechos y la configuración del injusto penal, a fin de que en el reenvío que se ordenará se discuta ampliamente el tema de la culpabilidad, sin que pueda hacérsele más gravosa la situación a la encartada. Cabe aclarar, entonces, que si se llegara a concluir que no hay culpabilidad, puede absolverse a la encartada sin que el hecho de que con esta decisión se mantenga el injusto penal implique que, necesariamente, deba condenársele pues para ello se requiere la existencia de un delito que es mucho más que ese injusto penal.

IV.- Voto salvado de la jueza García Vargas: Como lo he indicado en otras oportunidades, estimo que no es posible que coexista un defensor público y uno privado, de modo que si el acusado apersona a uno de su escogencia particular, eso hace que quede sin efecto el nombramiento del público y, entonces, también carece de legitimación cualquier actuación de aquel funcionario estatal, por lo que no es necesario entrar a conocer de su impugnación. Por ello, en este caso mi pronunciamiento versa sobre la apelación del defensor particular.

V.- Nota de las juezas Chinchilla Calderón y Araya Umaña: Queremos indicar que si bien el robo fue agravado por la participación de dos personas que actuaron con violencia intimidatoria (artículo 213 inciso 3 en relación con el numeral 209 inciso 7 del Código Penal), no estimamos que lo haya sido por el uso de un arma de juguete, ya que, desde nuestra perspectiva, esta causal requiere un arma, que puede ser propia (de fuego) o impropia, entendiendo por tal cualquier objeto que, objetivamente, aumente el poder ofensivo del agente (no tendría tal capacidad una pluma de ave que se finge con arma punzocortante), pero un arma de juguete, de plástico, pura y simple (que no dispara aire comprimido, ni balas de goma ni similares) no puede considerarse tal, ya que dicho utensilio de plástico no aumenta el poder ofensivo del agente: lo que hace es generar intimidación que fue lo que aquí constataron los jueces. Esta es una vis compulsiva que, como tal, forma parte de la violencia sobre las personas que prevé el numeral 212 inciso 1 del Código Penal, que no diferencia entre violencia física o intimidación; entre vis absoluta o cumpulsiva, por lo que no se puede diferenciar donde la ley no lo hace y menos para perjudicar al encartado, desde que tal actuación violenta los principios de legalidad e interpretación restrictiva (artículo 2 del Código Penal). Este criterio, que se sostiene en el libro Principio de legalidad: ¿muro de contención o límite difuso a la interpretación de la Teoría del delito en CR? (Editorial Investigaciones Jurídicas, 2012, págs. 199 y siguientes) se mantiene aquí, remitiéndonos a las consideraciones que entonces se indicaron y siempre que el arma de juguete no tenga ninguna capacidad de disparar nada (balines, aire comprimido, pintura, etc.) pues, de tenerla, sí sería un arma impropia: "a) Son varios los tipos penales que aluden al término 'arma' en sus regulaciones. Entre ellos podemos acotar la agresión con arma simple y calificada (artículos 140, 141 del Código Penal), las amenazas agravadas (195 del Código Penal), la violación de domicilio (204 del Código Penal), el robo agravado (articulo 213 inciso 2 del Código Penal), el accionamiento de arma (articulo 250 bis del Código Penal). La Ley de Armas contiene algunos tipos semejantes (artículos 88 y siguientes). Puede discutirse, probablemente sin éxito, si 'arma' es un elemento normativo del tipo que ha de ser llenado jurídicamente conforme a la definición de 'arma' del articulo 3 inciso a) de la Ley de Armas o si se trata de un concepto normativo cultural, discusión bizantina pues, desde cualquiera de esas dos posiciones, arma se define como cualquier instrumento capaz de aumentar el poder ofensivo del agente. ( En este sentido cfr. el voto emitido por el Tribunal de Casación Penal de San José Nº 2007-1085 del 15:00 hrs. del 25 de setiembre de 2007; Rosaura Chinchilla, Sandra Zúñiga y Jorge Arce con voto salvado de este sobre otro extremo). Lo que, sin duda, deja de ser bizantino es discernir si la comisión de esos tipos puede realizarse si el agente usa un 'arma de juguete'. Hay tipos penales, como el robo simple con violencia sobre las personas, en los que, a la par del uso de armas, lo que se tutela es la intimidación o amenazas graves, de modo que si el apoderamiento se da con el uso de un arma de juguete debe considerarse que hay intimidación a los efectos de configurar los elementos objetivos de ese tipo. No obstante, hay otros tipos penales en los que el bien jurídico tutelado es, ademas, el peligro hacia la integridad física que corre el sujeto pasivo con la conducta del agente, caso en el cual el peligro es nulo o inexistente si el evento se produce usando un arma de juguete. En doctrina se ha discutido arduamente si es posible incorporar el arma de juguete como arma (rechazan esa tesis: FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, parte especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 10a edición puesta al día por Guillermo Ledesma, p. 458, pese a las referencias que hacen de este autor, en sentido contrario, la Sala Tercera y el Tribunal de Casación aludiendo a una edición diferente de las consultadas y CREUS, Carlos. Derecho penal, parte especial. Tomo I. Editorial Astrea, Buenos Aires, 6a edición actualizada y ampliada, 1997, p. 432 quien también le niega la condición de armas a aquellas propias que tengan defectos en su mecanismo, salvo que vayan a ser usadas como armas impropias: golpear con la cacha del revolver, por ejemplo) y ello no ha escapado a las consideraciones de nuestra jurisprudencia, la cual ha aceptado desde hace rato que 'arma' pueda ser un juguete. Al respecto se ha dicho: "El Tribunal tuvo por acreditado -entre otros aspectos-, que: '...el encartado quien portaba una pistola de gas (...) intimidó con la misma a los citados menores y (...) los obligó a desviarse del camino bajo la amenaza de matarlos si no entregaban sus pertenencias, despojándolos de las tenis que cada uno calzaba (...)' Sobre esta base fáctica, al fijar la calificación jurídica, el Tribunal estimo que si bien: 'inicialmente se acusaron estos hechos como constitutivos del delito de Robo Agravado debido a la utilización de una supuesta 'arma', es claro que conforme se colige del dictamen de balística (...) la pistola de gas decomisada al imputado, no resulta ser una arma de fuego la que por otra parte, es uno de los tipos de arma que agrava la figura del robo en cuanto aumenta el poder ofensivo del sujeto activo contra su victima. En el sub-judice es claro que el acusado utilizo la pistola de gas con el propósito de intimidar o bien amedrentar a sus víctimas para lograr el despojo de sus bienes' (...) estiman los suscritos Magistrados que incorrectamente no obstante aludir el a-quo la utilización en hechos delictivos de diferentes tipos de armas a través de cuyo empleo se agrava la figura del ilícito de robo, se limito en este caso a particularizar -de manera exclusiva- las armas de fuego, sin apreciar la naturaleza del arma portada por el justiciable al momento de ejecutar los hechos origen de esta causa y en la que se apoyo para intimidar a los ofendidos y así sustraerles los bienes de su propiedad (...) En efecto (...) la pistola de gas utilizada por el convicto para consumar el hecho que se le atribuyo, no solo es un objeto idóneo para causar daño a la salud de los perjudicados, sino que en el caso en examen (...) su empleo sirvió para intimidar a las victimas, quienes sin oponer resistencia en virtud de lo expuesto, entregaron sus bienes al asaltante. Sobre este aspecto ya la Sala ha estimado con anterioridad, que: 'El robo se califica como agravado si se realiza usando armas (articulo 213, inciso 2). Es una calificación por el medio utilizado, que hace mas grave la conducta al tornarla mas peligrosa y ser mas intimidante para el agraviado. La agravante supone, evidentemente, que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse ostentosamente a una persona para vencer su voluntad, exhibirse con intención de intimidar para doblegar o evitar la resistencia de la victima a esa acción (que puede ser el mismo sujeto pasivo del robo o un tercero, como se señaló anteriormente). Blandir el arma o apuntar con ella o dispararla son maneras claras para que se configure la agravante... 2.1) Concepto de 'arma'. Este concepto se perfila en dos sentidos. Por arma se entiende tanto el objeto destinado por sus características en forma especifica para la defensa y el ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y solo porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines mencionados (sentido impropio). 2.1.1) Sobre las armas en sentido propio. Si el arma en sentido propio presenta dificultades en su mecanismo, las que no descartan la posibilidad de que funcione, su uso califica el robo, ya que la mera probabilidad de su efectividad es suficiente para entenderlo así. También configuran la agravante: a) el arma descargada, pero apta para disparar; b) las conductas de simular un arma (como quien apunta con una lapicera a la nuca del taxista asaltado o usa una pistola de juguete); y c) el arma de fuego descompuesta, cuando en estos tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio contra la persona ofendida, es decir cuando la persona robada percibe el objeto como idóneo para ejercer violencia efectiva sobre su persona, pues en relación a estas tres hipótesis debe tenerse presente que el tipo no exige como necesaria la acción efectiva del arma, sino que sanciona su utilización como mecanismo de violencia contra el ofendido, la cual ya se realiza con la intimidación o temor que provoca (que la victima cree real y mediante la cual se logra vencer su voluntad para apoderarse ilegítimamente de la cosa), que es el elemento del tipo buscado y conocido por el autor para facilitar el apoderamiento en este delito (así FONTÁN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, pág. 314 y 318 a 319. En contra BREGLIA ARIAS, Op. cit., págs. 563-564 y CREUS, Op. cit., págs. 455 a 456). También existe la agravante tratándose de armas de aire comprimido. 2.1.2) Sobre las armas en sentido impropio. Vale mencionar que la doctrina indica entre estas, por ejemplo, herramientas tales como un alicate apoyado en la garganta de la victima, lo mismo que un destornillador (BREGLIA, Op. cit., pág. 565), si se toma en consideración que la utilización de estas armas impropias tenga un gran poder vulnerante en tanto cumpla -valga reiterarlo una función idónea para ejercer violencia sobre el ofendido, doblegando o evitando la resistencia de la victima a esa acción." (Así, Sala Tercera, V-179-F de las 9:55 horas del 23 de abril de 1.993). En ese estado de cosas, corresponde declarar con lugar el recurso por el fondo. Se casa la sentencia en cuanto sanciono al acusado con pena de tres anos privado de libertad por el delito de robo simple con violencia sobre las personas y en su lugar, se declara a (...) autor responsable del delito de Robo Agravado." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto No 783-F-96 de las 09:30 hrs. del 13 de diciembre de 1996 (Daniel González, Jesús Ramírez, Mario Houed, Alfonso Chaves, Carlos Redondo). En igual sentido y de la misma Sala los votos Nº 360-F-96 y Nº179-F-93. En esa época se agravaba la situación del imputado en casación lo que luego la Sala Constitucional corrigiera por estimarlo violatorio del derecho al recurso). La pregunta obligada que cabe es ¿y la interpretación restrictiva que impone el principio de legalidad? Si se quiere penalizar y proteger a la victima ¿no será mejor indicar que se agravara la pena si el hecho es cometido mediante el uso de armas o mediante amenazas injustas, graves o simbólicas? Mas ello implica variaciones legislativas que, obviamente, no competen a la judicatura penal. Mientras la norma se encuentre tal y como esta en la actualidad 'arma' solo puede entenderse, como tal, en sentido propio o impropio, la que tenga la virtud de poner en peligro efectivo la integridad física de la victima. Si no es así, lo que existe es intimidación que genera una violencia emocional propia del robo simple con violencia sobre las personas pero ajena al tipo penal del robo agravado. Frente a esas posiciones se alega que el bien jurídico queda desprotegido, lo que no es tal desde que siempre existe penalización pero respetando los parámetros dados por el legislador y el constituyente y no de forma arbitraria, variando la jerarquía de fuentes del derecho penal. En todo caso, de existir alguna desprotección al bien jurídico dicha labor corresponde llenarla al legislador y no al juez (...) Por ello, es acertado el Tribunal de Casación Penal cuando ha discrepado de esa posición indicando: "Esta corte de casación penal conoce y no comparte, el criterio de la Corte Suprema de Justicia sentado por la Sala III, que al seguir la doctrina del autor Fontán Balestra equipara el arma de juguete con el arma verdadera, a efecto de aplicar la agravante del robo contenida en el 213.2 del c.p. El tipo objetivo de la agravante requiere de un arma verdadera, que aumente el poder ofensivo del agente; nunca de un arma simulada o de juguete, como en el presente caso, sin que resulte aceptable el criterio del efecto intimidatorio de dicho objeto. Si se infunde temor en el ofendido el hecho pasa como violencia psíquica. Con lo que se llenan los elementos objetivos del tipo de robo simple del 212.3 del c.p.; pero pretender igualar un arma simulada -un juguete- con un arma real, es interpretación extensiva que se traduciría en aplicación analógica de la ley, en contravención a los principios de legalidad y tipicidad (39, Const.Pol.), ademas de quebrantar la prohibición contenida en el 2 del c.p., en abierto atropello a los derechos ciudadanos y en detrimento del Estado Constitucional de Derecho, lo que no pueden permitir los tribunales de justicia en su misión de velar por la vigencia de las garantías ciudadanas y los derechos humanos. En el presente asunto la juzgadora de merito tuvo por probado que el imputado utilizó -al momento del hecho- un juguete similar a un arma de fuego para atemorizar a la victima, por lo que no es aplicable el 213.2 del c.p. sino el numero 212.3 del mismo cuerpo normativo. Lleva razón el recurrente y como primera consecuencia, se acoge la impugnación, se revoca la sentencia venida en alzada en cuanto a la calificación legal de los hechos probados -que se mantienen intangibles- y en lo que hace a la pena impuesta; y en su lugar se declara a (...) autor responsable del delito de robo simple." (Voto Nº 2000-469 del Tribunal de Casación Penal de San José del 23 de junio de 2000. Jueces Francisco Dall'Anese Ruiz, Fernando Cruz Castro y Javier Llobet Rodríguez con redacción del primero y voto salvado de este último mas no en cuanto al tema en sí sino en cuanto a las consecuencias: no ordena, como la mayoría, el reenvío sino que impone de una vez la pena mínima)." Dado que en este caso se trató de un arma de juguete sin ningún poder ofensivo, lo que hubo fue intimidación. No obstante, al haber participado más de dos personas, al margen de que hayan sido juzgadas o no, sí concurrió otra agravante para el robo que, entonces, por tal circunstancia, y no por el arma, es agravado.

POR TANTO:

Por mayoría se admiten los recursos interpuestos por los licenciados RAR y ACR, defensores de la encartada, los que se acogen por el fondo. Se anula parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto a la culpabilidad y la pena de la encartada y se ordena el juicio de reenvío ante una nueva integración del órgano de instancia y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. Se mantiene incólume la determinación del injusto penal. La jueza García Vargas salva parcialmente el voto. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

  Ana Patricia Araya Umaña                                                        Lilliana García Vargas                                                        

Juezas