PECULADO DE USO, ANÁLISIS DEL ELEMENTO DE DISCRECIONALIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE BIENES AL FUNCIONARIO PÚBLICO

Res:  2014-0387

Exp:  12-000047-621-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José.  Goicoechea, a las ocho horas del veintisiete de febrero de dos mil catorce.           

           RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra LHS quien es mayor de edad, ..., por el delito de PECULADO DE USO, en perjuicio de la MUNICIPALIDAD DE CORONADO. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Rafael Gullock Vargas. Se apersonó en esta sede, la licenciada Evelyn Elizondo Castillo, fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 577-2013 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del seis de diciembre de dos mil trece, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política,8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaratoria Universal de DerechosHumanos, artículos 1, 30, 361 del Código Penal, artículos 1 a 6, 9, 11 a 13, 141 a145, 265, 360, 361, 363, 364, 365, y 366 del Código Procesal Penal, seABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD a LHS POR UN DELITO DE PECULADO DE USO que en perjuicio de LOSDEBERES DE LA FUNCION PUBLICA se le venía atribuyendo. Se ordena el cesede cualquier medida cautelar que se haya impuesto. Se ordena la destrucción de laevidencia decomisada. Sin especial condenatoria en costas. POR LECTURANOTIFÍQUESE. Erika Calvo Navas, Jueza Tribunal Penal." (sic, expediente virtual).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Evelyn Elizondo Castillo, fiscal del Ministerio Público, interpuso el recurso que aquí se conoce.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

Único.- La licenciada Evelyn Elizondo Castillo, fiscal del Ministerio Público alega, como primer reproche, de fondo, la errónea aplicación de la ley, en particular de los numerales 239 a 241 de la Ley de Tránsito y del Reglamento Interno sobre el Uso de Vehículos Municipales de la Municipalidad de Vásquez de Coronado por cuanto el Tribunal de instancia absolvió al encartado, por el uso del vehículo municipal para ir a un motel en horas laborales, aduciendo que era de uso discrecional. Señala que la resolución no analiza qué es el uso discrecional y que si bien este permite que existan menos controles (en cuanto a recorrido, lugar donde se guarda, uso de gasolina, etc.) eso no significa que el uso sea ilimitado pues hay normas reglamentarias que contemplan limitaciones y que permite llenar el tipo penal, pues la Sala Constitucional ha avalado el uso de tipos penales abiertos y, entonces, la discrecionalidad es un elemento normativo del tipo que puede llenarse con esas normas jurídicas. Indica que el reglamento en mención, por ejemplo, impide que el uso del vehículo sea salario en especie, que se pueda dejar en sitios en donde se ponga en peligro o se riña contra la moral y que esas normas permiten determinar que el objeto siempre es municipal y tiene limitaciones para su uso. Agrega que el numeral 9 del Reglamento en mención establece que solo pueden ser usados en funciones propias del cargo y que discrecional no puede usarse en abstracto. Critica la sentencia porque ésta señalara que el Ministerio Público acusó por tratarse de su uso en un motel pues, de haberlo sido en una iglesia, no se habría formulado acusación, razonamiento que considera simplista y alejado a la realidad al equiparar, asimismo, casos de otros funcionarios públicos, pero sin analizar las normas de derecho administrativo que obligan a que esa discrecionalidad se de en el marco de desarrollo del cargo, y no fuera de este, que es el fin de la norma. Señala que el numeral de la ley de Tránsito que se cita en la sentencia establece limitaciones y posibilidades de circulación de vehículos discrecionales, pero no define qué debe entenderse por tal, lo que compete a cada institución. Agrega que, en virtud del principio de legalidad, el funcionario público solo puede hacer lo que la norma lo autoriza, sin que ninguna le permita realizar los hechos acusados. Hace citas de doctrina y refiere que hubo disposición y uso de bienes para fines personales, por lo que se configuró el delito acusado. Como segundo alegato se menciona la violación a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pues la jueza absolvió por atipicidad de la conducta, confundiendo esta con las causas de justificación pues si se asumía que la discrecionalidad justificaba la conducta (conforme al numeral 25 del Código Penal que regula el ejercicio legítimo de un derecho), lo que no se configuraba era el injusto, pero sí el tipo. Considera que en la motivación de la resolución se confundieron los estratos de la teoría del Delito. Considera que el hecho típico se configuró y que no hay justificantes y pide que se anule lo resuelto. No hubo contestación de la contraparte. Se declara con lugar el recurso.En realidad el recurso, aunque dividido en dos acápites, tiene un denominador común y es por eso que ambos alegatos se conocerán en forma conjunta. El encartado fue acusado por haber asistido, con el vehículo municipal que le había sido asignado, a un motel, en cuyas afueras fue detenido por Oficiales de policía que, armados, lo bajaron del automotor, lo esposaron y lo dejaron en el suelo por bastante rato. Lo primero que debe indicarse, al margen del tema de fondo, es que no parece proporcionada la forma en que se produjo la detención, desde que el uso de armas, esposas, acostar a las personas en el suelo, etc. parte de un presupuesto mínimo de peligrosidad, sin que, prima facie, existiesen elementos para acreditarla. De modo que tales conductas, absolutamente innecesarias, son más propias de otros escenarios que de aquellos relacionados al uso democrático de las fuerzas policiales. Pero esto no resulta relevante para el tema planteado sino que se menciona a los fines de que los órganos encargados de la Dirección Funcional tomen las medidas necesarias para hacer respetar los derechos de las personas acusadas. Ese comportamiento fue calificado como propio del delito de peculado de servicios, ilícito previsto en el numeral 361 párrafo primero del Código Penal que, en lo que interesa, dispone: "Será reprimido con prisión de (...) tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros (...) bienes propiedad de ella (la Administración Pública." Esta norma es más específica que el párrafo primero de ese numeral, en donde se alude  a distraer dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo y, en esa medida, predomina sobre ese párrafo inicial, siendo llamativo que la pena sea menor, aunque las hipótesis reguladas son muy similares. No obstante, la principal distinción consiste en que se introduce el elemento "provecho propio o de terceros" como específico del tipo. Nuestra legislación, a diferencia de la de otras latitudes, expresamente consagra el peculado de servicios por el uso indebido de bienes en provecho propio pues, en otros países, este delito se configura solo por el uso indebido de trabajos o servicios pagados por la Administración. Esta nota diferenciadora entre tipos penales de distintos contextos históricos, hay que tenerla muy presente cuando se acude a la doctrina a fin de colegir o escrutar los elementos típicos. En esa medida, es frecuente que muchos autores aludan a que el uso de bienes, en provecho propio por el funcionario a quien le han sido asignados, no constituye delito. Así, por ejemplo, se dice: "Se ha planteado en innumerables oportunidades, el problema de los funcionarios que utilizan maquinarias y vehículos que pertenecen a la administración y que le son asignados a estos sujetos en razón de sus funciones o al área de su competencia. Pero he aquí que graciosamente, el funcionario o empleado público, o un tercero con su anuencia, los utilizan para fines particulares o para actividades proselitistas o en beneficio de terceros, etcétera. Al no tratarse de bienes expresamente enunciados como integrantes del tipo penal (como el caso de los servicios o trabajos pagados por la administración), no caen bajo las previsiones del peculado" (VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la función pública. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 422). Tal afirmación es válida pero únicamente para el ámbito territorial en que rige la norma comentada, que es muy distinto al nuestro. Lo que resultaría incorrecto sería extrapolar doctrina, que comenta normas distintas, a una realidad signada por otro contenido jurídico. Se dice esto porque la decisión impugnada parte de la atipicidad de la conducta. Desde ya hay que advertir que el análisis de la jueza, se limitó a la parte final del numeral, no así a la inicial (pese a que el cambio de calificación jurídica puede hacerse si no se modifican los hechos imputados: artículo 365 del Código Procesal Penal) y, en ese contexto, absolvió al acusado al considerar que, al ser el vehículo a él asignado de uso discrecional, podía disponer libremente de éste, pues no se configuraban los elementos objetivos del tipo. La Fiscalía impugna señalando, en síntesis, que ello es así siempre y cuando el acto esté relacionado con el cargo, lo que no ocurrió en este caso y que, además, el tema alude a las causas de justificación y no a la tipicidad. Desde ya debe aceptarse que la sentencia impugnada incurre en algunas imprecisiones dogmáticas, pues señala: "...noestamos en presencia del delito de Peculado de Uso, por no encuadrar la conductadesplegada por LHS en lo dispuesto por el artículo 361 del CódigoPenal.Para tener la certeza en cuanto a la existencia del delito acusado, esnecesario que se cumpla con los elementos de la teoría del delito, pues si nocumpliere con alguno de ellos, la conducta deviene en atípica (...) al señor LHSse le acusó (...) por cuanto el día 20 de abrildel 2012, al ser aproximadamente las 11:39 horas, ingresó al Motel Cascada Azulcon el vehículo placas 769729, propiedad de la Municipalidad de Vásquez deCoronado, conducta que a criterio de quien juzga, no encuadra dentro del tipo penalreferido, pues dicha actuación se encuentra autorizada dentro de las potestadesotorgadas al señor Alcalde(...) no es posible hacerreproche alguno con relación a la conducta que fue acusada por la Fiscalía, pues noencuentra ésta juzgadora los elementos del tipo ni objetivo ni subjetivos del delitoacusado, ya que no se observa que el señor Alcalde haya hecho un uso indebido delvehículo que le fue asignado para su uso discrecional" (se suplen los destacados). Cabe indicar que no es exacto afirmar que, si se incumple con algún elemento de la Teoría el Delito, la conducta sea atípica, pues ello solo ocurre cuando no se da la tipicidad objetiva, más no cuando faltan otros estratos, que si bien pueden conducir a la misma solución práctica (absolutoria penal), no siempre sucede así y ello no excusa el que se confundan los conceptos por quien está llamado a precisarlos (principio iura novit curia). Por otro lado, el que el vehículo sea de uso discrecional no conlleva a que, inexorablemente, estén ausentes los elementos objetivos del tipo (de peculado de servicios) ni el dolo, desde que los primeros, para el delito que nos atañe, consisten en usar (que, en el caso de un automotor, se produce al conducirlo, conducta que se le atribuye al alcalde),en provecho propio (pues, ¿qué duda cabe que lo que se hace en un motel, sea lo que fuere, inclusive descansar, solo aprovecha a quien lo practica?, sin que se haya alegado, siquiera, que se acudió al sitio a realizar una diligencia propia del cargo, como la supervisión de patentes o similares que, en todo caso, obligaría a acreditar que el sitio se encuentra dentro del ámbito territorial en que desarrolla sus funciones el encartado), bienes de la Administración (y, como tal, califica el carro municipal). Es claro, entonces, que cuando el alcalde sale de un motel con el carro municipal y, además, acompañado por una persona que, según la pieza fiscal, no es funcionaria municipal (y que, en esa medida, tampoco podía usar el citado medio de transporte) lo está usando en su provecho personal y dicho carro es un bien público, con lo que se cumple tal aspecto. Igualmente hay dolo, pues este es conocer y querer los elementos objetivos del tipo y es claro que el encartado sabía que estaba usando el vehículo que le había sido asignado por la Municipalidad a fin de asistir a un motel, y quería hacerlo. Finalmente, si se alude a que la conducta está autorizada por el Ordenamiento (o a que el encartado creyó, erróneamente, que la discrecionalidad se extendía hasta el uso del bien para asuntos personales), entonces no nos enfrentamos a un tema de tipicidad, sino de causas de justificación (cumplimiento de un deber legal o ejercicio legítimo de un derecho) y, en su defecto, de error de prohibición indirecto (en sus modalidades de error de existencia de permisión o error de consistencia, por un lado o, por otro, error de extensión o límite de la permisión. Cfr.: CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El error de prohibición. Editorial Juritexto, San José, 2001, pág. 99) que, dicho sea de paso, no fueron tópicos analizados en la sentencia de instancia, lo que implicaría, ipso facto, que la sentencia esté motivada de forma incompleta, lo que conduciría a su nulidad. No obstante como, siguiendo el clásico adagio forense de la Teoría General del Proceso, no hay nulidad sin perjuicio ("pas nullite sans grief") resulta, entonces, relevante, que esta Cámara se plantee si, aunque con otro análisis jurídico-penal, podría mantenerse la tesis de la juzgadora de instancia, es decir, si aún cuando la conducta sea típica, el encartado podría no ser penalmente responsable, lo que se plantea no con el afán de, en caso de que haya que anular lo resuelto por esa indebida motivación, vincular a otro órgano jurisdiccional, pues esta Cámara, en tal supuesto, no prejuzga sobre lo que podría decidirse en instancia, sino, solo, para evidenciar la necesidad de que el análisis fuera mucho más exhaustivo que el que se propuso. En este contexto, el tema medular, que une los planteamientos, y que esta Cámara debe responder, es si hay algún límite jurídico-penal para el uso de vehículos estatales por parte de algunos funcionarios públicos, a quienes dicho bien se les ha asignado, por ley, para su uso discrecional. El tema es esencial en un contexto histórico nacional signado por dos improntas: por un lado la creciente percepción ciudadana de que existe una galopante corrupción en el funcionariado público, el cual defiende privilegios que resultan onerosos para el resto de la ciudadanía, quien los financia con sus impuestos y frente al que parece eregirse un aura de impunidad, desde que no se sientan responsabilidades de ninguna índole y dicha conducta resulta, desde esta percepción, de algún modo potencializada por una especie de complicidad de 'clase' de, inclusive, hasta los funcionarios jurisdiccionales, a quienes se interpela por ser laxos (ver, en este sentido, el 19avo Informe del Estado de la Nación, San José, 2012, págs. 66 y 257 y siguientes) y, por el otro, pero aparejado a lo anterior, una especie de exigencia de ciertos grupos de poder y ciudadanos de que el Poder Judicial, y en particular la judicatura, expanda el Derecho Penal y dé respuesta a las necesidades de la población, inclusive a contrapelo de sus principios más elementales, como serían los de subsidiariedad y legalidad, que exigen que se respeten ciertas formas de interpretación (restrictivas) de los tipos penales, marco en el que deben analizarse afirmaciones de la juzgadora de instancia según las cuales "...no existe diferencia alguna en que el señor alcalde hubiese utilizado ese vehículopara asistir a la escuela de sus hijos, a la iglesia, al supermercado, a la playa, alcine, al médico, al aeropuerto, a la misma Municipalidad de Coronado, a un motel, oa cualquier otro lugar que hubiese necesitado(...) dichos funcionarios están exentos de brindar explicaciones de por qué acuden a laborar en horarios diversos a los del resto del personal, o el por qué el vehículo oficial discrecional fue observado en la cochera de una casa, en el parqueo de una iglesia o incluso en el interior de un motel. En muchas ocasiones esto es difícil de comprender o aceptar, sobre todo cuando se trata de una sociedad conservadora, con altas exigencias morales y en ocasiones hasta cargada de morbo; tratándose del supuesto en que el vehículo discrecional está en un motel, etc. Esta juzgadora comprende que vivimos en una sociedadconservadora, donde la credibilidad de algunos políticos se ha visto cuestionada enlos últimos años, a parte de ser una sociedad cargada de morbo, y máxime en estecaso donde el suceso fue abordado por los medios de comunicación, pero noestamos en presencia de un tema político o ético, sino jurídico, y se pregunta éstaautoridad si se hubiese dado el mismo desenlace, como lo fue accionar todo elaparato judicial para finalizar con un debate oral y público, si los hechos hubieransucedido en la salida de una iglesia, sea ésta de la denominación que fuera, o a lasalida de un supermercado, o a la salida de la casa de habitación de la mamá delimputado, muy posiblemente no se hubiera acusado al señor Alcalde, pues extraña aésta autoridad que(...) previo a la detención del señor Alcalde en el motel, se le estaba haciendo unseguimiento desde la Municipalidad de Coronado hasta San Rafael deDesamparados, lugar donde fue observado que recogió a doña E, actividad éstaque no tiene nada que ver con las funciones propias del Alcalde de Coronado, sinembargo esa conducta curiosamente no fue acusada, sino hasta que salió del motel,por lo "reprochable" que puede resultar ser el asistir a un motel, o el morbo quedespierta el mismo" (sentencia digital). Es decir, esta Cámara debe plantearse las dos caras de una misma moneda: si, en efecto, producto de la presión popular, se ha ejercido indebidamente la acción penal sin que la conducta sea penalmente reprochable y, por ende, lo acusado atañe a los órdenes ético y moral, más no penal y, en sentido inverso, si nos habremos acostumbrado tanto a ciertas conductas emanadas de funcionarios públicos que se soslaya el análisis jurídico y lógico para "avalarlas." El Poder Judicial, y específicamente la judicatura, debe responder a los clamores ciudadanos solo en la medida en que los mismos hayan sido aceptados por el legislador y penalizados cumpliendo con el procedimiento de rigor. Es decir, por muy perniciosa que sea una conducta, no corresponde a la jurisprudencia la función de "abrir" las formas de interpretación y romper los principios esenciales de la materia, sino, ésta debe limitarse a aplicar la ley, tal y como fue aprobada por el Poder Legislativo, siempre que la misma sea conforme al Derecho de la Constitución, del que también es garante el juez ordinario. Con base en lo que ya se expuso, es claro que el análisis de la jueza de instancia no es técnico y es incorrecta su conclusión de que no hay tipicidad objetiva, desde que el uso para fines personales de bienes públicos sí está tipificado como delito (de modo que, en este tema, se discrepa de quienes hayan sostenido posiciones diversas), siendo erróneo, también, que indicara que no hubo dolo, pues sí se acreditó que el encartado sabía y quería usar el vehículo para asistir al motel (que es lo único que puede ponderarse en ese nivel si se parte, como se hace en esta sede, de que el dolo es natural, avalorado, propio de la Teoría del Tipo Complejo, y no un "dolo malo" propio de tesis jurídicas ya superadas en la dogmática que, sin embargo, parecen revivirse en la sentencia de instancia). Empero, lo siguiente a responder es: ¿es la discrecionalidad en el uso de bienes estatales un cumplimiento de un deber legal para este caso específico? ¿hay una adecuación social del comportamiento? ¿fue lesiva la conducta? ¿pudo estimar el sujeto activo que estaba en un error de prohibición, indirecto o directo? En cuanto a la primera pregunta, el numeral 25 del Código Penal señala que "No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal  o en ejercicio legítimo de un derecho" Como bien lo indicó la Fiscalía, citando el numeral 40 del Reglamento para el Uso de Vehículos de la Municipalidad de Vásquez de Coronado, que expresamente lo refiere, la asignación del automotor oficial no se incorpora como un derecho personal del encartado, es decir, no se constituye en salario en especie, por lo que queda excluida la segunda parte de la justificante citada, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho. Queda por ver si forma parte del cumplimiento de un deber legal, pero la misma normativa interna de la Municipalidad señala los alcances del uso discrecional. Indica a este respecto la sentencia impugnada: "...mediante elReglamento Interno sobre el uso de vehículos Municipales,de la Municipalidad deVásquez de Coronado(...) se reguló lo pertinente al uso de losvehículos de dicho municipio, y en su artículo 2 refiere que "Lasdisposicionescontenidas en el presente Reglamento son aplicables a todos los funcionarios, quepor razón de sus cargos, usen o controlen los recursos de transporte de laMunicipalidad, Ejecutivo Municipal y miembros del Concejo Municipal"(...)El artículo 3, por su parte, refiere que "Para los efectos del presente Reglamento,los vehículos de la Municipalidad se clasifican en: a) Vehículos de usodiscrecional, b) vehículos de uso administrativo", con lo cual observamos queexisten dos tipos de vehículos, y el que nos interesa, el referido en el inciso a), refiereel mismo artículo 3 que "De uso discrecional es el asignado al Ejecutivo Municipal,que por la razón de su cargo podrá utilizar un vehículo de esa naturaleza". Debeentenderse que la figura de "Ejecutivo Municipal" para el año 1996, época en que fuepublicado el Reglamento, es actualmente el Alcalde Municipal, figura que ostenta elseñor Herrera Sánchez, por lo tanto, le es aplicable dicho Reglamento (...) el artículo 9 refiere que "Losvehículos de la Municipalidad deberán ser utilizados únicamente por personasautorizadas para ello y exclusivamente en el desempeño de labores propias de lamisma", y en el presente caso, el señor Alcalde era la persona autorizada parautilizar el vehículo placas 769729..." (se suplen las negritas). Es evidente, de esta forma, que nunca se previó, jurídicamente, que el funcionario pueda hacer con el automotor lo que estime pertinente, como lo entendió la jueza de instancia, pues aún la discrecionalidad tiene límites, al punto que la normativa reglamentaria establece que si bien el funcionario puede llevarse el automotor a la casa, debe conducirlo personalmente y usarlo en asuntos relacionados con su puesto. Por tanto, la conducta acusada, queda dentro del ámbito de protección de la norma del peculado y el riesgo permitido tampoco puede alegarse para amparar lo acreditado, desde que la normativa reglamentaria es clara al señalar que el uso de vehículos, fuera de las condiciones señaladas en sus normas, acarrea responsabilidad disciplinaria del funcionario. Por ello, tanto si transporta,  siempre con el vehículo oficial, a la madre, a los hijos o al cónyuge a un centro religioso, como si acude acompañado a un motel (para poner conductas que, ignora este Tribunal por qué razón, salvo con fines efectistas, se contraponen en la sentencia de instancia), no se está cumpliendo un deber legal, pues la mayoría de las disposiciones reglamentarias de las instituciones públicas referentes al uso de vehículos discrecionales, dejan expresamente sentado que este es para facilitar las funciones propias de su cargo, sin que, ni unas ni otras, lo sean. Esto conduce, entonces, a la segunda y tercera cuestión y es que, como se ha dicho ya, no puede considerarse que esté aceptado socialmente el comportamiento, cuando han sido constantes las quejas ciudadanas, inclusive mediante la protesta en vías públicas, porque sus funcionarios no cumplen con sus deberes o abusan del cargo de distintos modos. Ergo, sí se afecta el bien jurídico pues este no debe verse en función del patrimonio, en cuyo caso sí podría aludirse a la lesividad (aunque esta tesis tampoco parece aceptarse ahora ni respecto a afectaciones de escaso valor, cuando son los particulares los que la cometen, por lo que tampoco podría diferenciarse cuando los ejecutan empleados estatales), sino a la probidad en la función pública, que sí resulta afectada cuando, el uso de las cosas comunes, adquiridas con el pago de impuestos que hace la comunidad, se detentan como si fueran propias, inclusive para fines personales y poniendo en riesgo, por el uso indebido, los bienes públicos: "Siguiendo gran parte de autores como Creus, reconocemos que el peculado, es una de las mayores ofensas que contemplan las leyes en estos casos; no sólo por la gravedad sino por la cantidad de bienes jurídicos afectados conjuntamente con el patrimonio del fisco. Quien pecula: a) Traiciona la confianza pública, b) Traiciona los deberes de su cargo, c) Desprestigia la administración, d) Desprestigia la función que desempeña, y e) Se apropia de una parte del patrimonio público, que pertenece a la sociedad toda. La jurisprudencia ha expresado claramente: 'El principio propio del peculado, más que material es moral y político, pues se concreta la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la Administración Pública' S.T. Entre Ríos, Sala Penal, 26-IV-1979" (VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la función pública. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 411). El uso de vehículos discrecionales, se encuentra actualmente regulado en el Título VII referente a la Regulación del Uso de los Vehículos del Estado Costarricense de la Ley de Tránsito por vías terrestres Nº 9078 (publicada en La Gaceta del 26 de octubre de 2012). Esta normativa distingue tres tipos de vehículos oficiales, a saber: los vehículos de uso discrecional y semidiscrecional, los vehículos de uso administrativo y los vehículos de uso policial, de servicios de  seguridad o de emergencia, cada uno de los cuales recibe un tratamiento normativo específico. Propiamente en cuanto a los vehículos de uso discrecional, el  artículo 238 ibídem establece que son los asignados a Presidente de la República, Presidente de la Asamblea Legislativa, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, Contralor General de la República, Procurador General, Fiscal General, Defensor de los Habitantes, Vicepresidentes de la República, Ministros de Gobierno y presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas. Nótese que no se enumera (al menos ahí, habría que analizar el Código Municipal, pero no es ese el tema que interesa) a los alcaldes municipales. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto control, el funcionario responsable de la unidad. Inclusive pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. Tampoco en el segundo párrafo de esa norma, alusivo a vehículos de uso semidiscrecional (con limitaciones de horario, combustible y recorrido, pero que pueden portar placas particulares y no tener distintivos) se señala a ese tipo de funcionario- Los hechos acusados datan del 20 de abril de 2012, fecha para la cual la Ley de Tránsito vigente era la N° 7331 con las reformas subsiguientes, incluida la producida mediante ley N° 8696 de diciembre de 2008. El tema en esta ley estuvo regulado a partir del numeral 240 en que se establecía cuáles funcionarios podían usar este tipo de automotores (entre los que no se elencaba a los alcaldes municipales), sin distinguir entre vehículos de uso discrecional o semidiscrecional, pues todos se englobaban en la primera categoría. No obstante, el numeral 249 de la referida normativa, vigente al momento de los hechos acusados, expresamente prohibía que los vehículos de uso administrativo general fueran usados en actividades que no fueran normales de la institución, salvo emergencias o que se transportara a particulares. Es decir, tanto con la ley derogada, pero válida al momento del evento acusado, como con la actual, posterior y que no puede considerarse más favorable, el legislador fue enfático en que el uso de este tipo de vehículos tenía limitaciones, de ahí que indicar que la discrecionalidad implica la exención de controles, como se asume en la sentencia de instancia, no es exacto. En ambas normas se estipulan una serie de prohibiciones en su uso, como asignarlos a familiares cercanos, conducirlos bajo los efectos del licor o cualquier otra droga, conducir a velocidades superiores a las establecidas legalmente, transportar a particulares, utilizarlos los automotores en actividades políticas y, según los diferentes reglamentos (incluído el aquí aplicable), usarlos en aspectos no relacionados con el cargo. Similar posición se ha tenido en la doctrina y la jurisprudencia externas en torno a un tema similar, la de los fondos reservados, en cuyo caso se ha dicho: "El poder de discrecionalidad que se otorga a los funcionarios en el desempeño de sus cargos, no incluye el uso arbitrario de los bienes. Les está perfectamente determinados por la ley o sus derivados, el cómo y el para qué deben usarse tales bienes. Los fondos reservados, precisamente, son partidas de presupuesto cuyo uso autorizan los representantes del pueblo mediante una ley a los funcionarios de distintas áreas, a fin de que con los mismos, puedan satisfacer la idea de bien común, en actividades que no están previstas p0or la ley o reglamento que regula el movimiento de fondos. Muchos funcionarios creen erradamente, que tales fondos reservados pueden utilizarse a su arbitrio con cualquier fin y esto no es así. Una cosa es lo que la ley otorga como margen de discrecionalidad y otra bien distinta es actuar con arbitrariedad (en contra de la ley)" (VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la función pública. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 393). Inclusive, era menester que la juzgadora de instancia ponderara los límites de las potestades discrecionales en la Administración Pública, aspecto para el cual era menester recurrir a las normas de la Ley General de la Administración Pública y a los excelentes textos de la doctrina nacional (vgr. Eduardo Ortiz Ortiz y sus tesis sobre este tópico). Entonces, lo único que quedaría por analizar es si, excluyendo que la conducta esté autorizada, el imputado estuvo sujeto a algún tipo de error de prohibición, es decir, que interpretara incorrectamente los alcances de una causa de justificación. Este análisis no se hizo en la sentencia de instancia, pero, en caso de error de prohibición, solo si este fuera invencible podría dejar sin responsabilidad al encartado y es difícil pensar que, siendo él la máxima autoridad municipal, desconozca los alcances de la normativa reglamentaria que regula su municipio. En razón de que estos temas se omitieron y sí tienen incidencia en lo que pueda resolverse, corresponde acoger el recurso y anular la sentencia de instancia, ordenando el reenvío ante una nueva integración del órgano de instancia.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso interpuesto por la licenciada Evelyn Elizondo Castillo, fiscal del Ministerio Público. Se anula la sentencia impugnada y el debate que le precedió y se ordena el reenvío ante una nueva integración del órgano de instancia. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

  Rafael Gullock Vargas                                                          Lilliana García Vargas                                                        

Juezas y juez

Expediente: 12-000047-621-PE

Contra       :  LHS

Delito        :  Peculado de uso

Ofendido  :   La probidad en la función pública