ABUSO SEXUAL CONTRA PERSONA MAYOR DE EDAD. DESPENALIZACIÓN‏

Resolución: 2014-1367

Expediente: 14-000430-1092-PE(10) 
 
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las dieciséis horas, del veinticuatro de julio de dos mil catorce.-

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra E R R, mayor, en unión libre, ; por el delito de ABUSO SEXUAL CONTRA PERSONA MAYOR DE EDAD, en perjuicio de K S F F. Intervienen en la decisión del recurso, la jueza Ana Isabel Solís Zamora, y los co-jueces Joe Campos Bonilla y Douglas Iván Rivera Rodríguez. Se apersonaron en esta sede el licenciado Enrique Hernández Alvarado, en calidad de defensor público del encartado, y el licenciado , representante del Ministerio Público,

RESULTANDO:

I.- Que mediante sentencia número 407-2014, de las veintidós horas, del diecisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Flagrancia del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO: Conforme a lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 2, 3,16, 258, 324, 326, 328, 330, 333, 335, 341, 360, 361, 363, 365, 367, 430 del Código Procesal Penal, 1, 2, 3, 11, 30, 45, 50, 71 y 162 inciso 1 del Código Penal, se declara a E G R R autor responsable de UN DELITO ABUSOS SEXUAL CONTRA PERSONA MAYOR DE EDAD cometido en daño de K S F Fimponiéndosele la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, que descontará de la forma y modo que indiquen los reglamentos penitenciarios a la orden de Adaptación Social previo abono a la preventiva sufrida , y siendo que, ha recaído sentencia condenatoria, quebrantándose el principio de inocencia del ahora sentenciado y considerando la peligrosidad de fuga ante la pena impuesta, a fin de asegurar la aplicación de la ley penal, se resuelve fijar la prórroga de la prisión preventiva contra del sentenciado desde el día dieciocho de mayo hasta el dieciocho de noviembre del 2014 Firme el fallo, inscríbase en el Registro Judicial Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Quedan las partes debidamente notificadas.(sic)".

II.-  Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Enrique Hernández Alvarado, defensor público del encartado, interpuso recurso de apelación.             

III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza de Apelación de Sentencia Solís Zamora; y,

CONSIDERANDO:

I.- En memorial visible de folio 55 a 64, el licenciado Enrique Hernández Alvarado, defensor público del encartado E R R, interpone recurso de apelación contra la sentencia 407-2014, emitida por el Tribunal Penal de Flagrancia del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 22:00 horas, del 17 de mayo de 2014, en la cual se condenó al encausado por un delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, imponiéndosele una pena de tres años de prisión. Como único reclamo alega violación al principio de legalidad y al debido proceso.  En su criterio, el a quo interpreta de forma extensiva el artículo 162 del Código Penal, lo que trae como consecuencia una sentencia desfavorable. Para sustentar su dicho, transcribe los hechos acusados por el Ministerio Público de folio 57 a 58.  A partir de esta descripción fáctica, considera que la conducta imputada fue despenalizada con la entrada en vigencia de la ley 8874 del 24 de setiembre de 2010, a través de la cual se introdujo al Código Penal el artículo 161 bis, el que sólo dispone una sanción de inhabilitación para el autor de delitos sexuales, mas no contempla un tipo penal.  Cuando el numeral 162 del Código Penal remite al artículo anterior, lo hace respecto el 161 bis, y, en razón de esa circunstancia, aduce el impugnante que dicha conducta dejó de ser típica.  Sustenta su dicho en la resolución 2014-414, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San José.  Este reclamo fue formulado por la defensa en el debate, pero el a quo dijo no estar de acuerdo y mantuvo la tipicidad de la conducta tenida por probada.  Con ello, se realiza una interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Penal y cita varias resoluciones emitidas por Sala Constitucional, sobre la obligación de interpretar restrictivamente los tipos penales tal y como lo ordena el principio de legalidad.  Solicita se acoja el reclamo y se absuelva a su defendido de toda pena y responsabilidad.  Posición del Ministerio Público:  El fiscal, contesta la audiencia conferida indicando que la defensa lleva razón, y que la conducta acusada es atípica por haber sido derogada la norma de forma tácita como resultado de un error legislativo.  Comparte los alegatos que hace el impugnante y señala que el a quo interpretó de forma equivocada la norma que debía aplicarse y el principio de tipicidad.  Solicita se declare con lugar el recurso y se absuelva al encartado.

II.-  El alegato es procedente.  Como hechos probados en sentencia, en lo que interesa a la calificación legal, el a quo determinó lo siguiente:  "1.- El día 25 de abril de 2014, al ser aproximadamente las 21:20 horas, la ofendida K S F Fde 19 años de edad, viajaba sola en el autobús de la ruta San José - Higuito de Desamparados hacia su casa de habitación.  2.- En un momento determinado durante el recorrido el imputado E R R, ingresó al citado autobús y se sentó al lado de la ofendida K S F Finstante en que le indicó, con la finalidad de intimidarla, que "venía saliendo de la cárcel, y que no le importaba regresar por ella y que no se moviera porque se encontraba armado", al tiempo que la sujetaba fuertemente de una de sus manos.  3.- Acto seguido, cuando el autobús circulaba por las cercanías del Multicentro de Desamparados, el imputado E G R Rabrazó a la ofendida y de manera abusiva con el fin de satisfacer sus deseos sexuales se abalanzó sobre el cuerpo de la agraviada K S F F; toda vez que con su mano derecha y por encima de la ropa le tocó el pecho derecho apretándoselo fuertemente; conducta ante la cual la ofendida intenta trasladarse de asiento, sin embargo, el encartado R R no contento con su actuar de inmediato la abrazó fuertemente, la acercó hacia él y le exigió nuevamente que no se moviera..." (cfr. con archivo audiovisual c0002140517220700.vgz, a partir de la secuencia 22:42:30).  En criterio del Tribunal de juicio, esta conducta se encuadra en el tipo penal de abuso sexual contra persona mayor de edad, descartando la tesis de la defensa respecto a que esta acción fue despenalizada, y para ello indicó dos razones.  La primera, porque el Código Civil indica que sólo puede derogarse una ley por otra posterior, y la reforma contemplada en la Ley 8874 no lo hace, ni expresa, ni tácitamente, sino que introduce el artículo 161 bis al Código Penal que sanciona con inhabilitación los delitos en perjuicio de personas menores de edad.  La segunda razón es que no existe violación al principio de legalidad y de interpretación restrictiva, pues al referirse en el numeral 162 del Código Penal "el artículo anterior", debe aplicarse el 161, porque al introducirse por ley el 161 bis a este cuerpo legal, no se varía la numeración, ya que es una repetición del artículo 161 y por eso se usa la palabra "bis", lo que denota un añadido al 161, porque incluye una sanción de inhabilitación y no una conducta distinta, es un complemento o añadido.  (ver archivo audiovisual c0002140517230000.vgz a partir de la secuencia 23:22:12 hasta la 23:28:37).  Esta Cámara de apelación considera que el razonamiento del a quo infringe el principio de legalidad en su manifestación de reserva de ley.  El artículo 39 de la Constitución Política indica: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad...".  El artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala:  "Principio de Legalidad y de Retroactividad.  Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.".  En consonancia con estas disposiciones, el artículo 1 del Código Penal consagra el principio de legalidad, estableciéndose en él que:  "Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya establecido previamente".  Además, el numeral 2 prohíbe la analogía, al decir que "No podrá imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal", lo que implica, además, que las interpretaciones de la ley sustantiva deban hacerse de forma restrictiva, al tratarse de normas que restringen derechos.  Como un derivado del principio de legalidad, está el de taxatividad, el cual cubre de forma más amplia al ciudadano frente a la potestad punitiva estatal, y le da mayor contenido al principio de reserva de ley, en el tanto exige que "el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho Penal" (CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1995, p. 126).  En el presente caso, tenemos que el Tribunal de juicio aplica el artículo 162 del Código Penal, el cual indica:  "Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.  La pena será de tres a seis años de prisión cuando: 1)El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación. 2) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima. 3)El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima. 4)El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima. 5) El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima. 6) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores. 7) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco. (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8590 del 18 de julio del 2007).".  Como se puede observar, sin mayor dificultad, el legislador optó por sancionar la conducta que comete el autor, según la descripción de un artículo anterior, cuando ésta sea realizada en perjuicio de personas mayores de edad.  De esta manera, antes del 19 de octubre de 2010 -fecha de publicación de la ley 8874- la referencia era al artículo 161 del Código Penal, en el cual se describía la conducta consistente en los "abusos" que se mencionan en el numeral 162 citado previamente.  Sin embargo, en la Gaceta número 202, del 19 de octubre de 2010, se publicó la Ley número 8874, denominada "Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades Fundamentales de las Personas Menores de Edad", la cual, si bien no dijo expresamente que variaba el contenido del tipo penal sancionado en el artículo 162 del Código Penal, sí introdujo un nuevo artículo ubicado entre éste y el 161, con la numeración 161 bis, que indica:  "Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad. Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena. La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado. (Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 8874 del 24 de setiembre de 2010).".  A partir de esta reforma, publicada en octubre de 2010, el artículo 162 del Código Penal quedó sin conducta que sancionar, pues al remitir a "los abusos descritos en el artículo anterior", el legislador no tomó la previsión de variar esa frase cuando introdujo el numeral 161 bis, norma que no describe conducta alguna de abusos, con ello haciendo confusa la aplicación del artículo 162 supra citado, y violentando el principio de taxatividad derivado de la garantía de legalidad de la ley penal.  Por esto, es evidente que el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, quedó insubsistente por derogación tácita de ley posterior, al haberse introducido un artículo que no contiene conducta alguna que logre llenar la remisión que hace el 162 en cuestión, y por ello, debe anularse la sentencia y absolverse al encartado.  Ahora bien, analizado el razonamiento del a quo, el cual condenó al encartado por el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, encuentra esta Cámara que tal forma de resolver es insostenible, desde el punto de vista legal y constitucional, al quebrantarse principios fundamentales de legalidad, específicamente, el de reserva de ley, taxatividad y de interpretación restrictiva de la ley penal.  No puede decirse, como pretende el juez relator de este extremo de la sentencia, que la voluntad del legislador no fue dejar sin sanción la conducta, porque "debe entenderse" que la referencia del "artículo anterior" consignada en el numeral 162 del Código sustantivo es siempre la contenida en el artículo 161 porque el 161 bis es una repetición del primero.  Esta interpretación, además de ser contraria a los principios supra descritos, va en perjuicio de la literalidad de la ley, ya que la indicación del 162 en mención no dice eso, sino que expresamente remite al numeral anterior, independientemente de la denominación o numeración que le haya colocado el legislador.  Tampoco puede decirse, como lo hace el Tribunal de juicio, que el 161 bis es un añadido del 161, ambos del Código Penal, pues el primero cubre todos los delitos sexuales cometidos en perjuicio de personas menores de edad y no sólo los abusos sexuales contenidos en el artículo 161 del Código sustantivo, pues de haber sido ésta la voluntad del legislador, no era necesario agregar un nuevo artículo, sino sólo modificar uno de ellos.  Esta forma de aplicar la ley, provocó un grave defecto en la sentencia, pues al hacerse una interpretación extensiva de la norma, se transgredió el derecho que tiene el imputado de que se le respeten las garantías de legalidad y tipicidad, imponiéndosele una pena por un delito que no tiene descripción de las conductas típicas que lo constituyen.  En razón de lo anterior, se anula la sentencia impugnada, y, en su lugar, se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado E R R.  Se ordena su inmediata libertad, si otra causa no lo impide.  Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso de apelación planteado por el licenciado Enrique Hernández Alvarado, defensor público del encartado. En consecuencia, se anula la sentencia impugnada, y, en su lugar, se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado.  Se ordena su inmediata libertad, si otra causa no lo impide.  Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. NOTIFÍQUESE.-
 
 
Ana Isabel Solís Zamora

Joe Campos Bonilla

Douglas Iván Rivera Rodríguez 

Jueza y Jueces de Apelación de Sentencia Penal

Expediente: 14-000430-1092-PE(10) Imputado   : E G R R
Ofendido: K S F F             Delito : ABUSOIS SEXUALES C.P.Ma.E.