Derecho Penal Fallos relevantes LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
Res: 2014-1317
Exp: 13-000138-276-PE (7)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con cuarenta minutos del veintitrés de julio de dos mil catorce.
RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra RHA quien es mayor de edad, … , por UN DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE OFENSAS A LA DIGNIDAD DE LA MUJER, ambos delitos en concurso material con un delito de ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN, en perjuicio de GLD y LA AUTORIDAD PÚBLICA. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Rafael Gullock Vargas. Se apersonaron en esta sede, el licenciado Guillermo Morales Cárdenas, defensor del encartado y el licenciado Sergio Sevilla Pérez, fiscal del Ministerio Público y,
RESULTANDO:
1. Que mediante sentencia Nº 263-2014 de las dieciocho horas del veinte de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, Sede Desamparados, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8 inciso 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 1, 21, 22, 30, 31, 45, 50, 51, 71, 72, 73, 74, 75 76 del Código Penal, artículos 25 y 43 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres número 8589, artículos 1 al 15, 75 al 80, 265, 360 al 367 del Código Procesal Penal, el Tribunal por unanimidad de sus votos, declara a RHA, AUTOR RESPONSABLE DE COMETER UN DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE OFENSAS A LA DIGNIDAD, AMBOS DELITOS EN CONCURSO MATERIAL CON UN DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN, en perjuicio de GLD Y LA AUTORIDAD PÚBLICA y en ese carácter se le imponen las siguientes penas: por EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN la pena de SEIS MESES y por el delito de OFENSAS A LA DIGNIDAD se le impone la pena de SEIS MESES, por aplicación de las reglas del concurso ideal quedando la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO se le impone la pena de CINCO AÑOS y por el delito de INCUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN la pena de SEIS MESES, por aplicación de las reglas del concurso ideal se le impone la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, para un total de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así mismo, en cuanto al delito de AMENAZAS CONTRA UNA MUJER, se ABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD AL IMPUTADO RHA. La pena impuesta deberá descontarla en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono a la preventiva sufrida si la hubiere. Por imperativo del numeral 265 del Código Procesal Penal las costas procesales corren a cargo del Estado. Firme esta sentencia, remítanse las comunicaciones de estilo al Instituto Nacional de Criminología de la Dirección General de Adaptación Social, Juzgado de Ejecución de la Pena y Registro Judicial de Delincuentes. Se señala para la lectura integral de la sentencia a las diecinueve horas del veintisiete de mayo del año dos mil catorce.- ETHEL CHINCHILLA SÁNCHEZ. RANDOLPH ORTIZ ÁLVAREZ. ALEJANDRA VALENCIANO CHINCHILLA. JUEZ Y JUEZAS DE JUICIO" (sic, folios 102 a 122).
2. Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Guillermo Morales Cárdenas, defensor del encartado interpuso el recurso que aquí se conoce.
3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.
4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;
CONSIDERANDO:
I.- El licenciado Guillermo Morales Cárdenas, defensor del encartado, alega, como primer reproche, su inconformidad con la fundamentación jurídica, ya que el Tribunal de instancia sentenció a su patrocinado, por el delito de robo agravado, aduciendo que se configuraba una sustracción de un bien parcialmente ajeno, porque el imputado se presentó al despacho judicial, que le había impuesto medidas de protección a favor de su compañera de hecho, pidiendo permiso para sacar sus objetos personales y el menaje de casa, que alegó que era suyo y, para ello, aportó las facturas respectivas a su nombre. No obstante, el Juzgado le dio permiso solo para sacar los objetos personales, no así lo demás, ante lo que él, a la fuerza, ingresó a la vivienda y se llevó dichos objetos, que habían quedado en custodia de la ofendida para ser administrados por ella y, por eso, se le consideró autor de aquel delito. Refiere que, sin embargo, no se da la tipicidad objetividad del robo, pues este requiere que el bien sea ajeno y, en este caso, se aportaron facturas de que los objetos eran propios. Por otra parte, el Tribunal adujo que si los bienes fueron adquiridos durante el período de convivencia, eran mutuos, pero, de esa forma, estima, que se rompen las reglas jurídicas civiles, pues no se daban, en este asunto, los requisitos del Código de Familia para reconocer la unión de hecho la que, adicionalmente, tuvo dos momentos de disolución, por varios meses, de allí que no sea cierto que los objetos se adquirieran mientras vivían juntos y, además, de esa unión de hecho no nacía un derecho patrimonial, sino que este debía ser declarado, de previo, en la vía abreviada, conforme al numeral 243 del Código de Familia. Señala que la competencia, para decretar la ganancialidad, es del Tribunal de Familia y no podía hacerlo el Tribunal Penal. Además, considera que no se dio un ánimo de lucro en la sustracción, pues su patrocinado no pretendía apropiarse de ellos en beneficio propio. Como segundo alegato alude a la inconformidad con las penas impuestas pues considera que, en vez del robo agravado, se debió ver la posibilidad de aplicar el numeral 34 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, que establece el delito de sustracción patrimonial, por lo que, en tal caso, la pena a imponer, aún sumada a las otras, habría posibilitado conceder el beneficio de ejecución condicional de la pena. Pide la absolutoria de su representado, o que se le impongan las penas que correspondan y se le otorgue el referido beneficio. Al contestar el recurso, la Fiscalía pidió que se rechazara, ya que encartado y ofendida mantuvieron una relación de pareja por varios años y, aunque, efectivamente, tanto las facturas como la misma ofendida aceptaron que los bienes eran del encartado, estos pasaron a formar una sociedad conyugal, por lo que adquirieron la condición de gananciales y, en esa medida, son comunes. Indica que si no hay resolución judicial que establezca cómo se deben repartir los bienes, estos son de ambos. Agrega que no aplica el numeral 35 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres porque la norma, expresamente, señala que se aplica, salvo que haya otra que prevea la conducta, que, en este caso, si la hubo y es la del robo, porque el encartado ingresó con violencia a la casa, pues fracturó la puerta principal. Señala que la pena fue correctamente impuesta. Lleva, parcialmente, razón el recurrente. (A) Aunque, desde el inicio, debe indicarse que el apelante se equivoca en cuanto pretende establecer, como requisito del robo agravado, un ánimo de lucro que el legislador no describió, perspectiva desde la cual, entonces, no importa, para efectos de la consumación del delito, que el sujeto activo se apropie de la cosa para destruirla, regalarla,etc., porque no es necesario que lo haga en beneficio propio, sí lleva razón en el resto de sus alegatos. En el presente asunto se nota, con toda claridad, un grave error conceptual del Tribunal de instancia y de la Fiscalía, tanto en materia de Derecho de Familia como de Derecho Penal. En cuanto a lo primero, porque, el fiscal que contestó, por escrito, el emplazamiento otorgado y los jueces de instancia, asumieron que, en caso de gananciales, los bienes son de ambos y que ese derecho existe desde el momento en que las personas conviven juntas. Aunque hay que hacer algunas distinciones, que luego se precisarán, según se esté ante uniones de hecho o ante matrimonios, resulta que, en ninguno de los dos casos, esa tesis es correcta, y esto es así por disposición expresa del legislador. En Costa Rica, en materia de los efectos patrimoniales derivados del matrimonio, nuestro legislador partió del principio de libre disposición de bienes y de la separación patrimonial. Esto quiere decir que, mientras exista el vínculo, los bienes son de las personas que los adquieren y el o la consorte, solo tiene una expectativa (no un derecho) sobre los mismos, siempre que se den una serie de requisitos (como, por ejemplo, que hayan sido adquiridos con el esfuerzo común, que lo hayan sido por la vía onerosa y no gratuita y que se disuelva el vínculo). Es decir, no porque exista una relación de matrimonio, eso significa que todos los bienes sean gananciales, porque esta condición surge hasta que se disuelva el vínculo y haya una declaratoria judicial al respecto, previo cumplimiento de los otros requisitos. La ganancialidad es una declaración judicial que se produce luego de la ruptura del vínculo, por un lado y, por el otro, es un derecho personal, esto quiere decir que, contrario a como lo razonaron los operadores jurídicos en este caso, no se trata de que los dos sean "co-dueños" de cada cosa, sino que lo que surge, hasta esa ruptura del vínculo, no antes, es un derecho a participar en el 50% del valor neto constatado en el patrimonio del otro. No es un derecho real (sobre la cosa) sino solo a que la persona reciba el 50% del valor del bien ganancial, de modo que, ni aún en caso de gananciales, declarados, por matrimonio, puede aludirse a una co-propiedad, en los términos en que se analizó en la sentencia de instancia ya que, inclusive, declarada esa condición, el titular puede conservar el objeto constatado en su patrimonio y declarado como tal, pagándole, a la otra parte, el 50% de su valor. En este sentido conviene citar lo que, al respecto, ha establecido la Sala Segunda, máximo órgano en materia de familia en nuestro país, comentando las normas respectivas del Código de Familia: "…Nuestro sistema contempla un régimen de separación patrimonial, durante la vida del matrimonio, y de participación diferida, en los bienes gananciales, de conformidad con el cual, cada cónyuge puede disponer libremente, durante el vínculo, de los que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera posteriormente; salvo que hayan sido pactadas capitulaciones matrimoniales. Lo anterior es así a tenor de lo dispuesto por el numeral 40, del Código de Familia, el cual reza: “Capitulaciones matrimoniales. Inexistencia. Cada cónyuge puede disponer de sus bienes. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.” El artículo 41 siguiente establece que, en los supuestos de disolución o nulidad del matrimonio, de separación judicial y, al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, nace el derecho del cónyuge de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales, constatados en el patrimonio del otro. El párrafo segundo de esa norma, también posibilita la liquidación anticipada de dichos bienes, así: “Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlos...” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 950-2000 del 24 de noviembre de 2000. Asimismo, una de sus integrantes, la profesora Eva Camacho, ha señalado, a nivel doctrinal: "...no se trata de un derecho de copropiedad sino que es un derecho de participación en un valor del bien que se considere ganancial. Este valor neto se determinará una vez establecido el valor de bien, menos los gravámenes que pesen sobre él y que deban cancelarse. Realmente puede decirse que este derecho viene a ser un crédito a favor del otro cónyuge, y como tal debe ser cancelado.” Camacho, Eva. Consideraciones Prácticas y Jurisprudenciales del artículo 40 y 41 del Código de Familia, San José. Taller Mundo Gráfico S.A., 1991, pág 40. Pero resulta que, adicionalmente, no basta que los bienes hayan sido adquiridos dentro del matrimonio (y, en lo que sea aplicable, en la unión de hecho) para que se reputen gananciales, pues el numeral 41 del Código de Familia establece cuáles no tienen esa condición, lo que debe discutirse, efectivamente, en la vía plenaria (específicamente en el proceso abreviado, según la determinación que se hiciera en el Código Procesal Civil). Indica la norma: “...únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación: 1) Los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria. 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; 3) Aquellos cuya causa adquisitiva o título de adquisición precedió al matrimonio. 4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno 49 de los cónyuges. 5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges." En materia de familia, la carga de la prueba le corresponde a quien hace una afirmación, de modoque, si alguien indica que un bien es ganancial, no solo debe probar que se adquirió dentro del matrimonio, sino, además, que se hizo onerosamente y que no se obtuvo en un período de separación. Obviamente, la misma legislación establece algunos mecanismos para proteger los bienes, hasta que se logre la declaratoria de ganancialidad y se decida la forma de repartirlos, tales como las capitulaciones matrimoniales, la afectación a patrimonio familiar, la liquidación anticipada, la anotación de demandas, los depósitos judiciales como vías de protección ante violencia intrafamiliar y las demandas por simulación y levantamiento del velo societario. Pero, nada de eso modifica la esencia de la discusión y es que, sobre las cosas concretas, rige el principio de que, quien las adquirió, tiene libre disposición sobre el objeto, que es suyo y no entra en co-propiedad, sin perjuicio de que, producto de algunos de esos mecanismos, se pueda cometer algún otro delito, pero no los de sustracción regulados en el Código Penal que requieren, en la mayoría de los tipos penales, que la cosa sea ajena, total o parcialmente. Y es aquí en donde se da el otro error por parte de los jueces de instancia y de la Fiscalía, el cual tiene que ver con la forma de interpretar en materia penal, que no puede ser acudiendo a métodos históricos o teleológicos, sino que la forma a la que obliga el legislador es hacerlo restrictivamente (artículos 1 y 2 del Código Penal). El mecanismo más restrictivo posible es la interpretación gramatical: atenerse al sentido literal de las palabras en el momento en que fueron emitidas y, asumiendo el concepto jurídico previsto en otras disposiciones, cuando el término es técnico pues, en definitiva, se parte del dogma de que el ordenamiento jurídico no puede ser contradictorio (Principio de Plenitud Herrmética del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Entonces, cuando el artículo 212 del Código Penal (que sirve de base a las agravantes del 213 ibídem) sanciona a quien "se apoderare ilegítimamente de bienes total o parcialmente ajenos" por un lado debe partirse que, lo ajeno, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ava. edición) es lo que pertenece a otra persona (cfr. versión en línea: http://lema.rae.es/drae/?val=ajeno) y, por ende, no es de otro lo que es de uno, y, por otro lado, que jurídicamente, ninguna norma establece que los bienes susceptibles de ser gananciales, puedan dejar de ser de su titular y pasar al patrimonio del otro cónyuge, sino que la regulación nacional, conforme se ha descrito, refiere, más bien, lo contrario (principio de libre disposición y mantenimiento de la titularidad). Así las cosas, estima esta Cámara que se equivocan quienes asumen que un bien es parcialmente ajeno cuando, siendo adquirido por el sujeto activo, ingresa como potencialmente ganancial, pues esta forma de interpretar va contra el principio de legalidad y desconoce el contenido del elemento normativo "ajeno", desde que se asume, entonces, que la ganancialidad surge con la sola adquisición del objeto dentro de la unión conyugal y que es un derecho real (sobre el bien), cuando, conforme a lo indicado, la ley tiene otra regulación: es una simple expectativa de derecho, que nace ante la disolución del vínculo y con naturaleza personal, en tanto solo equivale a un porcentaje del valor de la cosa y no un derecho al objeto mismo. En términos sintéticos: esa 'ajenidad' es un elemento normativo del tipo que, en este caso, tiene una connotación jurídica, que no puede ser eludida recurriendo a consideraciones sociales, que son formas más amplias de interpretación. Por otro lado, lleva parcialmente razón la defensa cuando señala que la competencia, para determinar esa ganancialidad, es del juzgado de familia, con todas las reglas que ello conlleva en materia probatoria, inclusive en torno a la carga de la prueba y a las formas de valorarla que, en esa materia, tiene algunos componentes de prueba legal tasada (vgr. en materia de confesión y documentos) y que, por ello, son regulaciones distintas de las penales, en que rige la libertad probatoria y la carga compete al ente acusador (artículo 182 del Código Procesal Penal y principio constitucional de inocencia). Dentro de esas particularidades, está el principio dispositivo, es decir, que si la parte no incoa una demanda, el juez, de oficio, no puede hacer declaratoria alguna. Y eso es importante porque, en este asunto, no solo la ofendida reconoció que los bienes fueron adquiridos por el encartado, tal y como este lo dijo y acreditó con facturas de folio 37 (sin que tuviera necesidad de hacer aportes probatorios, pues, para él, rige el principio de inocencia), sino que no consta que ella haya planteado ningún proceso de familia para el reconocimiento de la ganancialidad de esos bienes (ver su dicho en folio 106). Lo anterior implica que, de ser eso relevante (que no lo es, conforme se reafirmará) se generaría una especie de prejudicialidad de la materia de familia hacia lo penal (artículo 21 del Código Procesal Penal), sin que lo discutido en este asunto pudiera ser resuelto hasta tanto no lo fuere aquello. Pero se dice que el alegato de la defensa es, solo, parcialmente admisible, pues, se insiste, eso sería válido si la ganancialidad generara, como en otros sistemas, una copropiedad pero, en Costa Rica, no se trata de un derecho real de ese tipo, de modo que nunca el otro cónyuge será copropietario del bien y, entonces, no hay por qué suspender el curso de la causa penal hasta que se dé aquella declaratoria judicial en sede de familia, desde que la declaratoria no afecta bienes concretos sino el patrimonio general de la persona, una vez constatada la ganancialidad de algunos bienes y aunque estos ya no estuvieren en poder de ese sujeto (pues se fija su valor y se condena al pago de la mitad de este). Dicho todo lo anterior, hay que agregar que si bien ello aplica, en general, a las uniones de hecho, resulta que, en estas, hay algunas otras particularidades. Nótese que si bien los numerales 242 y 244 del Código de Familia señalan que, para efectos patrimoniales, rigen, para la unión de hecho, los mismos efectos patrimoniales del matrimonio, eso se supedita a varios aspectos: a)- que haya una declaratoria judicial (que se retrotrae a la fecha de inicio de la unión); b)- que se dé una unión de hecho regular, es decir, que sea una unión pública, notoria, única y estable, por mas de tres años, entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraer matrimonio (es decir, que sean solteros o divorciados, pero no que permanezcan casados); c)- que haya una unión de hecho irregular, es decir, que sea pública, notoria, estable y única, con una duración mayor de cuatro años, si uno de los convivientes está impedido para contraer matrimonio, por existir un vínculo anterior. Nótese cómo, el legislador, partió de que, esa equiparación, de los efectos patrimoniales de la unión de hecho con el matrimonio, requería un cierto tiempo de duración (tres años en la regular y cuatro en la irregular) y operaba para los bienes adquiridos durante la convivencia, de modo que, tampoco por esa vía, era posible, en este asunto, considerar la ajenidad, pues nada de eso fue acreditado, conforme a la necesaria demanda abreviada que debió incoarse en la vía de familia. Es decir, se desconoce si los bienes fueron adquiridos, o no, mientras estuvo vigente la unión pues, además, esta sufrió varias rupturas en el tiempo, lo que ambas partes aceptaron (ver folio 106), aunque no se precisaran fechas de eso o de la adquisición de las cosas. Por ende, es claro que los bienes que el encartado se llevó, según los hechos probados, no eran ajenos, pues los había adquirido él, con su dinero (así consta en las facturas y lo aceptó la aquí ofendida) y, entonces, al margen de las posibilidades de protección que pueden derivar de normas establecidas en la Ley contra la Violencia Doméstica, no podía configurarse el elemento objetivo de la ajenidad, total ni parcial, requerido por el tipo penal aplicado. En consecuencia, la calificación de la acción como robo agravado era improcedente y en eso debe revocarse lo resuelto, con las consecuencias de dejar sin efecto, también, la sanción impuesta de cinco años de prisión. Debe tener en cuenta la Fiscalía, que si no se da el elemento de la ajenidad en el objeto material, no hay robo, aunque haya fuerza en las cosas, caso en el que procedería, entonces, verificar si el hecho encuadraba en otra figura penal, que no se consideró en la sentencia de instancia, que es lo que se analizará enseguida. (B) Los hechos acusados, de que el encartado ingresara a la vivienda que ocupaba la ofendida, rompiendo un candado que protegía el ingreso y se llevara los bienes que el juez contra la violencia doméstica había puesto en custodia de la afectada, aunque fueran del encartado, configurarían, en principio, los delitos de daños y sustracción patrimonial, estipulados en los numerales 34 y 35 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, que indican: "ARTÍCULO 34.- Sustracción patrimonial. Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años, quien sustraiga, ilegítimamente, algún bien o valor de la posesión o patrimonio a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente. ARTÍCULO 35.- Daño patrimonial. La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad, posesión o tenencia o un bien susceptible de ser ganancial, será sancionada con una pena de prisión de tres meses a dos años, siempre que no configure otro delito castigado más severamente." (las negritas se suplen). El daño se efectuaría sobre el candado que protegía la entrada de la vivienda habitada por la ofendida, y que, aún asumiendo que fuere prestada o alquilada, estaba bajo su posesión. Si bien los numerales citados mencionan que aplican siempre que no se dé otro delito, castigado más severamente, conforme a lo que se dijera atrás, aquí no nace a la vida jurídica el robo, que hubiera sido más severamente castigado, desde que este parte de un concepto jurídico más estrecho (la propiedad) y de un elemento que no logró llenarse de contenido (la ajenidad). La sustracción patrimonial operaría respecto al menaje de casa porque, nótese, que en ese tipo penal se usan conceptos mucho más amplios que los del Código Penal: se menciona posesión y patrimonio, de modo que aunque los bienes sean de otra persona (del encartado) eran poseídos por la ofendida. (i) Es sabido que los derechos de propiedad y de posesión son distintos y aunque el titular de un bien puede tener ambos, estos atributos también pueden dividirse, conforme lo regulan los artículos 264 y 277 del Código Civil. Así, a modo de ejemplo, una persona puede ser dueña de una cosa y prestarla o alquilarla, por cierto tiempo, a alguien, en cuyo caso la titularidad sigue siendo del dueño pero la posesión pasa a quien se le prestó o alquiló. La disposición de la Ley contra la Violencia Doméstica (artículo 2 inciso ñ) establece: "Cuando se trate de situaciones de violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar cualesquiera de las siguientes medidas de protección: (...) ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa a la persona agredida. Deberán salvaguardarse especialmente la vivienda y el menaje amparado al régimen de patrimonio familiar" (el destacado es suplido). Esa norma le permite al juez, de esta materia, conferir la custodia o administración de los bienes a la mujer y esa es, justamente, una norma que logra desligar la titularidad formal, del derecho de posesión. Esa debe ser, sin embargo, una medida temporal, ya que, conforme al numeral 45 de la Carta Fundamental y 266 del Código Civil (así como el 269 ibídem para inmuebles), las limitaciones a la propiedad solo pueden imponerse mediante ley y han de serlo por lapsos específicos. Eso fue lo que, precisamente, sucedió en autos, cuando, si bien es cierto en la orden inicial, de folios 9 a 11, no se dijo nada al respecto (sin que, en criterio de esta Cámara, baste la referencia genérica de que 'se abstenga de ejercer cualquier acto de violencia sexual, patrimonial o emocional' pues estos son elementos normativos, que deben serles concretizados a las personas para que sepan los alcances de la prohibición) sí se especificó en la ampliación de dicha orden, contenida en el auto del 16 de diciembre de 2013 (ver folio 38). Aquí, expresamente, se le otorgó la tenencia del menaje de casa (consistente en la refrigeradora Atlas de dos puertas, la plantilla eléctrica, el colchón ortopédico, un espejo grande y un estante de metal), a la ofendida y eso se hizo por un año, desde la notificación personal de esa decisión al encartado, la que se dio el mismo día. (ii) Por otro lado, el concepto de patrimonio es, también, mucho más amplio que el de propiedad. Inclusive, hay diferentes teorías sobre cuál es su contenido (teoría jurídica, teoría económica, teoría jurídico-.económica, teoría personal), optándose, en la mayoría de los países y en la doctrina dominante, por la tesis jurídico-económica que, en palabras del profesor CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco (El delito de Estafa. Editorial Juritexto, San José, 2001, pág. 71) "...establece que pertenecen al patrimonio todos los bienes económicamente valorables de una persona, sobre los cuales tiene poder dispositivo con el respaldo del orden jurídico o, al menos, que no tienen desaprobación del orden jurídico." Con esta postura, son objeto de protección los derechos subjetivos patrimoniales, las expectativas de derecho (como en el caso que nos ocupa), las situaciones jurídicas consolidadas, las obligaciones naturales, la posesión -aún mediata- de una cosa, las simples pretensiones jurídicas que no provengan de negocios ilícitos y hasta la fuerza de trabajo de una persona. Así, cuando a la ofendida, la jueza de aquella materia le dio la administración del menaje de casa (ver folio 38), le dio una posesión. Y se dijo que, en principio, los hechos acusados configurarían esos tipos penales porque no basta, para la correcta calificación de una conducta, que ésta encaje abstractamente en diversas normas punitivas, ya que el juzgador debe realizar una labor que va mucho más allá del acople silogístico y, entonces, debe ponderar si se está frente a una sola acción (en sentido jurídico penal y no físico, tesis ampliamente superada en doctrina) y, de estarlo, si puede hablarse de una afectación a distintas normas que se excluyan entre sí (concurso aparente) o que no se repelan mutuamente (concurso ideal), conforme lo regulan los numerales 21 y 23 del Código Penal. Lamentablemente, en la mayoría de asuntos que atañen a la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, los operadores jurídicos se limitan a hacer encuadres jurídicos, pero sin ir más allá. Esto es significativo en el caso porque, inclusive, de seguirse esa tendencia (incorrecta) podría llegar a afirmarse que, en el tipo de daño patrimonial, también podría subsumirse la conducta del encartado de hacer desaparecer los bienes susceptibles de ser gananciales (lo que haría que este tipo sea más amplio que el de sustracción patrimonial, aunque tenga una sanción menor). Obviamente eso parte de segregar los distintos momentos del hecho en acciones físicas, y no jurídicas (lo que no es aceptable, de acuerdo a la evolución dogmática). Debe recordarse que, dentro de la evolución propia de la dogmática, se ha llegado a pasar, en el concepto de acción, de una en sentido natural, circunscrita a cada movimiento muscular y propia de tesis positivistas, a otra de naturaleza jurídica, derivada de las Teorías Sociales y Normativas de la Acción. Para esta, varios movimientos físicos constituyen una sola acción (así, por ejemplo, aunque quien rompe una puerta e ingresa a una casa para sustraer bienes, en tesis de principio, realiza tres acciones naturales: una de ruptura, propia del delito de daños; otra, la del ingreso a la vivienda, que cae bajo la descripción de la violación de domicilio y una, final, de apoderarse de bienes ajenos, que cae dentro de la modalidad de hurto, el legislador las englobó, jurídicamente, en una sola: propia del robo agravado sin que, en tal caso, sea dable hablar de que este tipo penal concurra -ideal o materialmente- con aquellos otros). En el Derecho Penal costarricense, desafortunadamente, poco se ha teorizado, tanto en doctrina como en jurisprudencia, sobre el tema concursal. Por ello, los criterios para distinguir un solo hecho, de varios de relevancia penal, suelen ser casi que intuitivos y, no pocas veces, caprichosos y contradictorios entre distintos supuestos, que habrían de ser tratados con el mismo rasero. Desde esa perspectiva, no sólo el Derecho Penal pierde sistematicidad sino que, además, los principios interpretativos acordes con el Principio de Legalidad y el Estado de Derecho, ceden terreno y posibilitan que se superen los límites al poder punitivo del Estado, que es lo a que, en última instancia, tiende esta disciplina. Ante esa situación, en los votos de este Tribunal números 2012-278, 2012-1392 y 2014-0997, esta Cámara, inclusive con la integración actual, ha intentado sistematizar los criterios que deben ponderarse para determinar si se está frente a una sola acción en sentido jurídico, a saber: a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercaní#a o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida mas valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo y del objeto material sobre el que recae la acción y f)- la verificación del iter criminis, para determinar si hay una fase ejecutiva común entre los distintos segmentos de acción. La presencia de algunos de esos criterios (vgr. los tres primeros), con ausencia de los restantes, no hace surgir, necesariamente, una pluralidad de acciones, pues aún restaría verificar si, siendo una sola acción, habrá pluralidad de infracciones jurídicas que se excluyan entre si (concurso aparente) o no (concurso ideal). Debe recordarse que si se dan todos los elementos y hay bienes jurídicos homogéneos (vgr. vida) pero personalísimos, este solo factor, aunque mantiene la unidad de acción, excluye el concurso aparente y permite afirmar la existencia de un concurso ideal, desde que los bienes jurídicos de esta naturaleza, porque las personas no son fungibles o intercambiables, sino que cada una tiene una dignidad que la hace única, hacen que cada lesión sea catalogada como un delito. Eso, salvo que, por la descripción típica, todo el disvalor de una conducta esté contenida en otra, por existir duplicidad de elementos. El elemento, de la identidad de una fase común del iter criminis, es tratado en doctrina de este modo:: "El criterio que vamos a analizar tiene su origen en una resolución del RG. Éste desarrolló, junto al concepto de unidad natural de acción, un segundo método independiente para la delimitación del concurso real e ideal. Según este tribunal, para la aplicación de las reglas del concurso ideal {es decir, de la unidad de acción} es exigible que los actos de puesta en práctica de la voluntad (Willensbetätigungsakte), a través de los que se realiza el tipo de las distintas acciones punibles, coincidan, si no completamente, sí al menos en una parte, de forma que al menos una parte de la acción unitaria sirve a la realización del tipo de ambos delitos. Remarcando que la identidad (total o parcial) del comportamiento no se identifica con la mera simultaneidad temporal, la doctrina tanto alemana como española, sigue mayoritariamente este criterio (...) existe unidad de acción en caso de identidad total de las acciones ejecutivas típicas, es decir, cuando la actividad ejecutiva coincida plenamente en los delitos concurrentes, o bien los actos de ejecución de uno de los delitos comprendan en sí totalmente a los del otro delito. No obstante, es suficiente para fundamentar el concurso ideal {es decir la unidad de acción} con la identidad parcial de las acciones ejecutivas, cuando alguno de los actos contribuye a la realización de los tipos que concurren, incluso cuando se trata de bienes personalísimos." (Escuchurri Aisa, Estrella. Teoría del concurso de leyes y de delitos: bases para una revisión crítica. Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 404, los comentarios entre llaves son agregados por este Tribunal). Entonces, si la fase ejecutiva de los diversos momentos es totalmente idéntica, no ha de caber duda alguna que se trata de una sola acción, que no excluye que, afectados diversos bienes jurídicos personalísimos pudiera afirmarse que el concurso sea ideal (con las salvedades que se dirán respecto a hechos -previos, concomitantes o posteriores- impunes cuyo disvalor ya está contenido en otra norma). Si esa fase de ejecución es parcial puede llegar a hacerse la misma afirmación, si se ponderan los restantes elementos mencionados. Partiendo de un concepto de acción en sentido jurídico-penal, la ruptura del candado del portón para acceder a la vivienda y sacar las pertenencias, es una sola acción, en sentido jurídico penal. Trasladado aquel andamiaje teórico al caso concreto, se tendría que hay una fase ejecutiva común para los ilícitos de daños y sustracción patrimonial pues, en este asunto, el encartado rompió el portón e ingresó para llevarse los bienes suyos, que habían sido depositados, judicialmente, en manos de la ofendida. Esa ruptura del candado era un acto ejecutivo necesario, según el plan de autor, para el segundo momento de apoderamiento. Además, hubo cercaní#a o conexión tempo-espacial de los hechos, que se sucedieron sin solución de continuidad; la ofendida y titular del bien jurídico era una sola y el enjuiciamiento jurídico-social del evento es unitario (en la vida común las personas aluden a que "no hizo lo que el juez le prohibió" y también hubo homogeneidad de bienes jurídicos (la posesión de los bienes susceptibles de ser gananciales). Entonces, cabe aludir a una sola acción. Esa sola acción...¿conforma un concurso ideal o aparente? En criterio de esta Cámara se trata de un concurso aparente. Este está previsto en el numeral 23 del Código Penal, de esta manera: "Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la norma especial prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria." (se suplen las negritas). Dentro de los principios que componen el concurso aparente está el de la subsidiariedad tácita y, como parte de éste, se recogen las reglas dogmáticas del delito de pasaje, que puede comprender la forma de un hecho previo, concomitante o posterior impune. En lo que, ahorita, nos interesa, el hecho previo impune: "...ocurre a menudo que hay dos acciones penalmente relevantes, las cuales se relacionan de tal modo que una de ellas no es punible porque la otra, posterior, contiene todo el contenido injusto de la primera. La primera acción se denomina 'hecho previo impune' porque es con relación al hecho posterior que debe apreciarse todo el peso y el desvalor del hecho punible total. Para que haya en la hipótesis concreta relación de hecho previo impune-hecho posterior punible se requieren tres condiciones: primera, la presencia de dos acciones punibles que se desarrollen sucesivamente en orden cronológico; segunda, que estas acciones representen grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico; tercera, que ellas se encuentren en relación a medio a fin" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Universidad de Costa Rica, pág. 49-50). De modo que, si como en este asunto, con ambos momentos (ruptura del candado y extracción del menaje de casa dado a la ofendida para su administración) estamos en presencia de delitos pluriofensivos (se menoscaba la autoridad jurisdiccional y, a la vez, lo que esta protege, que es un ambiente familiar libre de violencia), se cumplen los citados requisitos: las 'acciones' son sucesivas, una es necesaria para cometer la otra (no podría llevarse el menaje sin entrar a la casa, protegida por un portón con candado) y el bien jurídico (pluriofensivo) es igual en ambos supuestos, por lo que la acción final absorbe, por accesoriedad tácita, a la anterior. Así las cosas, en tal caso solo se produce la infracción a una norma, que sería la propia del último segmento de conducta, es decir la sustracción patrimonial que, además, tiene la mayor penalidad, precisamente porque protege, de mejor manera, el bien tutelado. No puede hablarse de concurso ideal pues la posesión (tanto de los bienes como de la casa protegida con candado) no es un bien jurídico personalísimo, ya que se puede transferir de un titular a otro. Así las cosas, la sustracción patrimonial absorbe al daño patrimonial. Como los hechos fueron correctamente descritos en la pieza acusatoria y acreditados y dado que la unión de hecho, entre las partes, fue superior a los seis años, es posible aplicar la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer por lo que, entonces, lo que procede es revocar la calificación de robo agravado, recalificar lo probado a un delito de sustracción patrimonial, previsto en el numeral 34 de la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer (que desplaza, así, al delito de daño patrimonial) y modificar la sanción, eliminado la impuesta de cinco años de prisión. Dado que la pena prevista por el legislador, para la sustracción patrimonial, es de seis meses a tres años de prisión y el Tribunal de instancia, en folio 121, consideró que, en los otros casos, lo que procedía era la pena mínima, pues el encartado no presentaba antecedentes penales y, aunque había sido drogadicto, estaba sometido a un programa de recuperación, debe fijarse la sanción en seis meses de prisión, sin que proceda el reenvío por esta razón ya que, se insiste, no se ponderó, antes, ningún elemento, en perjuicio del recurrente, que excediera los aspectos objetivos del tipo penal, todo ello sin perjuicio de lo que, más adelante, pueda adicionarse sobre la forma final en que debe quedar la sanción. (C) Cabe agregar que el Tribunal de instancia consideró que el robo agravado (cuya calificación no puede subsistir y se ha variado por sustracción patrimonial) concurría, idealmente, con un incumplimiento de una medida de protección. Este tipo de concurso debe mantenerse, ahora, entre la calificación de sustracción patrimonial y el incumplimiento de una medida de protección, descartándose que, entre esas figuras, el concurso sea aparente pues hubo una acción que violentó dos normas que no se excluyen entre sí. Nótese que si bien se da la unidad de la fase ejecutiva del iter criminis; hay cercanía espacial y temporal y el plan del autor es uno solo, el sujeto pasivo (la autoridad jurisdiccional y la mujer) y el objeto material (la orden y los bienes) sobre los que recae la acción son distintos en cada calificación y el grado de afectación de ésta última puede considerarse que es un plus, desde que se pasó de un peligro a un resultado, que excede lo descrito en el incumplimiento, como, de igual forma lo sería, si el incumplimiento de la orden genera violencia física o sexual. En tanto había calificado el hecho como un concurso ideal, el Tribunal de instancia fijó las penas en cinco años de prisión por el robo (que, conforme lo expresado en el punto anterior, esta Cámara ha reducido a seis meses de prisión al haber recalificado a sustracción patrimonial) y en seis meses por el incumplimiento de una medida de protección (aspecto que se ha mantenido incólume) y, por las reglas del concurso ideal, no aumentó la pena mayor (que antes era de cinco años), sino que fijó la sanción final por este concurso ideal en cinco años. Aplicando la misma lógica, para respetar el principio de prohibición de reforma en perjuicio, hay que mantener la pena del hecho mayor, sin ningún aumento porque, adicionalmente, aún ante otras sanciones bajas, el órgano a quo nunca usó la facultad de incrementar la pena por otro concurso ideal que hubo, dadas las circunstancias, la mayoría positivas, que rodean al encartado, por lo que no se consideró que fuera necesario un juicio de reproche mayor. Entonces, si la pena de prisión por el evento, equivalente al robo, se ha fijado en seis meses y esta es igual a los seis meses del incumplimiento de la medida de protección, eso quiere decir, que la sanción a descontar, por el referido concurso ideal entre el incumplimiento de la medida de protección y la sustracción patrimonial, es de seis meses, como en efecto se fija.
II.- En cuanto al delito de incumplimiento de una medida de protección y ofensas a la dignidad de una mujer, por los que el encartado fue condenado en concurso ideal (y alusivos a otro evento, sucedido en otra fecha), el defensor alega, como un segundo apartado de la primera inconformidad, que, en realidad, lo que se da es un concurso aparente, pues el numeral 43 desplaza al 25, ambos de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres. Al contestar el recurso, la Fiscalía pidió que se rechazara porque no existe duda, según dice, que lo que hubo fue un concurso ideal, sin que explique por qué. Se debe acoger el alegato. Como se dijo atrás, lamentablemente nuestros operadores jurídicos no hacen, frecuentemente, análisis sobre la materia concursal en general y, por el relativamente poco tiempo que tiene de estar en vigencia la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, esta materia no es la excepción. Antes bien, últimamente suele ser común observar que se suele usar el recurso fácil de aludir a tantos delitos (concurso material) como encajes típicos se den. Si a eso se agrega que la referida normativa se caracteriza por tener tipos penales extremadamente amplios, pues utilizó elementos normativos que destacan por su apertura y porosidad, se concluye que, en estos supuestos, se suelen dar extralimitaciones en el uso del poder punitivo. El delito de incumplimiento de una medida de protección, fue establecido en el numeral 43 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres y señala: "Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien incumpla una medida de protección dictada por una autoridad competente, dentro de un proceso de violencia doméstica en aplicación de la Ley contra la violencia doméstica." Asimismo, el numeral 25 de la referida normativa, que prevé el delito de ofensas a la dignidad de una mujer, otro de los tipos penales que se estimó en concurso con este por los hechos acaecidos el 11 de enero de 2013, regula lo siguiente: "Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, al que ofenda de palabra en su dignidad o decoro, a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio o en unión de hecho declarada o no." Si a una persona se le impone, como sucediera en este caso, la medida que consta a folio 9, es decir, "Se le prohíbe a (...) molestar, amenazar, insultar, humillar o agredir verbal, física, perturbar o intimidar a..." parte de esa orden está prevista en el artículo 3 inciso j de la Ley contra la Violencia Doméstica. Allí se contempla la posibilidad de "Prohibir, al presunto agresor, que perturbe o intimide a cualquier integrante del grupo familiar." Es claro, en primer lugar, que las órdenes que puede imponer el juez contra la violencia doméstica son SOLO las previstas en la ley (aspecto que los operadores jurídicos deben ser muy cuidados de revisar que se cumpla, dado que pueden haber extralimitaciones desde esa instancia), sin que pueda "inventar" otras, pues se necesita ley habilitante para restringir la libertad personal o cualquier otro derecho constitucional (patrimonio, familia, autoridad parental, etc.). Además, una orden, como la descrita atrás, solo se podría incumplir cometiendo cualquiera de esos verbos que, a su vez, suelen estar descritos como conductas punitivas en otros numerales de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (ver artículos 22, 25 y 27). ¿Significa eso que la conducta será, siempre, un concurso ideal? La respuesta es negativa, pues aunque el delito de incumplimiento de la medida de protección es un ilícito pluriofensivo, que tutela tanto la autoridad pública (específicamente la jurisdiccional en materia de violencia doméstica) como la integridad (física, emocional, etc.) de quien es protegido por la orden judicial, hay situaciones en las que el mismo disvalor de resultado (o uno menor) está contenido en ambas disposiciones, en cuyo caso debe aplicarse la subsidiariedad tácita (modalidad de delitos de pasaje) del concurso aparente (artículo 23 del Código Penal). En esa línea argumental se ubican los hechos simultáneos impunes: "En el hecho simultáneo impune se trata de casos en los que la realización de un tipo penal está unida, no de manera necesaria, pero sí por regla general, a la realización de otro tipo penal, debido a lo cual la pena para el delito secundario está contenida en la pena para el hecho principal. La existencia de un hecho contemporáneo impune deba examinarse, en la concurrencia de dos tipos penales, conforme a las reglas de la interpretación, porque tal relación debe apreciarse en concreto." (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Universidad de Costa Rica, pág. 54). Entonces, en aquellos eventos en los que, la orden dada por la autoridad jurisdiccional consista en no hacer una conducta que, a su vez, sea delictiva, operará una sola acción y podría configurarse un hecho simultáneo impune, es decir, un concurso aparente de las normas, que hace que deba aplicarse solo el delito de incumplimiento de medidas (que, por lo general, contiene la imposibilidad de realizar los restantes tipos, que serían aplicables solo a falta de aquel primer delito, es decir, cuando la orden haya vencido o no se haya dado), siempre y cuando el hecho simultáneo no contenga una sanción mayor, en cuyo caso la pena será un parámetro para determinar que ese evento "secundario" no está contenido en el principal, sino que tiene un plus sancionatorio que hace surgir el concurso ideal. A modo de ejemplo, si la orden dada por el juez, y que se acusa incumplida, contiene algunas de las conductas descritas en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, en los tipos penales de maltrato (artículo 22, párrafos primero y segundo con pena de 3 meses a 1 año y de 6 meses a 1 año), ofensas a la dignidad de una mujer (artículo 25 con sanción de 6 meses a 2 años) y amenazas contra mujer (artículo 27 con pena de 6 meses a 2 años), en términos generales, operaría la subsidiariedad tácita (y el concurso será aparente), prevaleciendo el delito previsto en el numeral 43 (sancionado con prisión de 6 meses a 2 años) sobre estos otros. Obviamente, esos tipos penales serán aplicados, directamente, cuando se den fuera de las órdenes jurisdiccionales (vgr. sin que haya mediado petición de medidas de protección, por ejemplo). En este caso, como la orden consistió en no humillar a la ofendida y tanto el delito de incumplimiento como el de maltrato contienen esa conducta y poseen el mismo rango punitivo, estamos en presencia de un concurso aparente por hecho concomitante impune, que hace que el incumplimiento desplace al ilícito de maltrato. Entonces, la pena debe fijarse en seis meses pero por esta razón, y no por la dada en la sentencia de instancia (que partió de un concurso ideal y de la negativa a incrementarla por situaciones subjetivas del encartado), debiéndose acoger el alegato y revocar la sentencia, en cuanto a la calificación legal efectuada, pero manteniendo la pena de seis meses por el incumplimiento referido.
III.- En definitiva, tenemos entonces que, el hecho probado 5, en virtud del cual se estableció que el encartado el 11 de enero de 2013, incumplió la orden dictada por el juez y lo hizo, ofendiendo a la denunciante a través de las palabras "malparida, idiota, ignorante," etc. constituye un solo delito, que debe calificarse como un incumplimiento de una medida de protección y por el que la pena es de seis meses de prisión. Asimismo, el hecho acreditado 6, acaecido el 16 de enero de 2013, en virtud del cual el encartado incumplió nuevamente la orden, ingresó a la casa y sustrajo sus bienes, que tenía en depósito la ofendida, constituye un concurso ideal entre los delitos de incumplimiento de una medida de protección y sustracción patrimonial, en el que la sanción fijada es de seis meses de prisión. Como ambos eventos se dieron en fechas distintas, concurren materialmente entre sí. Ahora bien, en principio la sanción imponible sería de un año de prisión, lo que permitiría conceder el beneficio de ejecución de la pena. No obstante, en los votos número 2007-1559 (J. Arce, S. Zúñiga y R. Chinchilla) y 2010-0629 (U. Zúñiga, I. Estrada y R. Chinchilla), esta Cámara, bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal, señaló un error muy frecuente que se suele cometer al aplicar esta normativa, que es usar los tipos penales, pero no ponderar la parte general que contiene esa ley. Es decir, que la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres no se aplica en forma integral, como corresponde a una correcta interpretación contextual y sistemática de las normas jurídicas, sino de modo aislado. Y esto es así porque nada se alude a lo dispuesto en el artículo 11 de dicha normativa, sobre aplicación de penas alternativas. El legislador estableció, en ese numeral, la posibilidad de imponer penas alternas a la prisión, siempre que el imputado sea primario en materia de violencia contra las mujeres (sin que, hasta donde se tiene conocimiento y a la fecha, el Registro Judicial realice una caracterización de las condenas efectuadas a los fines de establecer si proceden de este marco o no). Esas penas alternas pueden fijarse en la misma sentencia, si la sanción impuesta es inferior a tres años de prisión, o bien en la fase de ejecución de la sentencia, una vez cumplida la mitad de la condena, cuando esta supere ese monto y, obviamente, cuando no se esté en presencia de los supuestos para otorgar la libertad condicional, que se mantienen vigentes también para primarios "genéricos", ante la mitad de cumplimiento de la sanción y con informe positivo de las autoridades penitenciarias (artículos 11 y 44 de la Ley Nº 8589; 454 y 458 inciso a del Código Procesal Penal y 64 del Código Penal). De eso nada se discutió en este asunto, porque, en aquel momento, la sanción impuesta superaba, por mucho, los tres años (cinco años por el robo agravado). Como ahora, producto de lo que se viene diciendo, la sanción total fijada es de, seis meses por cada evento, es decir, un año de prisión por los dos hechos en concurso material y el encartado no tiene antecedentes penales (ver folio 57), debe ordenarse el reenvío, ante una nueva integración del órgano de instancia, para que se analice la procedencia de penas alternativas y, en su caso, cuáles dentro del elenco establecido en esa normativa (artículos 9 y 11 de esa normativa). Asimismo, en caso de que se denieguen, el órgano de reenvío deberá valorar si procede el beneficio de ejecución condicional de la pena. En el reenvío ordenado se respetará la recalificación aquí efectuada y no podrá hacerse más gravosa la situación del único recurrente.
POR TANTO:
Se declara con lugar el recurso interpuesto por el licenciado Guillermo Morales Cárdenas, defensor del encartado. Se revoca la sentencia en cuanto a)- condenó al encartado, por los hechos del 16 de enero de 2013, como autor del delito de robo agravado en concurso ideal con el incumplimiento de una medida de protección y le impuso cinco años de prisión y seis meses de prisión, reducidos a cinco años; y b)- en cuanto consideró que había un concurso ideal entre el delito de incumplimiento de una medida de protección y el maltrato a una mujer, hechos acaecidos el 11 de enero de 2013 y le impuso, seis meses de prisión por cada calificación legal, reduciendo la pena a seis meses. En su lugar, se recalifican los hechos así a)- los ocurridos el 16 de enero a una sustracción patrimonial, que concurre idealmente con un incumplimiento de una medida de protección, para lo que se impone una pena de seis meses de prisión y b)- los acaecidos el 11 de enero de 2013 a un delito de incumplimiento de una medida de protección, eliminándose el concurso ideal y la pena de seis meses. Ambos eventos concurren materialmente entre sí, por lo que la pena fijada es de un año de prisión. Se ordena el reenvío, ante una nueva integración del órgano de instancia y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio, a fin de que se valore si proceden las penas alternativas previstas en la normativa aplicada o, en su defecto, el beneficio de ejecución condicional de la pena.
NOTIFÍQUESE.
Rosaura Chinchilla Calderón
Rafael Gullock Vargas Lilliana García Vargas
Juezas y juez
Expediente: 13-000138-276-PE
Contra : RH
Delito : Maltrato y otros
Ofendido : GL