COMISO

Res:  2014-2023

Exp:  14-000738-1092-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con veinte minutos del catorce de octubre de dos mil catorce.

RECURSO interpuesto en la causa seguida contra JGCS quien es mayor de edad, costarricense, con … , por el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de GBR. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, la licenciada Mariana Brenes León, defensora pública del encartado y el licenciado Manuel Gómez Delgado, fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 636-2014 de las diecisiete horas del nueve de agosto de dos mil catorce, el Tribunal de Flagrancia del II Circuito Judicial de San José, Goicoechea, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la ConstituciónPolítica, artículos 1, 2, 4, 30, 31, 45, 50, 51, 59 y 60, 71 a 74, 213 inciso 2, 3 enrelación al art. 209 inc 7, en relación al art. 24 del Código Penal, artículos 1 a 8, 9a 13, 142, 236, 265, 360 a 365, 367, 422 a 429 del Código Procesal Penal, sedeclara a MEEF Y JFGCS autores responsable s del delito de ROBOAGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de KASA, imponiéndosele la pena de TRES AÑOS DEPRISIÓN, pena que deberán descontar en el lugar y forma que determinen losrespectivos reglamentos carcelarios, previo abono de la preventiva sufrida porestos hechos. Se les concede el beneficio de ejecución condicional de la penapor un período de prueba de cinco años, período durante el cual no puedencometer delito doloso con pena mayor de seis meses de prisión porque elbeneficio será revocado. Se levanta cualquier medida cautelar contra losimputados. Se ordena la inmediata libertad de los imputados MEEF Y JFGCS si otra causa no lo impide. Una vez firme la sentencia inscríbase enel Registro Judicial, remítanse los testimonios de estilo ante el Juzgado deEjecución de la Pena y el Instituto Nacional de Criminología para lo de sus cargos.Se resuelve sin especial condenatoria en costas. Son los gastos del proceso a cargodel estado. Se ordena el comiso del vehículo marca Hiuyndai, color rojo, taxiplaca … a favor del Estado, salvo mejor derecho que sobre el bientengan terceros. Han dictado esta sentencia los jueces del Tribunal de Flagranciadel II Circuito Judicial de San José, Xinia Eunice Torres Alvarado, Joaquín LópezBolaños y Graziella Blanco Coto. Quedan en este acto notificadas las partes yqueda a su disposición el medio digital en el cual consta la totalidad del debate. Estodo.Graziella Blanco CotoXinia Eunice Torres Alvarado Joaquín López BolañosTribunal de Flagrancia II Circuito Judicial de San José" (sic, folios 75 a 78 y DVD).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Mariana Brenes León, defensora pública del encartado, interpuso el recurso que aquí se conoce.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

Único.- La licenciada Mariana Brenes León, defensora pública del encartado alega, comoúnico reproche, la incorrecta aplicación del artículo 110 del Código Penal, en cuanto decretó el comiso del vehículo taxi placas TSJ 2289, propiedad del encartado, por ser el instrumento con que se cometió el delito. Señala la impugnante que el encartado usó dicho automotor para huir del lugar, una vez efectuado el desapoderamiento del celular a la víctima, pero que, pese a eso, si se interpreta restrictivamente el numeral 110 del Código Penal, el comiso solo procede respecto a bienes con los que se cometió el delito y, conforme al voto de esta Cámara, con otra integración, número 2013-1811, ese uso no fue para cometer el hecho, que ya se había efectuado, sino para su huída. Pide que se revoque este extremo de lo decidido y que se ordene el depósito judicial del bien, en manos del encartado, hasta que se resuelva este recurso. Al contestar el alegato, el representante fiscal señala que está de acuerdo con la apelante en cuanto a que la norma debe interpretarse restrictivamente y que, en esa medida, solo las acciones ejecutivas necesarias para la consumación de un hecho, caen dentro de la esfera del comiso. Sin embargo, refiere que la mayoría de integraciones de este Tribunal, salvo una, acepta la tesis del apoderamiento, que implica la posibilidad de disposición del bien, como aquella que propugna por la consumación del robo y, desde esa perspectiva, lo resuelto es acorde con esa posición, al margen de la proporcionalidad de la decisión adoptada, que no fue cuestionada en el recurso. Por razones diferentes a las alegadas, se acoge el argumento. (A) En torno al tema del comiso, esta Cámara avala lo que, con una integración parcialmente similar a la actual (Chinchilla, García y Salinas) se externó en el voto del antigüo Tribunal de Casación Penal número 2010-1009, cuyas consideraciones son las que se mencionan en este apartado. Allí se indicó que el comiso es una institución regulada en el artículo 110 del Código Penal que, inserta en el Libro Primero (disposiciones Generales), Título VII (Consecuencias civiles del hecho punible), sección única, refiere: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros." Por su parte, el artículo 40 de la Carta Magna señala, efectivamente y en lo que interesa, que "Nadie será sometido a (...) la pena de confiscación." Es cierto que si se sigue una definición meramente gramatical, comiso tendría que equipararse a confiscación, pues el Diccionario de la Lengua Española emitido por Real Academia Española, 22ava. edición, le da a esa palabra dicho tratamiento por derivar, ambas, del latín "commissum" que significa, justamente, confiscación (cfr.: http://buscon.rae.es/draeI/). Sin embargo, no debe perderse de vista la evolución histórica de las figuras, pues la definición literal no resulta adecuada habida cuenta que, inclusive, se equipara, también, al decomiso, con lo que se pierden los linderos que la dogmática procesal, penal y constitucional occidentales ha venido estableciendo para instituciones que, en el Derecho actual, resultan completamente diferentes, por tener naturaleza y efectos distintos. De allí que sea necesario desentrañar el sentido histórico de la figura de la confiscación proscrita constitucionalmente. De dicha labor se desprende que el actual artículo 40 constitucional,  es similar al que existía en otras constituciones precedentes nacionales. A través de la historia nacional existió una doble preocupación del constituyente: por un lado mantener la proscripción de la confiscación y, adicionalmente, diferenciarla de otras, como el comiso, las multas o el embargo llegándose, inclusive, a aludir a confiscación general o parcial que, conforme se dirá, es una distinción impropia, pues genera confusión, que la doctrina hace para establecer los efectos e identificar la figura prohibida de la permitida. La doctrina, principalmente española, se ha encargado de rastrear el fundamento de la proscripción y sus raíces en el derecho romano-germánico o continental-europeo del que, evidentemente, se nutre toda nuestra legislación, lo que es necesario citar, in extenso, para comprender la realidad actual: "El comiso que se recoge actualmente en el Código Penal ha quedado completamente desvinculado de la antigua pena de la confiscación general de bienes. Esta pena, abolida actualmente de los ordenamientos jurídicos modernos, encuentra su origen en el Derecho romano. La forma más habitual de confiscación de bienes en el Derecho penal romano fue la denominada publicatio bonorum, consistente en la apropiación de todos los bienes pertenecientes a quienes habían sido condenados a la pena capital, la cual comprendía no sólo la pena de muerte, sino también la pena de exilio como sustitutiva de ésta. La publicatio era una consecuencia accesoria o necesaria, no una verdadera pena, de forma que no se hacía preciso dejar constancia de su imposición en la sentencia condenatoria. Posteriormente, y dada la desproporción de esta medida, que lógicamente afectaba asimismo a los herederos del inculpado, se fue limitando, permitiéndose que el condenado y su familia retuviesen una parte del patrimonio, para cubrir su desplazamiento al exilio, en su caso, así como su futura subsistencia. En la Edad Media, la pena de confiscación de bienes no sólo mantuvo el protagonismo que alcanzó durante la época romana, al ser una de las penas que en mayor medida se utilizaron para reprimir los delitos de especial gravedad, sino que, además, se convirtió en un instrumento de extraordinaria importancia puesto al servicio de los monarcas a través del cual pretendían hacer valer su autoridad, proteger el orden que ellos mismos establecían y debilitar a sus adversarios políticos. En el Derecho Penal del Antiguo Régimen, la confiscación fue creciendo en protagonismo al aparecer como uno de los principales medios de financiación de la Monarquía. Su irrogación ya no se limitó a los autores de los más graves delitos como en otras épocas, sino que se impuso incluso para delitos de escasa lesividad social. Ahora bien, con el objeto de sacar el máximo rendimiento del condenado, la confiscación se reservó fundamentalmente para personas de alta capacidad patrimonial, hasta el extremo de que si recaía esta pena sobre un individuo de escasa solvencia económica, era sustituida por una pena corporal o el envío a galeras. Con el advenimiento de la Ilustración se pidió generalizadamente su abolición (...) Fue en 1812, en el proceso constituyente gaditano, donde, pese al freno de las opiniones de los tradicionalistas, la pena de confiscación general de bienes se consiguió desterrar definitivamente de nuestro ordenamiento jurídico (español), aunque en la práctica los jueces la habían dejado de aplicar bastante tiempo antes. Ninguno de los Códigos penales ulteriormente promulgados dan cobijo entre sus preceptos a esta sanción penal" (CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004, págs. 6-8). Nótese cómo, a partir de 1812, se suprime la figura del Ordenamiento Jurídico español y, con ello, de nuestro derecho, al punto de ser recogida la prohibición en la casi totalidad de textos constitucionales que se han sucedido, a la par de la proscripción de malos tratos, azotes, la regulación de la pena de muerte, del extrañamiento y de lo que luego llegó a denominarse la prohibición de la tortura, lo que evidencia la intención de racionalizar el poder sancionador del Estado. Ese marco histórico-constitucional nos permite comprender la regulación legal que se ha hecho del comiso en los diferentes códigos represivos que ha tenido el país. Al margen de que las Constituciones en la que cada uno de esos códigos penales se enmarca, estableciera alguna salvedad para precisar que la confiscación no afectara el comiso en materia penal, el legislador penal siempre mantuvo la regulación de la figura, previéndolo como ajena a la prohibición constitucional, por recaer sobre objetos específicos y delineando algunos de los rasgos con que se aplica en la actualidad en nuestro medio: no puede afectar a tercero a menos que se le haya respetado el debido proceso o se trate de objetos prohibidos y puede decretarse, en muchos casos, aunque no se haya establecido la responsabilidad penal del acusado ni se dicte sentencia condenatoria. Es evidente que la figura del comiso, tal y como está regulada en nuestro derecho positivo, si bien guarda algunas relaciones con la figura de la confiscación (el Estado asume la titularidad de bienes de terceros), está muy lejos de mantener el carácter que tuvo dicha sanción, que era una medida general, aplicable a todos los bienes del condenado, en tanto que el comiso procede únicamente sobre aquellos que indica la norma, es decir, sobre los bienes con los que se comete el delito o aquellos otros provenientes o que sean provecho de la comisión del ilícito penal, según la actual fórmula del artículo 110 del Código Penal que, al momento de promulgarse, no tuvo ninguna dificultad interpretativa y no fue especialmente comentada. A partir de estas consideraciones genealógicas, la doctrina ha distinguido diversos tipos de confiscación. La general-total, que es la que procede sobre todos los bienes y que guarda estrecha relación con la figura histórica prohibida por la mayoría de los constituyentes hispanoamericanos; la general-parcial, que afecta a una cuota del patrimonio y la particular, especial o propia, que es solo sobre determinados bienes que pueden ser medios o instrumentos del delito (instrumenta seceleris); objetos del delito (objectum sceleris), efectos del delito (producta sceleris) o ganancias provenientes del delito. Adicional a ello se alude, también, al comiso impropio, de reemplazo o de valor equivalente, según el cual aquellas medidas se sustituyen por el comiso de bienes en los que se transformaron las ganancias, efectos o instrumentos del delito o en otros bienes de valor equivalente a los que, siendo instrumentos, efectos o ganancias del delito, fueron enajenados o gravados por su titular antes de decretarse la medida y el comiso ampliado que recae sobre instrumentos u objetos del delito, sus efectos y ganancias, pero se produce ante la inexistencia de una declaración judicial de responsabilidad penal en contra de persona alguna, ya sea por exención de pena o porque se extinguió la acción penal (sobre el tema cfr.: AGUADO CORREA, Teresa. La regulación del comiso en el Proyecto de modificación del Código Penal. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-04, 2003; CARDENAL MURILLO, Alfonso. El régimen específico de comiso en materia de tráfico de drogas. En: Anuario de la Facultad de Derecho, Nº 11, 1993, págs. 277-298; CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004; CUELLAR, Bernal. El comiso frente al Nuevo Código Penal. En: Derecho Penal y Criminología. Colombia, Nº 15, set-dic. Vol. 4, 1981, págs. 183-192; GRACIA MARTÍN, Luis. Las consecuencias accesorias. En: AAVV. Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 559-574; HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José1ª edición, 2006; MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. La pena de comiso en el proyecto de Código Penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. España, Fascículos 1-2-3, enero-diciembre, Vol. 34, 1981, págs. 613-652; MANZANARES SAMANIEGO, J.L. Las penas patrimoniales en el Código penal español. Tras la Ley Orgánica 8/1983, editorial Bosch, Barcelona, 1983, p. 251; NEIRA RIZZO, José. La confiscación. En: Revista jurídica online. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas. Universidad de Guayaquil. Versión electrónica en: http://www.revistajuridicaonline.com; RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, págs. 64-70 y 86-90; VERVALE, J.A.E. Las sanciones de confiscación: ¿Un intruso en el Derecho Penal? Publicación en línea a través de la siguiente página de internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_39.pdf). A partir de esa clasificación, los y las estudiosos de la materia han señalado que la prohibición de confiscación, alude a la general y no a la especial o particular. Así se manifiestan, en su orden, autores españoles, argentinos y colombianos que comentan normas similares a la nuestra:

¬"...determinados autores han querido ver en la figura del comiso un descendiente directo de la arcaica sanción confiscatoria. Sin embargo, a pesar de que en ambos casos se afecta a bienes pertenecientes al patrimonio del inculpado, a diferencia de la pena de confiscación de bienes, el comiso que se contempla actualmente en nuestro Código Penal se limita a hacerse con aquello que se ha obtenido o que se ha utilizado ilícitamente. Por consiguiente, éste implica únicamente la pérdida definitiva de aquellos objetos y ventajas pecuniarias derivadas de la realización de una infracción delictiva, constituyendo en su caso una confiscación de carácter individual o especial" (CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 8).

¬"...dado el carácter pecuniario de esta pena, debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscación prohibida constitucionalmente, esencialmente a partir del carácter general de esta última, a diferencia de la especialidad propia del decomiso{denominación que se le da en Argentina al instituto que nos atañe}, que siempre debe recaer sobre cosas en particular. Por supuesto que el decomiso sería inconstitucional si no respetase la regla de humanidad y mínima irracionalidad y, por tanto, en el caso concreto deviniese una pena de confiscación" (ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 943).

¬"A pesar de que la raíz etimológica del comiso es el vocablo latino comissumm, que significa confiscación, los ordenamientos constitucionales han proscrito esta forma de punición (...) Conviene recordar que ya en el derecho romano se encontraba prevista la confiscación como privación de todo o parte del patrimonio, tanto por la comunidad como por vía de pena, y en no pocas ocasiones fue empleada con el propósito preferente de conseguir apoderarse de los bienes del penado para enriquecer al estado. Desde su aplicación en el derecho penal la confiscación era una pena accesoria que se imponía junto con las penas principales de perduelión, relegación y venta como esclavo de un individuo que antes fue libre o sentencias de muerte, condena a las minas o entrega a una escuela de gimnasia. Justiniano llegó a prohibir la confiscación total en general y la dejó subsistente para los delitos contra el Estado. En las antiguas leyes la confiscación se continuó aplicando siguiendo al derecho romano y se abolió en casi todas las legislaciones a partir del siglo XVIII, con el argumento de considerar que la apropiación oficial del patrimonio de una persona sin causa de procedimiento legal y por la vía de simple aprehensión era una pena injusta, inhumana y aberrante. En tal sentido, y para el caso colombiano (...) durante el régimen colonial rigió el sistema jurídico punitivo español, cuya fuente se sitúa en las Siete Partidas, en las que se consagraban cuatro penas mayores y tres penas menores, siendo una de las primeras el destierro con ocupación de todos los bienes. Con el advenimiento de la independencia, la confiscación -entendida como la privación de todos los bienes que conforman el patrimonio de una persona- fue prohibida como una manera de proteger la propiedad privada de la arbitrariedad del poder estatal, pero dejando a salvo la posibilidad de establecer otro tipo de medidas o sanciones de contenido patrimonial (...) la pobreza del lenguaje jurídico fue la que llevó a que en las primeras codificaciones se denominara confiscación a cualquier sanción del delito que significara un traslado de bienes particulares al estado, como la multa o el comiso, recibiendo todas ellas el nombre impropio de confiscaciones especiales. No obstante (...) lo que fue proscrito por considerarse un ejercicio abusivo de la potestad punitiva del estado fue la denominada confiscación general o a título universal, en cuya virtud se privaba al delincuente de la totalidad o de una cuota parte de su patrimonio económico, pero que nunca han sido prohibidas esas llamadas confiscaciones especiales, en atención a que el reconocimiento de la propiedad privada en las democracias liberales no ha conducido al exceso de afirmar que la pena no pueda, en ningún caso, restringir derechos de contenido patrimonial" RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, págs 30-32.

En  Costa Rica, se ha seguido una posición similar:

¬"La idea de universalidad que caracteriza a la confiscación general, no se encuentra jamás en la especial, y si bien en ambos casos se opera una verdadera transferencia de propiedad en beneficio del Estado, no deben confundirse. El comiso es también confiscación, pero especial, de naturaleza y efectos diversos a los de la confiscación general. Recae sobre determinados bienes (...) Respeta los derechos que sobre tales bienes tengan el ofendido o terceros. No alcanza el patrimonio de la familia del responsable (...) Conciliando el artículo 40 de la Constitución Política con el numeral 110 del Código Penal, podemos decir que la pena de confiscación que prohíbe el primero, es aquella general (...) Por lo tanto, no alcanza al comiso como especie de confiscación y el artículo 110 del Código Penal, no puede argüirse de inconstitucional" (ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. Editorial Juricentro. San José, 1984, págs. 363-364. En los mismos términos: HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José1ª edición, 2006, págs. 20-21).

A lo anterior podría contra-argumentarse indicando que la Constitución prohíbe la confiscación, sin hacer distinción entre la general o la especial, por lo que incluye ambas y que al ser el comiso una confiscación particular, está comprendida dentro de la prohibición constituyente. No obstante, ello desconocería la evolución histórica de las instituciones, pues al momento en que el constituyente estableció la norma de comentario (y que luego pasó sucesivamente a otras Cartas Magnas hasta llegar a la actual) la confiscación siempre tuvo un carácter general siendo luego de ello que se generan especificaciones, ya sea como medida preventiva (decomiso) o como medida especial (comiso). Ese sentido histórico se exige en la interpretación de cualquier disposición normativa: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10 en relación con el 14 ambos del Código Civil), por supuesto con las limitaciones que, adicionalmente, imponen los principios pro libertatis y de legalidad que surgen en materia penal y procesal penal (artículos 1 y 2 del Código Penal y 1 y 2 del Código Procesal Penal). Dado que de la evolución histórica se desprende que cuando el constituyente prohibió la "confiscación" siempre tuvo en mente aludir a la desposesión generalizada de bienes, presentes y futuros, del condenado o su familia a cargo del Estado, característica que no tiene el comiso previsto en la normativa penal costarricense, pues el artículo 110 del Código Penal y otros establecidos en normas especiales (cfr.: Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento del terrorismo: artículos 87 a 92; Ley de armas y explosivos: artículos 83 y 84; Ley de conservación de la vida silvestre: artículos 90 a 100; Ley forestal: artículo 65; Ley contra la delincuencia organizada: artículo 34, 49 y 54; Ley de Pesca y Acuicultura: artículo 134; Ley de Juegos: artículo 7; Ley de Rifas y Loterías: artículo 8; Ley de procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual: artículos 17 y 41 y Ley General de Salud: artículos 359 a 361) solo regulan la confiscación especial propia (o comiso), sin que se prevea nada respecto del comiso impropio, de reemplazo o de valor equivalente, estima este Tribunal que no hay razón alguna ni para formular consulta facultativa de constitucionalidad, desde que la comprensión evolutiva de las instituciones enerva cualquier duda que pudiera surgir sobre el acople de la norma general autorizante del comiso (artículo 110 del Código Penal) con el numeral 40 constitucional. Ahora bien, establecida para los aquí firmantes, la constitucionalidad general del comiso, es preciso hacer una serie de ponderaciones adicionales, una de las cuales alude a la naturaleza jurídica de la figura del comiso, pues de ella pueden derivarse una serie de consecuencias, a veces contrapuestas entre sí, que permitirán responder al reclamo formulado. Al respecto, lo primero que debe decirse es, si se quiere, una verdad de Perogrullo, a saber que la naturaleza jurídica de un instituto no depende de la ubicación que este tenga en una normativa particular, sino de la esfera jurídica en la que se producen sus efectos (en igual sentido véase CEREZO MIR, J. Curso de derecho penal español. Parte general, tomo I, Editorial Tecnos, 5ª edición, Madrid, 1996, pág. 183; CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 32). Si bastara lo primero, la operación sería simplemente verificatoria y llevaría a concluir que el comiso es una consecuencia civil del delito porque, en Costa Rica, se ubica en una sección del Código Penal así titulada. Pero el tema no es tan sencillo porque, de aceptarse esa premisa falsa, ello implicaría concluir, por ejemplo, que como la reparación civil en el proceso penal se rige por el principio dispositivo, no podría ordenarse el comiso de oficio sino que se requeriría demanda previa de quien resulte titular de la acción civil en representación del Estado (que sería la Procuraduría General de la República o el Ministerio Público si le es delegada), nada de lo cual se aviene con, inclusive, el carácter imperativo de las normas legales que regulan el tema (ver los artículos 102 inciso 3 y 110 del Código Penal y 367 y 480 del Código Procesal Penal, entre otros). Así las cosas, el abordaje simplista no satisface. La naturaleza jurídica del comiso ha sido uno de los temas de mayor discusión dogmática. Las respuestas que se han intentado dar en derecho comparado, si bien pueden constituir un indicador importante para dilucidar la interrogante en Costa Rica, no son incontrovertibles para el sistema nacional, pues es conveniente recordar que la naturaleza jurídica tampoco se puede forzar o "transplantar" de un ordenamiento jurídico a otro, sino que depende de la regulación actual de los efectos que se le atribuyen en el ordenamiento costarricense actual que, si bien pueden coincidir con los que operen en derecho comparado, pueden tener características específicas, todo lo cual debe valorarse antes de adoptar una posición. Así las cosas, lo primero que debe hacerse para determinar la naturaleza jurídica del comiso es establecer las características, efectos y supuestos en los que procede. Conforme al artículo 110 citado, el comiso requiere, para su procedencia: 1)que se esté investigando un delito, no una falta o contravención, esto así porque el numeral inicia indicando "Todo delito" y esa expresión, en sentido restrictivo (artículo 2 del Código Procesal Penal) sólo puede entenderse como referido a los hechos calificados como tales por el legislador (Libro II del Código Penal o leyes especiales) quien hizo la distinción con las faltas que tienen una ubicación diversa en el cuerpo normativo (Libro III); 2) que ese delito sea doloso. Esto no lo indica expresamente la norma, pero señala que lo que se pierde son los instrumentos con los que se cometió el ilícito y las cosas provenientes de su realización. Los autores de la materia, han referido, conforme a una interpretación restrictiva, acorde con el principio de legalidad, que el carácter doloso de la medida se extrae de la previsión de "instrumentos" que contempla la ley, pues éstos: "...para la generalidad de la doctrina son los que se han empleado 'intencionalmente' para cometer el delito (...) con lo cual quedan excluidos, por supuesto, los (...) de un delito culposo" (CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte general. Editorial Astrea, 3ª edición, Buenos Aires, pág. 519. En igual sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 1ª edición, 2005, pág. 734; RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, pág. 59 y 64 y otros citados en HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José,1ª edición, 2006, págs. 70-73); C.3)resultaría aplicable, en principio, a cualquier delito doloso, por tratarse de un instituto regulado en la parte general del Código Penal, la cual se caracteriza, precisamente, por incidir en los tipos penales codificados o de leyes especiales; 4) puede afectar a terceros siempre que se les dé parte en el proceso. Esto no lo establece la norma que, de interpretarse aisladamente, conduciría a que se obviara este requisito que dimana de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y que coloca al Derecho de la Constitución como lo que es, sustento del resto de la jerarquía normativa (ver, al respecto, los votos número 712-2006 de la Sala Tercera y 637-2010 del Tribunal de Casación Penal de San José); 5)el comiso no afecta los derechos del ofendido o de terceros de buena fe, sino que éstos predominan por sobre el interés estatal (en tal sentido, los votos del Tribunal de Casación Penal de San José, números 2000-76, 2000-323, 2003-383 y 2004-101 y los de la Sala Tercera, números 512-2001 y 1273-2005, entre otros); 6)los efectos surgen del delito, por lo que normativamente se prevé que se dicte el comiso ante sentencia condenatoria (artículo 367 del Código Procesal Penal). ¿'Delito' ha de entenderse como hecho típico, antijurídico y culpable o como la estipulación abstracta de ilicitud referida por el legislador? La jurisprudencia nacional, en términos generales, lo ha entendido como previsión legislativa, sin declaración concreta de responsabilidad, al punto que ha previsto la posibilidad del comiso con desestimaciones, archivos fiscales, sentencias de sobreseimiento definitivo, aún por prescripción de la acción penal, absolutorias, con medidas alternas como conciliaciones, suspensiones del proceso a prueba, reparación integral del daño y pago de multa, entre otros (ver el recuento de votos que hace HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. IJSA, San José, 1° edición, 2006, págs. 230-263); 7) carece de indemnización, pues surge ante una ilicitud  previa, de modo que es una excepción a la imposibilidad estatal de asumir el dominio de la propiedad sin pagar el valor del bien (artículo 45 de la Constitución Política); 8) es una medida de orden público, por lo que no se requiere instancia de parte sino que puede dictarse oficiosamente; 9) como medida surgida del poder de imperio del Estado, requiere estar prevista en la ley (Sala Tercera, voto número 1217-1999), emitirse en forma motivada o fundamentada y habiendo existido demostración previa del vínculo o nexo entre el objeto y el hecho delictivo, por lo que no se trata de una responsabilidad objetiva (Sala Tercera, voto número 505-99); 10) rigen principios como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que la carga probatoria le incumbe al Estado; 11) en Costa Rica no se regula normativamente el comiso de los bienes usados en la fase preparatoria que no llega a ser ejecutiva; 12) el destino de los bienes, una vez obtenido su dominio por el Estado, está expresamente fijado por ley (cfr.: Ley de distribución de bienes confiscados o caídos en comiso, su reglamento y manual). A partir de similares consideraciones en el derecho comparado se ha tratado de explicar la figura en comentario indicando que se trata de una pena accesoria, una medida de seguridad, una consecuencia civil del delito o bien una consecuencia jurídica sui géneris del delito (aquí se incluye a quienes la estiman tercera clase de sanción en el derecho penal junto con las penas y las medidas de seguridad pero, en realidad, sería una cuarta vía, pues ya la reparación se ha aceptado como la tercera). Se analizará cada una de esas opciones: Comiso como pena accesoria: Se ha dicho que el comiso es una pena accesoria (en tal sentido los votos del Tribunal de Casación Penal de Cartago, números 2010-236 y 2010-265). No obstante, la principal critica que se ha efectuado al otorgamiento de esta naturaleza jurídica es que el comiso no responde al fin esencial de la sanción aceptado por nuestro constituyente y legislador que es la prevención especial positiva o resocialización (artículos 51 del Código Penal y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) en tanto se aviene más con funciones retributivas o de prevención general negativa (así lo acepta, incluso, el Tribunal de Casación Penal de Cartago en los votos números 2010-236 y 2010-265 al definirlo como una sanción penal accesoria con una finalidad de prevención general). El comiso tampoco respondería, desde esta perspectiva, al principio de culpabilidad que requiere no  solo la culpabilidad para imponerse (es decir, no cabría imponer una sanción sin culpabilidad, por lo que no podría imponerse ante la inexistencia de pena principal ni ante supuestos en que el autor no es sancionado, aunque hubiese un injusto penal) sino que considera que esta es graduable, lo que choca con el carácter rígido de la figura. Asimismo, de ser pena, violentaría el principio referente a su carácter personalísimo ya que el comiso cabe aún contra terceros, siempre y cuando se les dé audiencia en el proceso respectivo y los bienes, con su consentimiento, hayan sido usados en la comisión de delitos:

¬"Los problemas que planteaba esta regulación del comiso se derivaban precisamente de su configuración formal como una auténtica pena. La pena tiene su fundamento en la culpabilidad, de modo que no puede imponerse pena sin culpabilidad. De ahí se derivan las siguientes consecuencias en relación con la aplicación del comiso. Por una parte sólo podría ser aplicado al sujeto que hubiera obrado culpablemente, pero no a quien, habiendo realizado una acción típica y antijurídica, fuera no obstante declarado exento de responsabilidad criminal por ausencia de culpabilidad, por ejemplo por tratarse de un inimputable. Pero, por otro lado y además, como del principio de culpabilidad se deriva necesariamente el carácter personalísimo de la pena, únicamente cabría aplicar la pena de comiso al sujeto responsable de la infracción penal y, por tanto, sólo con respecto a instrumentos y efectos del delito pertenecientes a él, pero no respecto a los instrumentos que, habiendo sido utilizados por el culpable para la comisión del delito, fueran sin embargo propiedad de un tercero no responsable del delito (...) El fundamento y finalidad del comiso (...) pueden ser (...) independientes de la cuestión de la titularidad de los objetos decomisables" (cfr: GRACIA MARTÍN, Luis. Las consecuencias accesorias. En: AAVV. Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 559-560).

¬"...el comiso no responde a ninguno de lo fines de la pena, pues no se prevé ni como amenaza destinada a disuadir de la comisión de delitos ni tampoco como castigo merecido por el delito" MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general, 6ª edición, Reppertor, Barcelona, 2002, pág 748.

El comiso tampoco está previsto, como pena accesoria, en el artículo 50.2 del Código Penal, que regula como tales solo la inhabilitación especial definida en el numeral 58 ibídem como la privación o restricción de uno o más derechos. Esta objeción es tanto sistemática (en cuanto a la ubicación de la figura), como de cara a principios constitucionales, pues chocaría con el principio de legalidad al extralimitarse el catálogo de penas accesorias que expresamente contempla el Código Penal y las regulaciones que a ellas le son propias. Podría superarse la dificultad refiriendo que hay una ley previa que lo dispone para todos los delitos (artículo 110 del Código Penal); que hay otras normas especiales que lo señalan como penas (por ejemplo la Ley de Conservación de la Vida Silvestre) y que la figura contempla la privación de un derecho: la propiedad. No obstante, el mismo numeral 58 del Código Penal refiere que las penas accesorias previstas como tales por el legislador tienen un plazo, que es el mismo de la inhabilitación absoluta y que va de 6 meses a 12 años (artículo 57), lo cual es incompatible con la pérdida de la titularidad del bien, que es definitiva. Asimismo, contra toda pena, principal o accesoria, cabe la posibilidad de plantear revisión, lo que la Sala Constitucional ha señalado como incompatible con la cosa juzgada que deriva del comiso (ver voto número 2001-8565). Por último, no debe olvidarse que conforme al artículo 110 del Código Penal:  "...la ponderación del comiso se hará a partir de que estén satisfechas las responsabilidades civiles dimanantes del delito (...) indudablemente si el comiso mantuviera el carácter de pena no sería admisible que la imposición de la pena pendiera de la satisfacción de la responsabilidad civil." QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. La responsabilidad civil ex delicto. Aranzadi, Navarra, 2002, págs. 45, 47. Entonces, o el comiso no es una pena accesoria o, si lo fuera, sería inconstitucional por violar los citados preceptos, por lo que se hace necesario evaluar otras posibilidades. El comiso como medida de seguridad: A partir de esos cuestionamientos, la doctrina señaló que, en realidad, no se trataba de que la medida fuera inconstitucional sino que no debía verse como una pena y, al intentar darle una explicación, se pensó que su naturaleza era la de ser una medida de seguridad, con lo que se superaba la objeción de que respondiera a un principio de culpabilidad pues este escapa a las medidas de seguridad cuyo fundamento es, más bien, la peligrosidad del sujeto activo. Comiso y medidas de seguridad tenían en común, además, el responder más a criterios de prevención especial asumidos en instrumentos internacionales que a los de prevención general. Pero nuevamente arreciaron las críticas. Primero, porque la peligrosidad en las medidas de seguridad surge ante la existencia de un injusto que puede no estar presente en el comiso, que se basa en una presunta peligrosidad objetiva de la cosa per se (en el caso de instrumentos usados para la comisión del delito y en particular de algunos tipos de ellos, como las armas). Además, porque esta explicación no sorteó el carácter personalísimo que también tienen las medidas de seguridad y que escapa a la figura del comiso:

¬"Lo primero que debe advertirse es que el comiso (...) no tiene tampoco la naturaleza de una medida de seguridad (...) Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto, puesta de manifiesto por la previa comisión de uno o varios hechos típicos y antijurídicos (...) También las medidas de seguridad tienen un carácter personalísimo, en el sentido de que sólo pueden ser aplicadas al sujeto en que se haya apreciado la peligrosidad criminal. Las medidas de seguridad se orientan exclusivamente en la prevención especial, es decir, a la producción de determinados efectos resocializadores o inoculizadores en el autor peligroso para evitar que cometa delitos en el futuro. El comiso, en cambio, se fundamenta en la peligrosidad objetiva de la cosa y se orienta (...) a impedir que aquella sea utilizada en el futuro para la comisión de nuevos delitos, y no sólo por el autor sino también por otros sujetos.Ahora bien, la peligrosidad objetiva de la cosa y la probabilidad de su utilización en el futuro para la comisión de nuevos delitos, no lleva aparejada necesariamente la peligrosidad criminal del autor que la utilizó para cometer el delito, en cuyo caso no podría ser decomisada si se atribuyera al comiso la naturaleza de una medida de seguridad. Pero es que aun cuando el sujeto fuera peligroso, el comiso de unos objetos difícilmente podría ser una medida adecuada para eliminar la peligrosidad, dado que no siempre será apta para cumplir los fines de reeducación, de curación o de inoculización propios de las medidas de seguridad. Finalmente, si el comiso tuviera la naturaleza de una medida de seguridad, entonces no cabría tampoco aplicarlo con respecto a objetos pertenecientes a un tercero que, por no haber realizado ningún hecho típico y antijurídico, no pudiera ser declarado criminalmente peligroso..." (GRACIA MARTÍN, Luis. Las consecuencias accesorias. En: AAVV. Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 561).

Además, en el derecho penal costarricense, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las medidas de seguridad para imputables, dejando solo las medidas de seguridad curativas (ver artículo 98 incisos 3,4 y 5 y votos números 88-92 y 1588-98 de la Sala Constitucional) y el comiso, la mayor parte de las veces, va anexo a una declaratoria de sanción de imputables y no es mencionado como medida de seguridad (artículos 101 y 102 del Código Penal) que también se rigen por el principio de tipicidad y la prohibición de creación por analogía (artículos 97 y 2 del Código Penal), a más de que tienen, también, la posibilidad de cese (artículos 100 del Código Penal y 478 del Código Procesal Penal) incompatible con el comiso. Ante ello, se planteó otra opción. El comiso como consecuencia civil o medida reparadora derivada del delito: aunque la Sala Constitucional se ha referido a la figura desde esta perspectiva (así en el voto número 2001-8565: "el comiso es una de las consecuencias civiles del hecho punible, junto con la restitución y la reparación e indemnización de daños y perjuicios"), lo que también ha aceptado alguna jurisprudencia de casación (ver, por ejemplo y entre otros, el voto número 787-2006 de la Sala Tercera), es lo cierto que, en forma técnica, el comiso no puede considerarse que sea una consecuencia civil. Primero porque, como se dijo, en Costa Rica se puede decretar oficiosamente, lo que es ajeno al principio dispositivo y de congruencia de lo civil. Segundo, porque no tiene carácter reparador, restitutivo o indemnizatorio, al punto que el artículo 103 del Código Penal lo enumera ajeno a esos fines, que son propios de las consecuencias derivadas de delito. Tercero porque "La responsabilidad civil ex delicto constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, lo que explica que no haya obstáculo a que su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. Y si bien el delito, respecto del nacimiento de esta responsabilidad, es un presupuesto necesario, no lo es suficiente, pues se requiere además la producción de un daño, elemento imprescindible para el nacimiento de toda responsabilidad civil, se encuentre o no tipificado en el Código penal el hecho que lo ocasionó" (CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. Análisis jurídico-penal de la figura del comiso. Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 29), sin que sea posible plantear, en la vía civil, un reclamo aislado por comiso. Además, porque "La responsabilidad civil se trasmite a los herederos (...) pero eso no puede sostenerse igualmente respecto de los herederos del responsable del hecho. En los casos del fallecimiento del acusado o procesado sin que se haya llegado a acordar el comiso no es posible aplicar..." (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. La responsabilidad civil ex delictio. Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 46). A ello se agrega, por la doctrina nacional, que sus efectos no son de derecho privado sino a favor del Estado, a pesar de que Costa Rica no siguiera las recomendaciones discutidas en la elaboración del Código Penal tipo para América Latina y colocara la figura dentro de las consecuencias civiles. Esto, como se dijo, no afecta su naturaleza jurídica real y lo que cabe derivar es que la disposición fue erróneamente ubicada, sin que eso incida sus efectos, concluyéndose que "el comiso no puede ser un efecto de las responsabilidad civil ex delicto, en su esencia no está el ser una sanción civil" (ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. Editorial Juricentro, San José, 1984, pág. 376). A partir de estas reflexiones se planteó otra posibilidad. El comiso como un acto complejo, una consecuencia accesoria, jurídica, mixta osui géneris del delito: Hay consecuencias derivadas del delito que lo son por disposición de ley, sin participar de la naturaleza de aquellas figuras. En el derecho costarricense se ubican como tales el tema de la condena en costas a la parte vencida (artículo 267 del Código Procesal Penal); la publicación de la sentencia en delitos contra el honor (artículo 155 del Código Penal); la reconstrucción, supresión, reforma, restitución o rectificación registral derivada de la falsedad de instrumentos públicos (artículo 483 del Código Procesal Penal); la inscripción de cierto tipo de resoluciones (artículos 30 incisos j y k, 25 párrafo primero, 36 párrafos noveno y décimo del Código Procesal Penal y Ley del Registro y Archivo Judiciales) y el comiso. Así se ha regulado en países como Alemania y España y lo acepta la mayoría de la doctrina, aunque sin concordar sobre el nombre idóneo a usar, pero dejando claro que no participa de las características de los institutos señalados en acápites anteriores:

¬"...Henao Ospina critica las posiciones unitarias (...) señalando que (...) el comiso es un fenómeno de naturaleza compleja con un alcance funcional muy amplio, pues no solamente cumple tarea de pena, sino también las de restitución, compensación, policivas y de aseguramiento, e inclusive procesales de tipo probatorio y cautelar (...) En el mismo sentido,  Henao Osa y Velásquez Velásquez son del parecer de la naturaleza compleja del comiso (...) Reyes Echandía (...) González Navarro plantea el carácter mixto de la institución (...) En contraste con las penas o las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias son actos coercitivos o sanciones de naturaleza propia, vinculados legalmente a la imposición de una pena por un delito o falta dolosos o pueden vincularse con ella mediante el pronunciamiento judicial en determinados casos. Así, la ubicación del comiso (...) como consecuencia accesoria implica que su fundamento no es la culpabilidad ni la peligrosidad del sujeto activo del delito." RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, págs. 59-60 y 62.

Inclusive, nuestra legislación surge del Código Penal tipo para América Latina, en donde se discutió ampliamente el tema de la naturaleza jurídica y correcta ubicación del comiso: "Finalmente privó la opinión de situar el comiso con un carácter penal, más no como una pena, y fuera de las consecuencias civiles del hecho punible, desechándose la idea de este fenómeno como una medida de carácter procesal(...) Uno de los acuerdos de la Cuarta Reunión Plenaria celebrada en Caracas, Venezuela del 20 al 30 de enero de 1969, el N° 89, fue el de incluir un texto sobre el comiso, pero en el entendido de que no tenía el carácter de pena ni de efecto de la responsabilidad civil (...) ¿Por qué entonces a la hora de ordenar la normativa de ese Código se incluyó (...) el comiso bajo el Título (...) relativo a la 'Responsabilidad civil derivada del delito'? (ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. Editorial Juricentro, San José, 1984, págs. 369-370). Dicho lo anterior, este Tribunal estima que, en efecto, el comiso costarricense es, simplemente, una consecuencia señalada por el legislador para el delito (para cierto tipo de delitos, según se dijo y retomará) que, aunque tiene rasgos penales (legalidad, carga de la prueba, inocencia, nexo con el hecho), civiles (procede contra terceros) y administrativos (coercitividad y oficiosidad estatal), no se ajusta con precisión a ninguno de ellos y, por eso, no le pueden ser aplicables principios propios de la pena (como la culpabilidad o temporalidad), de las medidas de seguridad (como la personalidad) o de la reparación (como el dispositivo). De allí que resulte válido que el legislador lo regule para aplicarse oficiosamente, estableciendo la pérdida de titularidad como definitiva, etc. No obstante, ello no significa que, como medida privativa de derechos que al fin y al cabo es, no esté sometida a principios como el de legalidad y de proporcionalidad que son propios de cualquier materia sancionatoria, inclusive en el área del derecho administrativo, por ser los únicos limitadores del poder de imperio del Estado. En cuanto a la legalidad, ésta no se limita, como suele estimarse, a que exista una ley estricta, formal y escrita, sino que, en lo que atañe a la característica de que esa ley sea previa, ha de tenerse en cuenta el "principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido" según el cual:

¬"La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social. El ámbito de lo legalmente prohibido varía aunque el texto permanezca idéntico, porque el contexto cambia continuamente, puesto que cualquier producto de la actividad del discurso humano deriva su forma y significado de la situación social en que aparece el habla (...)El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son más graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnológico(...) Pero el problema se complica cuando, debido a uno de esos cambios, el texto aparece abarcando un ámbito de prohibición inusitadamente amplio(...) En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenómeno de inusitada extensión prohibitiva, se impone una reducción histórica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitación del ámbito de programación criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido convirtiéndolo en un argumento de extensión inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminalización que alcanza los límites máximos de arbitrariedad (...) El respeto histórico al ámbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisión de las agencias políticas extendería de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo punitivo es un ámbito que deben planificar y aumentar las agencias políticas mediante la ley, y la omisión de estas frente a cambios significativos de contexto cultural o tecnológico constituye una renuncia a su función, que no es constitucionalmente admisible. La criminalización primaria se establece por acción de las agencias políticas y no por sus omisiones" (Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 113; el destacado es suplido).

El Código Penal de 1973 reguló el comiso para delitos dolosos. Hay otras leyes que contemplan, también, la figura: Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento del Terrorismo (artículos 87 a 92), en la Ley de Armas y Explosivos (artículos 83 y 84), en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (artículos 90 a 100) y en la Ley Forestal (artículo 65), para citar algunos ejemplos, en que, a pesar de la norma general del artículo 110 del Código Penal, el legislador estableció específicamente que el hecho allí previsto implicaba el comiso (declaratoria que habría de estimarse innecesaria si se considerara que el artículo previsto con carácter general para todo el ordenamiento jurídico-penal, pero a partir de un contexto determinado, podía ser aplicado a situaciones ni siquiera previstas cuando fue creado). Además, la medida debe ser proporcional. El comiso no puede, ni debe, aplicarse automáticamente, sin considerar otros factores propios del caso. En el derecho comparado no hay, a la fecha, ninguna discusión que ese principio de proporcionalidad debe usarse como parámetro de medición al momento de decidir el tema del comiso. Señalan algunos autores:

¬"El criterio de proporcionalidad había sido propuesto por la doctrina para resolver los casos más frecuentes de comiso de instrumentos del delito: el de los vehículos de motor. En efecto, aunque en ciertos supuestos pueda estar justificado, parece notoriamente disfuncional cuando se trata de delitos imprudentes de tráfico. Precisamente por ello, la Fiscalía del TS (Circular 6/1968) vino entendiendo que una interpretación restrictiva de lo que debe entenderse por instrumento obliga a no considerar como tal a los vehículos de motor. Sin embargo, en los delitos contra la seguridad del tráfico tal exclusión puede operar muy difícilmente. De ahí la inevitabilidad del recurso al criterio de proporcionalidad" (MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERADILLOS BASOCO, Juan. Las consecuencias jurídicas del delito. Civitas, Madrid, 3ª edición, 1996, pág. 216).

¬"...el comiso (...) guarda estrecha analogía con estas consecuencias penales; en tal virtud, le son de aplicación los mismos principios jurídico-constitucionales que rigen las sanciones penales. Tales principios son: legalidad (...) y proporcionalidad y las garantías procesales de principio acusatorio, presunción de inocencia, derecho de defensa e individualización de la consecuencia." RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, pág. 62 citando a Cloclán Montalvo, José Antonio. El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de la ganancia. Dykinson, Madrid, 2001, 28-30.

¬"...tanto en el comiso de los instrumentos como en el de los efectos, en el momento de decretarse la medida debe considerarse la proporcionalidad de la misma respecto de aquellos que sean de lícito comercio, de manera que el juez puede llegar a abstenerse de decretarla o hacerlo parcialmente si considera que ella es desproporcionada, especialmente cuando se trata de un desequilibrio notorio entre el valor del instrumento y la significación penal del hecho, para evitar que el comiso llegue a superar en aflicción a la propia pena. Es claro que el juicio de proporcionalidad no resulta aplicable como regla general en relación con el provecho económico obtenido de la realización del delito ya que el comiso de los beneficios ilícitos obtenidos por el autor, con independencia de su valor, precisamente cobija la ventaja material obtenida en forma antijurídica (...) Así, pues, los requisitos para la aplicación del principio de proporcionalidad son dos: que no se trate de las ganancias ni de los instrumentos y efectos del delito de comercio ilícito, y que se cumpla alternativamente una de las tres condiciones siguientes: a) que el valor de los bienes no guarde proporción con la naturaleza de la infracción penal, b) que el valor no guarde relación con la gravedad del delito, c) que se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. Para establecer si se dan las condiciones a) o b) debe atenderse la clase de bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la infracción dolosa, la forma de ataque o puesta en peligro del mismo, el mayor o menor grado de reproche que se atribuya al autor y los daños materiales y morales producidos por el hecho punible..." RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto. El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar. Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, Bogotá, 2007, págs. 79-80.

Comentando el artículo 127 del Código Penal español, que posee una redacción imperativa similar a la de nuestro artículo 110 pues señala "Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos (...) y de los instrumentos con que se haya ejecutado..." (el destacado no es del original), se dice:

¬"La necesidad y proporcionalidad del comiso no tienen nada que ver con el antiguo automatismo con el que, por voluntad legal, se tenía que decretar. En cambio, de acuerdo con la actual regulación del comiso, su aplicación, en cuanto consecuencia accesoria, no es preceptiva, a diferencia de lo que ocurre con las penas accesorias (...) La modificación de naturaleza, (...) obliga a justificar y explicar la proporcionalidad entre el alcance del comiso y el hecho y sus efectos..." QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. La responsabilidad civil ex delicto. Aranzadi, Navarra, 2002, págs. 45, 47;

y es el mismo criterio que mantiene la doctrina y la jurisprudencia nacional:

¬"...es otro principio, el de Proporcionalidad, el que nos da los lineamientos a seguir en su aplicación práctica, pues al tratarse de una pena (sic) sumamente drástica cuyo fin es la tranquilidad pública, llega a afectar el patrimonio de un particular con un destino específico que es el estado, pero no de forma ilimitada, sino atendiendo a la gravedad del hecho respecto al tipo, naturaleza, procedencia, uso y valor del bien a comisar. Al estar delimitado por ley su uso en el Derecho Penal, le corresponde al juzgador valorar la procedencia del comiso de acuerdo a las variadas circunstancias de cada caso, para que no implique una medida confiscatoria desproporcionada respecto al hecho ilícito que se cometió con los bienes usados para delinquir (...) Sin olvidar que existen bienes que de forma obligatoria entran en comiso, independientemente de su valor o afectación al propietario, hay otros que deben ser sometidos a consideración con relación y conexidad al hecho delictivo, en caso que cuya pérdida supere cuantitativamente el daño ocasionado" HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de Bienes. San José, IJSA, 2006, págs. 65-66.

¬"El (...) fiscal (...) interpone recurso (...) en contra de la sentencia (...)  estima que el tribunal de instancia incurrió en vicio in iudicando cuando consideró que el comiso de la vivienda solicitado por el Ministerio Público no era procedente (...) El alegato no es de recibo: el comiso es una consecuencia civil del hecho punible (...) Resulta ostensible que la justiciable es una persona de escasos recursos económicos que se dedicaba a la venta de cocaína base (crack) a consumidores finales desde su vivienda situada en (...) San Rafael Abajo de Desamparados. El principio constitucional de proporcionalidad aplica no solamente a la sanción penal impuesta a quien resulte condenado por la comisión de un delito, sino también abarca a las consecuencias civiles y administrativas que se deriven de dicha pena. En este caso, dado el perfil socioeconómico de la imputada, acceder al comiso solicitado equivaldría a proceder a extender los efectos punitivos con fines claramente confiscatorios en desmedro del único patrimonio de la sentenciada, lo que vulnera ostensiblemente el principio de proporcionalidad de carácter constitucional. Distinto es el caso, de los autores y partícipes condenados por narcoactividad que cuentan con múltiples bienes muebles e inmuebles y gozan de una boyante situación financiera fruto precisamente de su ilícita actividad. En ese supuesto no cabe duda ninguna que resulta constitucionalmente proporcional adoptar la medida del comiso, puesto que la afectación al bien jurídico tutelado ha sido en mayor escala y ello se evidencia con el lucro obtenido que les ha permitido obtener los bienes que se incautan. Por lo expuesto, se declara sin lugar el recurso..." (Sala Tercera, voto número 2004-24, 09:40 hrs. 23 de enero de 2004; González, Ramírez, Cháves, Castro y Arroyo; el destacado es suplido).

(B) ¿Por qué es importante tener en cuenta lo anterior? Porque, en primer lugar, es necesario para precisar la diferencia entre la medida legal y el exceso a que ésta puede conducir, que sería una confiscación inconstitucional. En segundo término pues, dependiendo de la naturaleza jurídica del instituto, así serán sus efectos y, al quedar claro, que no es una pena ni tampoco tiene efectos meramente civiles, es necesario que conste en la ley y que se analice, siempre, por principios superiores y aunque la ley no lo diga expresamente, el tema de su proporcionalidad. Para el caso concreto, para hacer ese análisis específico, cabe partir de los hechos probados, así como de la calificación legal y la sanción impuesta (al margen de que esta Cámara las comparta, o no, pues quedaron firmes al no ser recurridas), y del valor de lo comisado, desde que, conforme a lo dicho, no se trata de una medida automática, sino que está regida, también, por los principios de legalidad y proporcionalidad. En cuanto al marco fáctico, se tuvo por probado lo siguiente: "1) El 24 de julio del 2014, aproximadamente a las 19:50 horas, en San José,Vázquez de Coronado, Dulce Nombre, Barrio Villanueva, propiamente en víapública se encontraba el ofendido KASA enespera de su hermano MASA, momento en que a dicholugar se presentaron los imputados JFCS Y MEEF a bordo delvehículo tipo taxi, marca Hiunday, color rojo, placa TSJ 2289, el primero de elloscomo conductor y el segundo como acompañante, con la finalidad de sustraerbienes ajenos, con previa distribución de funciones y un plan previamenteestablecido.2) En ese momento, siguiendo con el plan ideado el imputado MEEF se bajó del taxi y se acercó al ofendidoSA y luego de preguntarle por si conocía a un Jason, al darle laespalda el ofendido, lo volteó de los hombros y le dijo que le diera todo y con unaarma de fuego que portaba lo apuntó a la altura del abdomen mientras le exigía laentrega de sus pertenencias o de lo contrario le haría daño, de seguido el imputadoMEEF revisó las vestimentas de lavíctima, logrando apoderarse ilícitamente de un teléfono celular marca Huawei GT550, color negro, valorado en 60.000 colones, con el bien sustraído en su poder elimputado MEEF abordó el vehículoantes mencionado en el que esperaba el imputado JFGCS a escasos metros en actitud vigilante con el fin de ejercermayor intimidación, asegurar la huida y lograr la consumación del hecho delictivo.3) Sin embargo, al sitio se presentó el testigo MASA, elcual en compañía del ofendido KSA, dio seguimiento a losimputados JFCS Y MEEF, hasta la localidad de San Antonio deCoronado, frente al Bar el Pará, donde fueron interceptados por oficiales de laFuerza Pública, que habían sido alertados de los hechos, siendo que al notar lapresencia policial el imputado JFGCSintentó irrespetar la señal del semáforo para huir y MEEF intentó huir al tiempo que lanzaba al suelo el teléfonocelular recién sustraído logrando así recuperarlo el ofendido SAtotalmente quebrado y en mal estado.4) Una vez detenidos formalmente los imputados JFCS Y MEEFfueron plenamente reconocidos por el ofendido y el testigo como los sujetos queminutos antes lo despojaron de sus bienes.5) Los imputados JFCS Y MEEF no acusan juzgamientos anteriores, elimputado CS cuenta con una reparación integral del daño." Desde este panorama es que debe indicarse qué debe entenderse por "instrumento con que se cometió el delito" y si, entonces, el comiso ordenado, del taxi del encartado, cabe dentro de ese supuesto (principio de legalidad) y si, adicionalmente, la medida es proporcional. Nada de eso fue indicado en la sentencia de instancia y, solo para evidenciar la complejidad del tema, cabe indicar que el mismo fue abordado por esta Cámara, con una integración diversa a la actual (Zúñiga y Salinas, con el voto salvado de Arce), a través del pronunciamiento número 2013-1811. Luego de transcribir las consideraciones que el juez de instancia diera, en su sentencia oral (que fue donde se mencionó el párrafo consignado por la recurrente en folios 92 y 93 referente a las diversas interpretaciones posibles del término y que, en consecuencia, no es parte de la producción intelectual de otra integración de esta Cámara, sino del Tribunal de instancia), los jueces de mayoría concluyeron, en el caso sometido, antes, a escrutinio de esta Cámara (pero soslayado por los jueces de este asunto) de esta forma: "...como se observa en los fragmentos mencionados de la sentencia oral, el juzgador alude al tema del comiso, pero manifiesta dudas sobre la utilización del vehículo del encartado (...) como un instrumento para la comisión del delito acusado, aunado a ello, invoca el principio de proporcionalidad y cuestiona si es adecuado o idóneo proceder con la petición formulada por el Ministerio Público, optando por negarla. Pese a la escueta argumentación debe dársele razón al juzgador, pues aún cuando contar con un automóvil para asegurar el escape posterior a la comisión de un hecho criminal es una ventaja valiosa; no constituye un instrumento necesario para la comisión del delito de robo agravado que igual pudo tener lugar si los encartados se trasladaban a pie, en una bicicleta o embarcación. Es probable que esa circunstancia pudiera tener utilidad en otros casos, o en otros aspectos de la situación jurídica del acusado, por ejemplo, al momento de fijar la pena y especificar las particularidades del hecho, pero desde luego, no es esencial para la consumación del delito atribuido. En razón de lo indicado, poca importancia tiene aludir en el sub judice, al tema de la proporcionalidad, pues ese criterio de análisis no tiene sentido si la calidad de "instrumento para la comisión", no se ha establecido de previo (como ocurre en autos)." Por su parte, el voto salvado del juez Arce indicó: "El texto del párrafo primero del artículo 110 del Código Penal es claro al disponer que el delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió el delito (sin que la ley hagala distinción —que propone la mayoría—respecto a si el instrumento ha sido "necesario para consumar" el delito, como condición para que proceda el comiso).  La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo penal (artículo 24 del Código Penal), la tentativa es en sí un delito y como tal, produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió, aunque el Robo agravado no se haya consumado. Para el caso concreto que nos ocupa, considero que la relación de hechos probados de la sentencia sí da sustento fáctico a la tesis del Ministerio Publico en el sentido de que el vehículo sirvió de instrumento para la comisión del delito en contra del menor de edad ofendido. Es un instrumento, porque los agentes se sirvieron del vehículo para facilitar su salida rápida del lugar, factor quecontribuye notablemente a lograr la consumación del apoderamiento ilegítimo, al servir de medio para evadir cualquier reacción defensiva de la víctima o de terceros que eventualmente pudieran acudir en su auxilio. Aunque en este caso el apoderamiento ilegítimo no se consumó —por la oportuna intervención de oficiales del organismo de Investigación Judicial quienes observaron lo sucedido,  evitaron que huyeran y los detuvieron—, sí se materializó el delito de tentativa de Robo agravado." Como puede verse de lo anterior, ninguna de las dos tesis se apoya en doctrina sobre el tema y, mientras la primera asume, sin mayores explicaciones, que el vehículo no es un instrumento necesario para la comisión del delito, el voto salvado parte de que no se puede equiparar "comisión" con "consumación", tesis que tampoco consta en el voto de mayoría. De ahí que, entonces, es necesario volver a las referencias del juez de instancia, citadas en ese texto, que mencionan que, por tal, hay varias posibilidades: "(1) Alude a cualquier instrumento usado por los autores o partícipes del ilícito para cometerlo. En esta alternativa carece de relevancia el objeto o bien del que se trate, cualquiera que se demuestre formó parte o fue utilizado por los autores o partícipes del delito antes, durante o después de su ejecución, sería objeto de comiso. No se hace ninguna distinción en cuanto a la importancia de su contribución en la empresa criminal. Aquí las opciones de comiso resultan ilimitadas... (2) Solo cubre aquellos instrumentos que representen un aporte de relevancia en la consumación del delito. No interesa en este caso, si el instrumento se utiliza antes, durante o inmediatamente después de realizado el ilícito; lo fundamental es valorar respecto de la comisión del hecho, lo determinante de su aporte. (...) (3) Se limita a los objetos usados para la configuración del tipo penal acusado. Su marco de aplicación está sujeto al tipo penal atribuido al sujeto y, por ende, a aquellos objetos utilizados y que se determinen esenciales para cumplir o configurar la conducta descrita en el tipo penal, para procurar o consumar el delito. Si es un robo agravado por el uso de un arma de fuego, el revólver utilizado para amenazar a la víctima; pero no el teléfono utilizado para coordinar detalles del asalto, la computadora donde se archivó la planificación del crimen, etc.. A partir de la anterior clasificación deberá sin duda optarse por la interpretación restrictiva, sea aquella que no podrá ir más allá de aquellos elementos necesarios para la consumación del hecho delictivo (aunque sea en grado de tentativa); aún cuando su uso fuese momentáneo u ocasional. No todo objeto utilizado en el delito es un instrumento necesario para su comisión desde el análisis del tipo penal acusado; solo lo es el que generalmente es adecuado para producir ese delito en particular.  Por ende, deberán excluirse del comiso los objetos, bienes o instrumentos, de utilidad para preparar el ilícito o bien, de servicio o provecho para asegurar el resultado del delito (en ese sentido, HERRERA FONSECA, Rodrigo, El comiso de bienes, 1ª edición, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 2006, p. 103).  De ahí que podrán ser objeto de comiso,  verbigracia el vehículo utilizado para el transporte de madera producto de una tala ilegal, pero no los vehículos dispuestos para  la huida del lugar, en caso de emergencia; así como la casa o bodega donde se vendían los estupefacientes, pero no el departamento anexo donde vivía uno de los vendedores (salvo que se demostrara había sido adquirido producto de la actividad). Pero aún en esos supuestos, persiste la imprescindible necesidad de una ponderación conforme al principio de proporcionalidad (...)" A juicio de esta Cámara, si bien, como impera en Derecho Penal, debe interpretarse restrictivamente la norma, eso no significa desconocerla. En Costa Rica, conforme al artículo 110 del Código Penal, el comiso cabe respecto a los instrumentos con los que se cometió el delito. Es decir, el intérprete debe determinar dos cosas: (i) qué debe entenderse por instrumentos y (ii) qué es "comisión de un delito". En cuanto a lo segundo, que es lo que menos problema presenta, un delito se comete cuando hay una acción típica, antijurídica y culpable. Y esto se da cuando, en la fase del iter criminis, se han superado los actos preparatorios (salvo los casos en que, el legislador, traslada estos a delitos específicos) y se inicia la fase de ejecución que puede tener, o no, consumación y agotamiento, según el tipo de ilícito de que se trate (vgr. tentativa o delitos de resultado cortado o dos actos). Eso da una pequeña luz sobre la discusión, pero no resuelve el problema. Es decir, se puede afirmar, con absoluta contundencia, a partir de lo anterior, que, en Costa Rica, no cabe el comiso de los instrumentos usados en actos preparatorios no punibles y que cabe la figura tanto para delitos en estado de tentativa como consumados. Y se dice que aún no se llega a la médula del asunto porque, entonces, es preciso definir si el comiso cabe sólo respecto a los instrumentos necesarios para iniciar la ejecución del hecho (sea que este quede en tentativa o se consume) o si abarca, también, aquellos otros referidos a la fase de agotamiento, en los delitos en que se posibilita la misma. Sin embargo, la doctrina ha sido clara en que es posible, inclusive, que en esa fase de agotamiento surja una complicidad, que es un dispositivo amplificador del tipo por lo que, aplicando el argumento, por paridad de razón, a este otro tema, no se ve cómo no podría, de igual medida, imponerse la pérdida de instrumentos usados para lograr el fin del autor, una vez consumado el hecho, pero sin que se haya agotado. Por otro lado si, una vez que hay actos de ejecución, se inicia la fase punible, no se visualiza cómo podría excluirse, sin caer en una contradicción, la fase de agotamiento del delito, que es consecuencia de lo primero. Eso, en tesis de principio, pues aún falta definir qué se va a entender por "instrumentos para". Lo que sucede, en este caso, es que el Tribunal no se ocupó de nada de eso y, mucho menos de la proporcionalidad de la medida, desde que, al ser este un principio constitucional, obliga a hacer pronunciamiento de oficio, para valorar su legitimidad y evitar que, entonces, se convierta en una pena de confiscación, proscrita constitucionalmente. Así las cosas, era preciso que el Tribunal ponderara tanto el valor de lo que se pretendió sustraer -sin que lo lograra- con el del automotor, que es un bien lícito per se (lo que tiene importancia porque no aplicaría el mismo parámetro frente a objetos ilícitos), así como la magnitud de la pena principal impuesta, frente a esta otra medida, para determinar, a partir de esa valoración, sí se estaba desvirtuando el fin del comiso en nuestra legislación para tenerlo como una pena encubierta más gravosa que la principal. Nótese que, inclusive, se hizo un extenso análisis sobre la necesidad de que los encartados quedaran en libertad, por sus condiciones particulares, pero no se ponderaron esas situaciones para la medida decretada, que resulta de una mayor magnitud. En la secuencia horaria a partir de las 18:22:17 a 18:23:04, se alude a esa medida pero aplicándola automáticamente, sin ningún escrutinio sustantivo. Además, usando una fundamentación contradictoria, se menciona que se emite el comiso porque se dio la consumación del hecho ilícito cuando, en realidad, el delito se calificó, en firme (porque tal extremo no fue impugnado y al margen de lo que esta Cámara pueda sostener), como acaecido en estado tentado, y sin que este Tribunal pueda adivinar si ese elemento (de consumación o no) tuvo peso para la adopción de esa decisión, porque no se desarrolla la idea. Toda persona tiene derecho, en caso de que se aplique cualquier medida privativa de derechos constitucionales como es, en este caso, la propiedad privada, a que se le brinden amplias razones, que pueda combatir, para adoptar la medida, nada de lo cual se hizo aquí. En virtud de lo expuesto, se debe acoger el recurso y procede la anulación de la sentencia impugnada, solo en cuanto al tema del comiso del vehículo y, sobre este extremo, se ordenará el reenvío, ante una nueva conformación del órgano de instancia para que, con respeto a los principios de prohibición de reforma en perjuicio y proporcionalidad, se pronuncie sobre tal extremo.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso interpuesto por la licenciada Mariana Brenes León, defensora pública del encartado. Se anula parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto al tema del comiso del vehículo y, sobre este extremo, se ordena el reenvío ante una nueva conformación del órgano de instancia. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Joe Campos Bonilla                                                                       Lilliana García Vargas                                                        

Juezas y Juez

Expediente: 14-000738-1092-PE

Contra       :  JC

Delito        :  Robo agravado

Ofendido   : K.A.S.A