CONCUSIÓN EL DELITO SE PERFECCIONA CON LA SOLA PROMESA DEL AGENTE (PRECEDENTE CONTRADICTORIO CON TAPSIIC)

Resolución: 2014-2095

Expediente: 08-000108-0621-PE (15)   

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas treinta y cinco minutos, del veintitrés de octubre de dos mil catorce.-

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra  EACN, mayor, costarricense, …,  RRMB, …, JANM, …, ARE, …; y contra JLCR, …; por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA Y CONCUSIÓN, en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y OTROS.Intervienen en la decisión del recurso, la jueza Laura Murillo Mora, y los co-jueces Mario Alberto Porras Villalta y Edwin Esteban Jiménez González. Se apersonaron en esta sede la licenciada Paula Guido Howell, fiscal de la fiscalía adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción, la licenciada Jenny Rojas Alvarado, en calidad de defensora pública del imputado NM y la licenciada Patricia Badilla Abarca, fiscal del Ministerio Público.

RESULTANDO:

            I.- Que mediante sentencia número 133-2014, de las once horas, del ocho de abril de dos mil catorce, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO:Conforme lo expuesto y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 30, 69, 71 del Código Penal; 1, 141, 143, 144, 324, 360, 361, 364, 365, 366 del Código Procesal Penal; se absuelve de toda pena y responsabilidad a EACN, RRMB, JANM, ARE Y JLCR por los hechos acusados, calificados como constitutivos de los delitos de CONCUSIÓN Y OTROS, que en perjuicio de LOS DEBERES DE LAFUNCIÓN PÚBLICA Y OTROS se les venía acusando. Los gastos del proceso son a cargo del Estado. Mediante lectura se notificará esta sentencia elpróximo miércoles veintitrés de abril.-.-(sic.,)".

            II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpuso recurso de apelación a licenciada Paula Guido Howell, fiscal de la fiscalía adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción.

            III.-Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

            IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

            Redacta la Jueza de Apelación de Sentencia Penal Murillo Mora; y,

CONSIDERANDO:

I.- En su condición de representante del Ministerio Público, la fiscal de la Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción, Paula Guido Howell, interpone recurso de apelación contra la sentencia número 133-2014 dictada a las 11:00 horas del 8 de abril de 2014 por el Tribunal Penal de Hacienda, aclarando que “[…] dicha impugnación se presenta únicamente en cuanto a la absolutoria dictada a favor de JA NM por el delito de concusión en perjuicio de los deberes de la función pública y de AMMB[…]”. Así, un único motivo integra su recurso y se dirige específicamente contra la absolutoria dictada en favor de JANM por el delito de concusión cometido en perjuicio de los deberes de la función pública y de AMMB. Reclama errónea aplicación de norma sustantiva, concretamente del artículo 355 del Código Penal, pues estima que los jueces se equivocaron al hacer el análisis del delito de concusión y consideraron que no era aplicable al marco fáctico que habían tenido por acreditado, mismo que "[...] en realidad satisfacía y cumplía a cabalidad con los elementos objetivos y subjetivos del delito acusado" (cfr. folio 26 vuelto del legajo correspondiente al escritorio virtual).  No cabe duda -señala la fiscal- que los hechos que el tribunal tuvo por demostrados son típicos del delito de concusión, "[...] en tanto el imputado abusando de su calidad de funcionario público indujo a la Licenciada MB a pagarle la suma de ocho mil colones, sea, a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial. Pese a ello, los señores jueces decantaron por una sentencia absolutoria al considerar que el delito no se tipificaba pues el sujeto pasivo -en este caso la Lic. MB- no había entregado o prometido entregar la dádiva" (cfr. folios 26 vuelto y 27).  A su juicio, ese elemento que extrañan los jueces no es parte del tipo penal, pues la tipicidad es perfecta con la mera inducción u obligación a dar o prometer indebidamente.  El a quo partió de que el delito de concusión es un delito de resultado, ya que consideró como elemento para su consumación que la inducción/obligación debía ser verificada con la entrega o promesa de pago o ventaja indebida por parte del sujeto pasivo; sin embargo, "[...] el delito de concusión doctrinaria y jurisprudencialmente se ha definido como un delito de mera actividad; la diferencia entre dichos delitos radica en que el primero requiere un resultado como parte de la acción descrita en el tipo penal, el segundo se consuma con la sola realización de la actividad […]" (cfr. folio 27).  Solicita que se declare con lugar el recurso de apelación, que se recalifiquen los hechos al delito de concusión, se anule la sentencia únicamente en cuanto a la absolutoria del encartado NM y se ordene el reenvío del asunto para una nueva fundamentación e imposición de la pena conforme a derecho.

II.- Por unanimidad, el recurso debe ser declarado parcialmente con lugar.  Por tratarse de un recurso en el que se reclama errónea aplicación de la norma sustantiva, resulta determinante, para efectos de una adecuada comprensión del asunto, citar los hechos que -con relación al punto reclamado y que guarda relación con el imputado NM- el tribunal tuvo por ciertos: "[…] En el mes de de setiembre de dos mil diez, el funcionario público y coimputadoJANM, abusando de su calidad de notificador, trató deinducir a la señora AMMB a entregarle ocho mil colones, porrealizar su trabajo, esto en razón de que el imputado debía diligenciar unacomisión para el proceso Hipotecario número 10-001396-640-CI, en el cual laseñora AMMB figuraba como abogada del actor GARM y consistente en notificar al demandado REMN. Para tal propósito el coimputado JANM primero llamó por teléfono a la Licenciada AMMB, sepresentó como notificador y le dijo que había ido en dos ocasiones a notificar aldemandado, sin poderlo ubicar ya que únicamente se encontraba por la noches,que lo podía notificar un sábado en la mañana con un taxista informal que lecobraría ocho mil colones por el servicio, y que en caso de no realizarse lanotificación pasarían tres meses para volver a notificar al demandado. Al díasiguiente el coimputado JANM volvió a insistirle a ladenunciante, no obstante, la señora AMMB estaba resuelta enno entregar la dádiva que pretendía el imputado […]" (la trascripción es literal).Teniendo claro el marco fáctico sobre el cual se construyó el fallo absolutorio en favor del encartado NM, conviene indicar cuáles fueron los fundamentos que tuvo el a quo para adoptar dicha decisión. Al respecto, el fallo indica: "[...] es más que claro que la testigo de maneracategórica rechazó, desde el primer momento en que fue contactada por el aquíimputado, realizar el depósito de dinero que él pretendía, por lo que tenemos queaceptar que no hubo ninguna inducción, por cuanto la ofendida estuvo siempreresuelta y clara, desde el primer momento, en el hecho de no entregar ningunadádiva, así lo expuso de forma expresa en el debate, en razón de ello,consideramos que no puede haber inducción allí donde el sujeto pasivo ni da nipromete algo. En razón de ello, la conducta resulta atípica, pues falta uno de loselementos objetivos del tipo penal acusado, por lo que por este hecho específicoacusado en contra del encartado JANM, como cometido endaño de Los Deberes de la Función Pública y de AMMB, sedebe absolver de toda pena y responsabilidad". De lo transcrito se desprende que el tribunal consideró que, para que se configure el delito de concusión, es necesaria la entrega de la dádiva, o bien, la promesa de entregarla, por parte del sujeto pasivo y que, demostrado que la señora MB no entregó ni prometió entregar nada, entonces la acción del imputado deviene atípica. Es criterio de esta cámara que el razonamiento del tribunal contraviene los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales que se han girado con respecto al tipo penal de la concusión. Como lo refiere la fiscal en su escrito impugnaticio, tanto la jurisprudencia emanada de este Tribunal de Apelación de Sentencia como de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia han sostenido que este tipo penal protege o tutela la probidad en la función pública, por lo que "[...] el delito se perfecciona con la sola actuación del agente, sin esperar una respuesta o entrega determinada del sujeto pasivo; porque no estamos frente a un tipo patrimonial donde por ejemplo, la idea del perjuicio económico o amenaza a él, sea condicionante para lesionar el bien jurídico tutelado (probidad).  Se dice que debe ser algo indebido, porque si lo pedido por el funcionario es algo que está dentro de las obligaciones cumplir por parte del sujeto pasivo, pues obviamente no existe delito.  Es más, la circunstancia de que dentro de la descripción típica de la norma se indique, textualmente entre comas: “obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente” hace más patente, que esa es una acción del funcionario, de la que el sujeto activo no tiene que expresar nada (la promesa) o dar (el bien o beneficio patrimonial), porque lo de “indebido” es una exigencia que muchas veces es solo del conocimiento del funcionario transgresor, pues en ocasiones la víctima más bien actúa engañada, sin consciencia de la manipulación [...] sería absolutamente cuestionable esperar que para la consumación de un hecho tan grave como puede ser que un funcionario se dedique a estar obligando o induciendo a los ciudadanos a dar o prometer ventajas patrimoniales indebidas, solo se le pudiera sancionar (o no pase de una simple sanción administrativa), si el sujeto pasivo se ve seducido por la propuesta; pues es obvio que la proposición por sí misma, ya constituye una afrenta al correcto funcionamiento del servicio público, que es justamente lo que busca tutelar la norma"(Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San José, 2014-850 de las 10:05 horas del 9 de mayo de 2014). En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal mediante sentencia número 176-03 de las 17:20 horas del 20 de marzo de 2003, se había pronunciado acerca de la tipicidad de esta conducta y señaló: “[...] VI.  Establecido lo anterior, debe indicarse que el Código Penal establece en su artículo 350 lo siguiente:  “Se impondrá prisión de dos a ocho años, al funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial” (la negrilla y el subrayado son suplidos).  Esto es lo que el legislador ha denominado concusión, que es uno de los delitos contra los deberes de la función pública.  Lo que se tutela mediante este tipo penal es la correcta actuación de los servidores públicos en el ejercicio de su cargo.  La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor público comete abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se hace algo no permitido) con ocasión del cargo que desempeña (sea que no cumple con las tareas asignadas, sino que aprovecha la condición de laborar para un ente público y así se incurre en la conducta abusiva).  A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado, un bien o un beneficio patrimonial que no debe (así se configura la extralimitación de las competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el ordenamiento no permite).  Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo) es algo que el ordenamiento jurídico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a quien se le requiere tal cosa, pues si así fuera, desaparecería el carácter indebido de la entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial.  Por el contrario, de lo que se trata es de una actuación propia del funcionario que no resulta amparada –en virtud de que es abusiva- por el Derecho [...]"  (El resaltado proviene del original). El error en el que incurren los jueces de mérito está en que consideran que el delito de concusión exige para su configuración un resultado, que consistiría en la entrega o promesa de entrega por parte del sujeto pasivo, olvidando que se trata de un delito de mera actividad que, por su misma naturaleza, es un tipo penal que coloca en un primer plano el disvalor de la acción. Así las cosas, por unanimidad se declara parcialmente con lugar el recurso por vicios in indicando que formula la fiscalía. En virtud de ello, se anula parcialmente el fallo impugnado, sólo en lo relativo a la absolutoria dispuesta a favor del coimputado JANM, por lo que en cuanto a dicho extremo se ordena el reenvío de la causa a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. No es procedente la solicitud de la fiscal Guido Howell para que en esta sede se "recalifiquen los hechos al delito de concusión", toda vez que eso no implicaría una simple recalificación, sino una condena en sede de apelación en la que se dejaría al imputado sin posibilidad de un examen integral del fallo dictado por el tribunal de juicio, sino que ya para este momento la defensa ha quedado sin la posibilidad de atacar el cuadro fáctico o cualquier fundamento del a quo que le puedan resultar perjudiciales o adversos, precisamente porque, al haber sido absuelto, de momento no tenía interés ni legitimación en impugnar una sentencia que le resultaba favorable. Tal proceder resultaría contrario a lo dispuesto en el artículo 8.2h, de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Sala Constitucional, que recogen la  garantía fundamental de una revisión integral de las sentencias penales condenatorias, revisión que desaparecería si, en este caso particular, en sede de apelación se procediera a dictar una sentencia condenatoria a partir de un cuadro fáctico que no pudo cuestionar la defensa, pues de acoger la recalificación solicitada y disponer en esta sede la condenatoria del encartado, tal resolución únicamente contaría con el recurso de casación, siendo que en dicha sede la defensa sólo podría discutir lo relativo a dicha recalificación, no así todo lo que atiene a la construcción y fijación del cuadro fáctico. Además, la casación no cumple, ni por asomo, con las características de flexibilidad, amplitud e informalidad con las  que cuenta el recurso de apelación de sentencia penal. Así las cosas, Se declara parcialmente con lugar recurso de apelación planteado por la fiscala Paula Guido Howell. En consecuencia, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto a la absolutoria dictada a favor del coimputado JANM por el delito de concusión en perjuicio de los deberes de la función pública y de AMMB(hecho cuarto que integra el cuadro fáctico del fallo de instancia). En cuanto al extremo anulado se ordena el reenvío de la causa a la oficina de origen para que -con diferente integración-  se proceda a una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, al no haber mediado recurso de la fiscalía, el fallo de mérito permanece incólume.

III.- NOTA DEL CO JUEZ PORRAS VILLALTA. El suscrito comparte en un todo la decisión jurisdiccional antes adoptada. No obstante, estimo necesario aclarar por qué en este caso particular concurrí a disponer la nulidad parcial de la sentencia impugnada (sólo en lo relativo a la absolutoria dictada a favor a favor del coimputado JANM por el delito de concusión en perjuicio de los deberes de la función pública y de AMMB, hecho cuarto que integra el cuadro fáctico del fallo de instancia) y el reenvío. En otra oportunidad (cfr. voto N° 2012-1826 del Tribunal de Apelación de Goicoechea, de las 14:17 horas del 14/09/2012) estimé que, al acoger y declarar con lugar un recurso de apelación por el fondo del Ministerio Público (en lo cual no se estarían trastocando los hechos probados de la sentencia de mérito), lo procedente era que de una vez el tribunal de apelación aplicara directamente la normativa de fondo y resolviera lo correspondiente, aunque ello implicara perjudicar o desmejorar la situación jurídica del acusado. No obstante lo anterior, es menester aclarar que en ese caso particular que se ventiló y resolvió en el citado voto, la defensa también había presentado recurso de apelación por la forma, en el cual discutía y cuestionaba la relación de hechos fijada en el fallo, siendo que tal impugnación le fue conocida, resuelta y declarada sin lugar. Siendo ello así, el imputado tuvo plena oportunidad de discutir esa relación fáctica que, en ese caso en particular, sirvió de base para (al acoger el recurso por el fondo del Ministerio Público) rectificar la calificación jurídica, con lo cual se desmejoró su situación jurídica. Ahora bien, tal opción (que resultó procedente en dicho caso, con base en las razones que se exponen en el citado voto N° 2012-001826) no resulta viable en éste, pues aquí el imputado no ha tenido la posibilidad (ni tampoco la defensa técnica) de cuestionar la relación de hechos fijada en la sentencia, y que fue erróneamente calificada por el tribunal de mérito, al estimar que se trataba de un hecho atípico cuando en realidad no es así. Y es que, conforme se explicó supra, la defensa no pudo cuestionar esa base fáctica debido a que, al dictarse a favor del imputado una absolutoria, no tenía legitimidad ni interés en dicho reproche. Por último, estimo necesario hacer notar que no comparto la afirmación que hacen mis compañeros, en cuanto asegura que “la casación no cumple, ni por asomo, con las características de flexibilidad, amplitud e informalidad con las  que cuenta el recurso de apelación de sentencia penal”. Al respecto es importante señalar que, conforme a un análisis de lege lata, la casación no fue diseñada por el legislador como un recurso limitado y formalista, según lo ha venido asumiendo en la práctica la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. El sistema recursivo ha sufrido una modificación sensible y esencial con la promulgación de la Ley Nº 8837 que crea el recurso de apelación se sentencia en materia penal, la cual entra en vigencia el 09 de diciembre de 2011, pues a partir de entonces se contempla la posibilidad de que la resolución dictada por el Tribunal de Apelación (segunda instancia) pueda ser revisada a través del recurso de casación por la Sala Penal (cfr. artículo 467 del Código Procesal Penal), al cual  -incluso-  se le atribuyó la finalidad de garantizarle al imputado el examen integral del juicio y de la sentencia dictada en dicha etapa procesal: "Artículo 473.- Resolución y efectos extensivos. Si la Sala de Casación estima procedente el recurso por violación de ley procesal, anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del procedimiento y resolución del tribunal de apelación de la sentencia. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolución. En los demás casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podrá disponer la anulación del debate, las resoluciones que de él dependan y se ordenará su reposición mediante reenvío al tribunal de juicio [...]". A partir del segundo párrafo de esta disposición se comprende que "en los demás casos", esto es, en aquellos supuestos en los que se formule un recurso, no por violación a la ley procesal (hipótesis del primer párrafo), sino más bien sustancial, la Sala de Casación resolverá conforme a la ley aplicable. Asimismo, y conforme se establece en el párrafo tercero, el legislador le otorgó una gran amplitud a dicho recurso, a tal punto que le otorga competencia a la Sala Tercera para que, si ese fuera el caso, hasta pueda anular el debate y las resoluciones que de él dependan, todo con el objetivo de tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y de la sentencia del tribunal de juicio. Este párrafo tercero ni siquiera aparece en el proyecto final que envió la Corte Suprema de Justicia al Congreso, siendo el propio legislador quien decidió incorporarlo a la nueva normativa. Lo anterior significa que contra la resolución que llegue a dictar el Tribunal de Apelación todavía existe la opción, sobre todo para el imputado, de una revisión amplia e integral del debate y de la sentencia de juicio, lo que implica, a fortiori, que con mucha más razón debe posibilitársele la revisión del pronunciamiento del Tribunal de Apelación. Dentro de ese orden de ideas, entonces, cambian por completo las condiciones y el contexto jurídico procesal dentro del cual surgieron los pronunciamientos de la Sala Constitucional (donde se limitaba el recurso por el fondo del Ministerio Público), pues al contarse ahora con la casación, es decir, un recurso dirigido contra la resolución del fondo del Tribunal de Apelación de Sentencia, ningún menoscabo se le generaría al imputado al acogerse un reclamo por el fondo del Ministerio Público (a partir de lo cual se agrave su situación jurídica), pues contra tal pronunciamiento puede formular un recurso de casación. Lo anterior, eso sí, en el contexto de que el imputado haya tenido la oportunidad de discutir y objetar la fijación y determinación del cuadro fáctico, lo que -según expliqué- no ocurre en la especie.

POR TANTO:

Se declara parcialmente con lugar recurso de apelación planteado por la fiscala Paula Guido Howell. En consecuencia, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto a la absolutoria dictada a favor del coimputado JANM por el delito de concusión en perjuicio de los deberes de la función pública y de AMMB(hecho cuarto que integra el cuadro fáctico del fallo de instancia). En cuanto al extremo anulado se ordena el reenvío de la causa a la oficina de origen para que -con diferente integración-  se proceda a una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, al no haber mediado recurso de la fiscalía, el fallo de mérito permanece incólume. El cojuez Porras Villalta incluye nota. NOTIFÍQUESE.-

Laura Murillo Mora

Mario Alberto Porras Villalta                                  Edwin Esteban Jiménez González

Jueza y Jueces de Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

Expediente : 08-000108-0621-PE (15)                                

Imputado    : ECN y otros 

Ofendido    : Los Deberes de la Función Pública y otros                   

Delito         : Concusión y otro