PECULADO DE USO. USO DE VEHÍCULO DISCRECIONAL NO LO CONSTITUYE

Exp: 12-000047-0621-PE

Res: 2015-01329

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y cincuenta minutos del treinta de octubre del dos mil quince. Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra L A HS, ...; por el delito de peculado de uso, en perjuicio de Los Deberes de la Función Pública.Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Ramírez Quirós, Doris Arias Madrigal, Ronald Cortés Coto y Sandra Eugenia Zúñiga Morales, estos dos últimos en su condición de Magistrados Suplentes. También participa en esta instancia el licenciado José Miguel Villalobos Umaña en su condición de defensor particular del encartado. Se apersonó el licenciado Manuel Gómez Delgado, como representante de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones del Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 0714-2015, dictada a las diecisiete horas cuarenta y un minutos, del catorce de mayo de dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, resolvió: “POR TANTO: Sedeclara sin lugar el recurso de apelación de Sentencia interpuesto por el licenciado José Miguel Villalobos Umaña, Defensor Particular del imputado L A HS. El juez Porras Villalta salva el voto.-NOTIFÍQUESE.- Elizabeth Montero Mena, Mario Alberto Porras Villalta y Roy Antonio Badilla Rojas. Jueza y Jueces de Apelación de Sentencia Penal. (sic)". 2. Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado José Miguel Villalobos Umaña, en su condición de defensor particular, interpuso Recurso de Casación. 3. Se realizó la audiencia oral y pública a las catorce horas diez minutos del veintinueve de setiembre del dos mil quince. 4. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso. 5. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Considerando:

I. El licenciado José Miguel Villalobos Umaña, Defensor Particular del acusado L A HS, en el único motivo de su recurso de casación, admitido para su conocimiento de fondo, mediante resolución de esta Sala, número 2015-01156, de las 9:26 horas, del 4 de setiembre de 2015; señala la errónea aplicación del artículo 361 del Código Penal e inobservancia del Reglamento Interno Sobre el Uso de Vehículos Municipales de la Municipalidad de Vásquez de Coronado. Argumenta que no existe peculado de uso, cuando el vehículo de uso discrecional es utilizado por la persona a quién se le otorgó el beneficio. En su criterio, si bien el sentido del artículo 361 de la normativa penal es dotar de carácter delictivo, las acciones tendientes a sacar el bien del ámbito funcional al que están destinados, considera que no existe abuso ni uso indebido cuando se cuenta con la autorización expresa de una norma jurídica. Agrega que no es cualquier empleo en provecho propio el que configura el peculado de uso, pues esto llevaría a criminalizar conductas que no afectan bienes jurídicos. Señala que el imputado utilizó el bien en su beneficio, por cuanto su función de Alcalde lo obliga a cumplir una jornada de 24 horas, los 7 días de la semana, por lo que es imposible separar sus labores personales de las funcionales. Asimismo, indica que el delito de peculado de uso debe aplicarse a aquellos casos en que el provecho propio excluye el beneficio institucional, afecte groseramente el servicio público o se trate de actuaciones no autorizadas normativamente, lo cual no ocurre en este caso. De conformidad con la tesis de la defensa, el numeral 361 de la normativa penal sustantiva debe interpretarse de conformidad con el principio de lesividad y entendiendo que para otorgar el carácter de delictivo al provecho propio, debe excluirse por completo el interés colectivo. Reitera que el Alcalde debe estar disponible las 24 horas del día, los 7 días a la semana, por lo que es de interés público que se le asigne un automotor para estar disponible aún fuera de la Municipalidad. Indica que el artículo 3 del Reglamento de Uso de Vehículos Municipales establece el carácter discrecional del vehículo asignado al alcalde, precisando como el mismo artículo, define los vehículos de uso administrativo como aquellos “que se utilizan en el desarrollo normal de las funciones y actividades de la Municipalidad” (cfr.folio 56), lo cual implica, a partir de una interpretación a contrario sensu, que el vehículo de uso discrecional no puede tener las mismas características de aquellos de uso administrativo, pues ello haría perder el sentido de la distinción que realiza la norma. En su criterio, la sentencia de mayoría aplica el artículo 9 del reglamento citado supra para las dos categorías de vehículo, contraviniendo el artículo 3 del mismo cuerpo normativo y dejando sin efecto el carácter discrecional que se concede al vehículo del Alcalde. Considera que cuando el Alcalde utiliza su vehículo en provecho propio para satisfacer necesidades personales, a la vez cumple con la función colectiva de permitirle estar en disposición para el cumplimiento de sus funciones, pues éstas no tienen horario ni limite de jornada. Cita el voto de minoría del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal y concluye que de haberse interpretado así por el ad quem, no se hubiera dictado sentencia condenatoria. Como agravio, concreta que la sentencia afecta la libertad del imputado, pues la pena de prisión impuesta le perjudica en caso de futuras sanciones privativas de libertad, mientras la sentencia de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, lo haría perder el cargo de Alcalde del cantón de Vásquez de Coronado que hoy ocupa. Como pretensión, solicita declarar con lugar el recurso, enmendar el vicio, aplicando correctamente la normativa, absolviendo de toda pena y responsabilidad al encartado (cfr. folios 81 a 82). El reclamo es de recibo: Para realizar un adecuado análisis del motivo interpuesto por equívoca aplicación de la ley penal sustantiva y omisión de disposiciones normativas de naturaleza reglamentaria (cfr. folios 54 a 57), resulta esencial examinar el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado. Al respecto, se determina de los autos que, L HS, en su calidad de alcalde de la Municipalidad de Vásquez de Coronado (desde el año 2008), se le concedió para uso discrecional, el vehículo marca Greatwall, modelo 2009, placa número 769729, inscrito a nombre de la Municipalidad de Vásquez de Coronado. En fecha 20 de abril del año 2012, aproximadamente en horas del medio día, el aquí imputado, en compañía de E.C.V. (quien no era funcionaria de dicho ayuntamiento), conduciendo el automotor mencionado, se desplazó hasta “el Motel La Cascada Azul”, en San Francisco de Dos Ríos, una vez en el sitio, procedió a ingresar a la habitación n° 121, y luego de aproximadamente cuarenta minutos de permanecer allí, se retiró del mismo, siendo aprehendido por policías del Organismo de Investigación Judicial (cfr. folio 3 frente y vuelto, 40 frente y vuelto). Hechos que fueron calificados como constitutivos del supuesto delito de peculado de uso, previsto en el artículo 361 del Código Penal, que establece: “…prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella…”. Dilucidada la base fáctica, resulta imperioso detenerse en el marco jurídico utilizado por los administradores de justicia, para sustentar la decisión que, en esta sede discute la defensa técnica, es decir, el Reglamento Interno sobre Uso de Vehículos de la Municipalidad de Vásquez de Coronado. En ese sentido, el artículo 2 señalaba: "Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento son aplicables a todos los funcionarios que por razón de sus cargos, usen o controlen los recursos de transporte de la Municipalidad, Ejecutivo Municipal y miembros del Consejo Municipal". Por su parte, el numeral 3: “Para los efectos del presente Reglamento, los vehículos de la Municipalidad se clasifican en: a) Vehículos de uso discrecional. b) Vehículos de uso administrativo. De uso discrecional es el asignado al Ejecutivo Municipal, que por la razón de su cargo podrá utilizar un vehículo de esa naturaleza. De uso administrativo son todos los vehículos utilizados por la Municipalidad para prestar servicios regulares de transporte en el desarrollo normal  de sus funciones y actividades de las diferentes oficinas y dependencias, como medio de transporte de personas, materiales y equipo, incluyendo la maquinaria y equipos de vías públicas y recolección”. Finalmente, el artículo 9 indica: "Los vehículos de la Municipalidad deberán ser utilizados únicamente por personas autorizadas para ello y exclusivamente en el desempeño de labores propias de la misma". Ahora bien, el planteamiento impugnaticio de la defensa, se basa en la consideración de que tanto el fallo condenatorio, como el que fue confirmado por voto de mayoría, por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, sede de Goicoechea, erraron en la interpretación efectuada al entonces Reglamento Interno sobre el uso de Vehículos Municipales, del Municipio de Vásquez de Coronado. Considera el recurrente que no se configura el ilícito, al encontrarse el acusado HS, autorizado para el uso discrecional del vehículo, según la permisión expresa de una norma jurídica. Agrega que, el ordinal tercero indicaba que, el vehículo asignado al alcalde era de uso discrecional, por lo tanto se regía por los principios y reglas estipuladas para tal figura. Aunado, a que esa disposición (como ya se adelantó), establecía como vehículos de uso administrativo (y no discrecional), aquéllos destinados al “desarrollo normal de las funciones y actividades de la Municipalidad”. Por lo que en palabras de la defensa técnica, no era viable sostener que el vehículo de uso discrecional ostentara “las mismas características” de un automotor de uso administrativo, pues la distinción entre ambos carecería de interés. Observa esta Cámara que, en el Reglamento Interno Sobre el Uso de Vehículos la Municipalidad de Vázquez de Coronado, publicado en la Gaceta número 15, del 22 de enero de 1996, se realiza una categorización de los vehículos en uso discrecional y uso administrativo, sin embargo, dicha norma –artículo 3 del Reglamento- no contiene realmente una descripción de lo que debe o no ser considerado como discrecional o administrativo, respectivamente. Nótese que al tenor de la normativa reglamentaria el ad quem, verifica en un todo la posición del Tribunal de Juicio, que de acuerdo con el ordinal 9, al no existir diferenciación entre automotores de uso discrecional y administrativo, estiman que debe interpretarse la misma aplicación para las dos clases de vehículos, por ello, se emite y luego se confirma la declaratoria de culpabilidad, tomando como fundamento el mal uso del automóvil que fue en su momento lícitamente concedido al Alcalde. En ese orden de ideas, pese a la autorización vía reglamentaria del uso del vehículo otorgado al imputado, como discrecional, ese mismo reglamento en el artículo 9, dispone límites para el uso de los vehículos sin distingo alguno, generando con ello una contradicción respecto a la forma en que debe ser utilizado el automotor. Sin embargo, esas restricciones solo pueden ser consideradas para los vehículos de uso administrativo, no así para los vehículos discrecionales que por su naturaleza no tienen límite alguno. En este sentido, la Real Academia Española ha definido en cuanto a la discrecionalidad desde el punto de vista de un servicio de transporte aquel: “Que no está sujeto a ningún compromiso de regularidad”. http://lema.rae.es/drae/?val=discrecional. Así, acudiendo a la integración de las normas, respecto a los vehículos discrecionales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 240 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, del 13 de abril de 1993, vigente para la fecha de los hechos, los vehículos discrecionales: “…no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles, que los distingan como vehículos oficiales”. (El subrayado y la negrita no son del original). El Tribunal Colegiado, en su decisión de mayoría no logró divisar la evidente y delicada incoherencia presente en tal normativa. El contenido del artículo 3 del reglamento, instituye dos categorías de vehículos –discrecional y administrativo-, sin hacer distinciones según su categoría. Ahora, no es entendible reconocer la imposición del ordinal 9 del citado reglamento, al estipular restricciones a un automotor de uso discrecional, que no está sujeto a limitaciones, porque de aplicarse, perderían la condición de discrecionalidad, y se convertirían en vehículos de uso administrativo. En buena técnica, las prohibiciones, impedimentos de un automotor de uso administrativo, no pueden aplicarse a un vehículo cuyo uso es de carácter discrecional, ante la notoria incompatibilidad con el estado inconfundible o especial, obvio en esa clase de vehículo, pues de admitirse, esa condición determinada taxativamente en un automotor discrecional se relativizaría, transfigurándose como de uso administrativo. Vicisitud de tipo esencial, inherente en la sentencia de mayoría, número 2015-0714, del Tribunal de Apelación de Guadalupe (cfr. folios 39 vuelto a 44 frente, primer párrafo), al pretender compararse en restricciones y limitaciones, los automotores de naturaleza discrecional con los de uso administrativo, excluyendo –sin exposición de motivos- los de uso discrecional, en franco quebranto del ordinal 3 del reglamento, que si admitía esa condición especial para el momento de los hechos. En el caso en concreto, el acusado HS, declaró en juicio que en el año 2007 fue elegido popularmente como Alcalde Municipal de Coronado y en dicha condición recibió por parte del anterior Alcalde el vehículo asignado con placas particulares, de uso discrecional, dada la vigencia del reglamento aprobado en 1996 y fue reelecto para el período 2011-2016, manteniendo el uso del vehículo bajo la modalidad de discrecional y en esa condición, utilizó el vehículo el 20 de abril de 2012 (ver folios 462-468 del expediente digital) y se demostró en juicio que, el acusado condujo el automotor hasta el Motel La Cascada Azul, haciéndose acompañar de una persona que no es funcionaria de la Municipalidad, lugar al cual ingresó y salió aproximadamente cuarenta minutos después. Tal y como se indicó supra, nuestro ordenamiento jurídico contiene la descripción de la conducta prohibida en el artículo 361 del Código Penal, cuya sanción se impone al funcionario que utilice en provecho propio bienes de la  Administración Pública. Para que la acción sea típica, los bienes deben estar afectados a un determinado destino, fin o interés público y, por lo tanto, el provecho indebido surge a partir de la separación de esa esfera administrativa a la que fue asignado el bien. En el presente caso, la Municipalidad de Vásquez de Coronado, en uso de las facultades otorgadas por el principio de autonomía administrativa municipal, dictó un reglamento para normalizar las actividades de uso de los vehículos municipales, otorgándole la categoría de discrecional al vehículo que le fue asignado al Alcalde. En razón de lo expuesto, la acción recriminada a HS, que fue comprobada en el juicio oral y público, no podría -en un Estado Social y Democrático de Derecho como el Costarricense-, constatarse ilícita, por ende tampoco adecuarse al tipo penal de peculado de uso. En resumen, la interpretación que realizan el a quo, como el Tribunal de Apelación de Sentencia (en decisión de mayoría), del artículo 9 del Reglamento Interno sobre el Uso de Vehículos Municipales de la Municipalidad de Vásquez de Coronado, en el sentido de que el vehículo de uso discrecional, debe ser utilizado únicamente en labores propias del cargo como Alcalde, es errónea, pues desnaturaliza la función del mismo y genera una contradicción con lo dispuesto en el artículo 3 del citado Reglamento, en cuanto a clasificación de los vehículos. No puede interpretarse que el uso discrecional del automotor se encuentra restringido por lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento, pues con ello se estaría variando el fin que le dio origen a la asignación del vehículo, el cual desde el 14 de julio de 2008, fue entregado como tal al Alcalde, con placas particulares y sin distintivos de la Municipalidad (ver folios 60, 461 y 462 del expediente digital). Así las cosas, la conducta del imputado es atípica, por ello surge un agravio irreparable en detrimento de sus derechos fundamentales. La interpretación de mayoría, que se hace en segunda instancia, sobre el artículo 9 del mencionado reglamento, no es razonable, pues no es posible referirlo a los vehículos de uso discrecional que refiere el artículo 3 del reglamento de marras. Queda claro que, un vehículo discrecional no tiene limitaciones de uso. En consecuencia, se declara con lugar el único motivo del recurso de casación formulado por el defensor particular, se anula la sentencia impugnada número 2015-0714, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, a las 17:41 horas, del 14 de mayo de 2015, así como la de primer instancia número 484-2014, dictada por el Tribunal Penal de Hacienda y de la Función Pública del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 8:00 horas, del 17 de noviembre de 2014, y se absuelve a L HS, de toda pena y responsabilidad, por el delito de peculado de uso, por resultar atípica la acción que se tuvo por demostrada en juicio.

Por Tanto:

Se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el licenciado José Miguel Villalobos Umaña, defensor particular del encartado, se anula la sentencia impugnada número 2015-0714, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, a las 17:41 horas, del 14 de mayo de 2015, así como la de primer instancia número 484-2014, dictada por el Tribunal Penal de Hacienda y de la Función Pública del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 8:00 horas, del 17 de noviembre de 2014, y se absuelve al encartado L.H.S., de toda pena y responsabilidad, por el delito de peculado de uso, por resultar atípica la acción que se tuvo por demostrada en juicio.Notifíquese.-

Carlos Chinchilla S.

Jesús Ramírez Q. Doris Arias M.

Ronald Cortés C.

(Mag. Suplente.)

Sandra Eugenia Zúñiga M.

(Mag. Suplente.)

Int:712-4/17-2-15