LEY DE MECANISMOS ELECTRÓNICOS DE SEGUIMIENTO. BREVE ANÁLISIS DE SU CONTENIDO (MEDIDAS CAUTELARES, MEDIDAS DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, SANCIONES PRINCIPALES SUSTITUTIVAS Y FORMAS DE EJECUCIÓN PENAL). APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE Y AR

Res:  2015-292

Exp:  09-010834-042-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con cinco minutos del veintiséis de febrero de dos mil quince.           

RECURSO interpuesto en la presente causa seguida contra JACM, quien es costarricense, ..., por el delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de DJPF. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, la licenciada Ana Yorlenny Ramírez Chaves, defensora pública del encartado, defensora pública del imputado y la licenciada Ana Carolina Campos Camacho, fiscal del Ministerio Público,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 970-2014 de las catorce horas con treinta y tres minutos del veintisiete de octubre de dos mil catorce, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con los argumentos expuestos y los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 14 y 15 del Pacto INternacional de Derechos Civiles y Políticos, numerales 1, 209 y 213 del Código Penal, artículos 1, 265, 360, 361, 363 a 365 y 367 del Código Procesal Penal, por unanimidad se declara a JACM, AUTOR RESPONSABLE de un delito de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, cometido en perjuicio de DJPF y, en razón de ello se le impone una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, pena que deberá cumplir en el lugar y forma que establezcan los reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva cumplida, si la hubiere. Se impone al sentenciado CM  la obligación de registrar su firma una vez al mes ante este despacho, hasta que la sentencia alcance firmeza. Son los gastos del proceso a cargo del Estado y se resuelve sin especial condenatoria en costas. Una vez firme la sentencia, inscríbase en el Registro Judicial, remítanse los testimonios de estilo al Instituto Nacional de Criminología, Centro de Información Penitenciaria y Juzgado de Ejecución de la Pena. Al haber sido emitida de manera oral, en el acto la sentencia queda notificada a todas las partes. Max Antonio Escalante Quirós. María de los Ángeles Arana Rojas. Carmen María Peraza Segura. Tribunal Penal" (sic, folio 138).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Ana Yorlenny Ramírez Chaves, defensora pública del encartado,  interpuso el recurso que aquí se conoce.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redactan el juez Campos Bonilla y la jueza Chinchilla Calderón,

CONSIDERANDO:

I.- En memorial visible de folio 139 a 148, la licenciada Ana Yorleny Rodríguez Chaves, en su calidad de defensora pública, interpuso recurso de apelación contra la sentencia oral 970-2014, emitida por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, a las 14:33 horas del 27 de octubre de 2014, en la cual se condenó al encartado por un delito de robo agravado, imponiéndosele una pena de cinco años de prisión. En su primer reclamo, alega inobservancia de la ley porque, en su criterio, la aplicable en este caso, no fue utilizada, por cuanto, el delito cometido, no se calificó como tentado e incorrectamente se estimó consumado. Refiere que el Tribunal de Juicio aseveró que, desde el momento en que se da el desapoderamiento con violencia del bien por parte del agente, esto ya constituye un robo agravado. La recurrente, considera que el Tribunal a quo yerra en su perspectiva, en el tanto, los imputados fueron aprehendidos minutos después y cerca del lugar del suceso, por lo que no se consumó el delito, máxime que no hubo disposición de lo sustraído. Indica que, de acuerdo con lo que dispone el numeral 24 del Código Penal, el estado de tentativa se puede identificar como: “Cuando se inicie la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes al agente”, lo cual demuestra que -según el marco fáctico-, el tribunal no está en lo correcto al afirmar, contundentemente, que el ilícito aquí perpetrado fue consumado. Posición del Ministerio Público: La licenciada Ana Carolina Campos Camacho, en folios 154 a 158, en su condición de fiscal de la Unidad de Impugnaciones, contestó solicitando declarar sin lugar el reclamo porque, en su criterio, el encartado -acompañado de dos menores de edad- acorraló al ofendido y a su amiga y, por medio de la fuerza y de un arma blanca, lo despojaron de su suéter, su billetera y un bulto. Acto seguido, el justiciable (aún en compañía de los dos menores de edad mencionados supra) se da a la fuga, siendo detenido, minutos después, por oficiales de la Fuerza Pública, quienes le decomisaron los objetos que le sustrajo a la víctima. Refiere que los bienes estuvieron a disposición del imputado, pudiendo hacer uso de ellos, por lo que el delito se consumó. Indica que la defensa confunde la posibilidad de disposición con la disponibilidad efectiva del bien, lo que implicaría confundir la consumación con el agotamiento pues, según la Teoría de la Disponibilidad, si el autor ha podido disponer del bien sustraído, ya se considera como un delito consumado, mientras que el agotamiento ya es el extremo o disponibilidad efectiva. Es decir, una vez que el imputado se apropió de los bienes, ya los tuvo en su esfera de poder y tenía la posibilidad de disponer de ellos, aunque no lo hiciera. El reclamo no es atendible. (A) Esta Cámara de apelación observó el respaldo de la sentencia impugnada y, dentro del análisis realizado por el Tribunal, se estimó creíble la versión de la víctima respecto de los hechos, ya que es congruente y espontánea, además de que, recuerda bien los hechos, por lo que el Tribunal a quo considera, como cierto, lo que manifestó en el debate. Fundamentó el órgano de instancia que, con base en las reglas de la sana crítica, cuando el imputado se dirige a la víctima y le dice: “Entregue esa madre”, resulta evidente que se refería a las pertenencias de la víctima. Esta acción delictiva, no le resultaba desconocida al imputado, quien era consciente de que su proceder era ilegítimo. Además de ello, el dominio de funciones repartidas entre los perpetradores del hecho, hacen evidente que, ya tenían un plan trazado, dirigido a despojar de sus pertenencias a la víctima, intimidándola con un arma blanca, para lograr su objetivo. En el archivo audiovisual c0000141027150000.vgz en el contador horario 14:57:36, el Tribunal sentenciador realiza la debida fundamentación sobre las razones por las cuales considera que el delito fue consumado, entre ellas, argumenta que, al tener los bienes el imputado en su poder, podía disponer de ellos, ya que, en ese momento, podía actuar como dueño de los mismos. Además, tras la acción delictiva, la víctima no persiguió al encartado, sino que regresó al hotel en el que se hospedaba, y allí fue avisado sobre la aprehensión del imputado, que se hizo con base en la descripción que él había dado. Posteriormente, hace el reconocimiento respectivo, entonces, identificó sus bienes y a los sujetos que lo asaltaron (el imputado y los dos menores de edad que le acompañaban). Esto demuestra que, en ese lapso, por más corto que fuera, el imputado pudo disponer de los bienes sustraídos. En el contador horario 15:00:50, del mismo archivo audiovisual, el Tribunal fundamentó sobre otros motivos para considerar el delito como consumado, a saber: 1. Uno de los menores de edad que acompañaba al imputado, ejerció un acto de señorío sobre los bienes propiedad del ofendido, ya que, éste se puso la suéter que le pertenecía a la víctima, hecho que evidencia que se consumó el delito en esta acción, por la clara disposición del bien. 2. A su vez, el juzgador explica que, un envase, en el cual la víctima transportaba sus alimentos, no volvió a verse tras el asalto, es decir, dicho bien nunca fue recuperado, lo que brinda una razón más para evidenciar que el robo no fue tentado. Esta Cámara de Apelación, por considerarlos correctos, avala los razonamientos expuestos por el Tribunal de Juicio. En consecuencia, al no verificarse la existencia de los yerros alegados, procede desestimar el reclamo. (B) Nota del Juez Campos Bonilla. Estoy de acuerdo en que este reclamo debe declararse sin lugar, ya que coincido con que se trata de un delito consumado y no tentado. No obstante, debo exponer mis propias consideraciones en torno a este tema. Estimo que el delito de robo agravado se consumó por el desapoderamiento, sin que la disposición de bienes sustraídos o la falta de persecución continua, hayan sido factores determinantes. El delito se configuró consumado porque el desapoderamiento ocurrió, ya que la disponibilidad del bien por parte del imputado, no es el parámetro para definir si el delito es tentado o no, pues eso no es lo que prescribe la ley. En efecto, el artículo 24 del Código Penal define cuándo existe la tentativa y lo define de la manera siguiente: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente.” Por otro lado, el artículo 212, base para el tipo penal agravado previsto en el numeral 213 del mismo Código, dispone: "El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido...". De los anteriores textos normativos, se desprende, claramente, que la voluntad legislativa ha sido considerar si la consumación del delito se produjo o no con el apoderamiento ilegítimo y no si el agente dispuso o no de los bienes sustraídos o si fue perseguido sin que se perdiera de vista. Es decir, que el parámetro a considerar, a la luz del texto de las normas, es verificar si se produjo o no la consumación, de tal manera que solo si la consumación no se produce, el delito es tentado. Nótese, entonces, que la disponibilidad de los bienes, entendida como la posibilidad que tiene el agente de disponer de los bienes sustraídos, generalmente con la consecuente pérdida para el titular, no es un parámetro a considerar para definir si el delito es tentado o no. No debe dejar de estimarse que la doctrina es una fuente para interpretar la ley, de tal manera que, en la medida que ésta se oponga a la ley, no resulta una fuente para su interpretación y por ende, la autoridad jurisdiccional deberá apartarse de ella. Las posiciones doctrinarias que describen la posibilidad que tuvo el agente para disponer de los bienes sustraídos, como un parámetro a considerar para definir la configuración de la tentativa, se contraponen a lo que claramente disponen los artículos 24 y 212 del Código Penal base del artículo 213 del mismo Código, disponibilidad de bienes que no fue voluntad del órgano legislador considerarla dentro de su definición de tentativa y de robo simple. Ante la claridad con la que las normas citadas definen cuándo existe la tentativa, no procede, con base en posiciones doctrinarias opuestas a la ley, tratar de buscar otras interpretaciones distintas a lo que realmente se desprende del texto de las normas. Así las cosas, en total apego a lo preceptuado por ambos numerales del Código Penal y en aplicación al caso concreto, la ilicitud demostrada se consumó porque el desapoderamiento ocurrió y con ello la consumación del delito. No podría concebirse o comprenderse que no haya existido consumación, si el efectivo desapoderamiento sucedió, consecuentemente el artículo 73 del Código punitivo no resulta de aplicación al caso, pues la consumación no fue lo que se impidió que se produjera, sino la fase de agotamiento. Dicho de otro modo, dentro del iter criminis, con la actuación de terceros quienes lograron detener al imputado y decomisarle el bien sustraído, lo que se impidió fue una fase de agotamiento del delito, pero no la fase de consumación, pues la consumación se produce desde que el desapoderamiento ocurre y esto configura el delito consumado. El desapoderamiento es efectivo desde el momento que el imputado sacó los bienes de la esfera de custodia del agraviado, al sustraerlos y llevárselos. En relación con la anterior posición sobre el tema, puede consultarse al autor Francisco Castillo González en su obra intitulada "Los delitos de apropiación", Editorial Jurídica Continental, 1ª edición, San José, C.R. Año 2012, páginas 126 a 134. También sobre el tema, pueden observarse el voto número 2011-455 de las 14:25 hrs del 14 de abril de 2011 (Jueces Salazar y Vargas y Jueza Acón) del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, bajo la anterior denominación de Tribunal de Casación Penal y, número 2011-711 de las 11:30 hrs del 10 de Junio de 2011 (Jueces Campos, Salazar y Vargas) del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José. En igual sentido puede observarse el voto número 2012-228 de las 13:35 horas del 30 de marzo de 2012 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del III Circuito Judicial de Alajuela. Estima el suscrito Juzgador que, en este caso, para que el delito se hubiese configurado como tentado, quienes detuvieron al imputado, debieron haberlo hecho justo en el momento que la víctima y sus victimarios, se encontraban frente a frente y estos intentaban despojarla de sus bienes. Es con base en estas consideraciones que desestimo el reclamo.

II.- En el segundo alegato, indica que, de acuerdo a la nueva ley número 9271, sobre los Mecanismos Electrónicos de Seguimiento en Materia Penal, misma que entró en vigencia el 31 de octubre del año 2014, y según los artículos 12 y 13 del Código Penal, en caso de existir una ley promulgada posterior a la comisión de los hechos, que vaya a beneficiar los intereses del imputado, el Tribunal de Juicio, debía de modificar la sentencia para poder ajustarla a esa normativa. Por ende, si al imputado, en cuestión, se le aplicase esta Ley, podría cumplir su condena desde su casa de habitación, siendo así, monitoreado por los medios tecnológicos a los que la ley en mención se refiere. Menciona el impugnante, aspectos más de fondo, como los tipos de dispositivos que existen, las causales para poder optar por este tipo de sanción, los que constan a folios 145, 146 y 147. Expresa que, al ser el imputado una persona joven, con familia y con ánimos de superación, esta medida, le favorecería para lograr el fin resocializador anhelado.  Solicita que se declare con lugar el recurso, se anule la sentencia y se dé una nueva fecha para el juicio de reenvío con la correspondiente sustanciación. Posición del Ministerio Público. En la foliatura indicada, la citada fiscal  solicitó declarar sin lugar este reclamo porque, en su criterio, en relación con los medios electrónicos que pudieran utilizarse en este caso, la ley, en su único transitorio, refiere que el Ministerio de Justicia y Paz debe de contar, primero, con la infraestructura para poder desarrollar lo esperado con dicha normativa en cuanto a la implementación de los dispositivos se refiere, y a la fecha no es posible, por lo que considera que el argumento es improcedente. El alegato debe acogerse, con las consecuencias que se dirán. (i) En efecto, mediante ley N° 9271 de "Mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal", el legislador previó la existencia de formas de "vigilancia" electrónica, las cuales pueden tener la modalidad de medidas cautelares (artículos 5, 6 y 7), medidas de protección a la víctima (ver numeral 7 in fine), penas sustitutivas (artículos 4, 8, 9) y hasta formas de ejecución de la sanción (artículo 10). En lo que aquí interesa, estableció, mediante el numeral 8 de esa ley, una reforma al artículo 50 del Código Penal, mediante la que introdujo, en su inciso 4, como pena, el "arresto domiciliario con monitoreo electrónico". Aunque, expresamente, no se denominó así, ni se introdujo en el inciso 1 de las penas principales, dicha sanción debe considerarse principal sustitutiva, esto porque su naturaleza es la de reprimir, por sí misma (no junto con otras) una conducta, de allí que sea principal y no accesoria, pero solo cabe aplicarla cuando, entre otros requisitos, haya una pena impuesta (principal) inferior a seis años de prisión, de donde surge su carácter de sustitutiva. Nótese que, por una errónea técnica legislativa, tanto en esta ocasión, como cuando se introdujo el inciso 3 del referido numeral 50 del Código Penal, se elencaron clases de penas, pero se obvió la clasificación de los dos primeros incisos, que obedecía a la naturaleza jurídica de cada sanción que, no obstante, surge de su finalidad y función y no de la denominación que de ella haga el legislador. Esta sanción tiene requisitos objetivos, mencionados por los incisos 1 a 3 del artículo 57 bis del Código Penal, también adicionado por esa normativa y que son: que la pena impuesta no supere los seis años de prisión, que no se trate de delitos tramitados en el marco de la Ley contra la Delincuencia Organizada, que no sean delitos sexuales en perjuicio de menores de edad, que no se trate de ilícitos cometidos mediante armas de fuego y que el sujeto sea primario. También se prevén requisitos subjetivos entre los que destacan, en el inciso 4 del artículo 57 bis del Código Penal, que se realice alguna valoración específica de las circunstancias personales del encartado de las que se desprenda, razonablemente, que la medida no constituirá un peligro y que el sentenciado no evadirá el cumplimiento de la pena, así como la necesidad de un consentimiento previo, expreso e informado de los alcances y consecuencias de la sanción, de cómo puede ser revocada, etc. (artículo 2 de la ley N° 9271). En el presente caso, los presupuestos objetivos se cumplen, desde que, el hecho acreditado, que es un delito contra la propiedad tramitado por la vía ordinaria, se cometió con arma blanca, la pena impuesta fue de cinco años y, según consta en folio 88, el encartado es primario. No obstante, los presupuestos objetivos, requieren, para su verificación, una audiencia acorde con las reglas de la inmediación, la oralidad y el contradictorio para que la decisión sobre estos extremos, que debe ser motivada, sea susceptible de recurrirse por cualquiera de los interesados. (ii) Entonces, prima facie, la ley N° 9271, al menos en sus presupuestos objetivos, sería aplicable a este caso. En la decisión de instancia no se ponderó nada al respecto, pero ello fue porque la publicación de esa normativa se produjo en La Gaceta N° 210 del 31 de octubre de 2014, es decir, con posterioridad a la emisión de la presente sentencia, que se dictó, oralmente, el 27 de octubre de 2014 (ver folio 138), razón por la cual ni la parte pudo hacer, oportunamente, alegatos al respecto (por lo que no se le podría reprochar que su propia inercia haya generado el agravio), ni, tampoco, el Tribunal de instancia tuvo ocasión de motivar nada sobre el particular, lo que no obsta a que se haga la argumentación ante esta sede, que tiene el deber, no solo de aplicar la ley vigente (iura novit curia) sino de efectuar un análisis integral de lo resuelto (artículo 462 del Código Procesal Penal), conforme al debido proceso, que comprende la aplicación correcta de la ley sustantiva (ver voto número 2001-1734 de la Sala Constitucional). Empero, dado que los presupuestos subjetivos requieren una ponderación casuística y motivada, sujeta a impugnación, esa omisión (entendible por lo explicado) generaría un reenvío, sin nulidad alguna, porque la pena principal impuesta (de cinco años) es la base para que se valore si procede, o no, la sustitución discutida. Esto partiendo de que la citada normativa, según se desprende del párrafo segundo del transitorio único, "Rige a partir de su publicación." Valga indicar que si bien, como principio, la ley aplicable para el juzgamiento de los hechos es la vigente al momento de estos (artículo 11 del Código Penal) y esa normativa no lo estaba cuando se produjo el evento aquí juzgado, esa regla se puede excepcionar en virtud de otros principios de mayor rango. Se produce, entonces, el fenómeno de la extra-actividad de la ley penal, es decir, de la vigencia de la ley fuera de su período normal, la cual, a su vez, puede adoptar dos modalidades: la ultractividad (que es cuando una ley derogada se sigue aplicando; por ejemplo, porque la nueva ley, manteniendo la punición, eleva las penas. Como esta última ley no se emitió a la fecha del hecho, no se puede aplicar y la vieja norma sigue desplegando efectos jurídicos para los hechos cometidos cuando estuvo vigente) o bien mediante la retroactividad (que opera cuando a la nueva ley se le dan efectos retroactivos). Este último principio no roza con el numeral 34 de la Carta Magna (que establece la irretroactividad de la ley) porque la misma disposición constitucional señala que eso es solo en perjuicio de las personas, de sus situaciones consolidadas o de derechos patrimoniales adquiridos, lo que no sucede con una ley que establece penas más favorables para el encartado como, sin duda alguna, lo es una privación de libertad en el mismo domicilio de la persona, ajeno al cumplimiento de horarios y otras reglas para la convivencia institucional y al margen de las condiciones de hacinamiento (que es de conocimiento general) y de limitación de otros derechos que, en la práctica, suele acarrear la cárcel en nuestro medio y en la actualidad. En efecto, es, también, un principio universal de Derecho Penal que, si hay leyes represivas posteriores más favorables, estas beneficiarán a la persona acusada, pues se parte del Principio de Superioridad Ética del Estado, en virtud del cual, siendo el Estado uno solo, si este decide despenalizar o castigar menos drásticamente una conducta, es porque tiene razones de peso para hacerlo y, entonces, esa decisión tiene efectos extensivos, hacia atrás, en el tiempo, respecto a todas las personas otrora reprimidas por ese mismo comportamiento, todas las cuales son iguales ante el Estado y la ley. Ese precepto se encuentra positivizado no solo en el numeral 12 del Código Penal sino, inclusive, por el numeral 9 in fine de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos instrumentos debidamente ratificados por Costa Rica) que, con idéntica redacción, señalan: "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la implementación de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello." Estas dos últimas disposiciones tienen rango superior a la propia Constitución Política, no solo porque así lo ha aceptado  la propia Sala Constitucional, a través de los votos número 3435-92, 2313-95, 1319-97, 4356-98 y 6830-98, en donde señaló que lo dispuesto en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en tanto conceda más derechos que la Constitución, predomina sobre esta, sino, también, porque el numeral 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (suscrita por Costa Rica desde el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante ley N° 7615, publicada en La Gaceta N° 2164 del 29 de agosto de 1996 y vigente desde entonces), refiere que un Estado no puede alegar su derecho interno para inaplicar un instrumento internacional, sin que Costa Rica haya hecho reservas a este respecto, distintas a las de las normas constitucionales, dentro de las cuales no cabe lo comentado. Inclusive, tanto la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la Sala Constitucional, han condenado, drásticamente, la inaplicación de la norma penal más beneficiosa. Aquel Tribunal Regional lo hizo en los casos Vélez Loor vs. Panamá de 2010 y Ricardo Canese vs. Paraguay de 2004. En este último expresó: "178. Por su parte, el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra contemplado en el artículo 9 in fine de la Convención (...) Dicha norma debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. 179. En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un límite en este sentido. 180. De conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos (...) 183. Según se encuentra establecido, un año y veintidós días después de la emisión de la referida sentencia de segunda instancia, entró en vigencia un nuevo Código Penal, el cual, inter alia, modificó las penas que el juez podría imponer por el delito (...) El nuevo Código disminuyó las penas mínimas y máximas para el delito (...) y estableció la multa como sanción alternativa a la pena de prisión (...) Este cambio significa que el legislador tenía la voluntad de disminuir la penalidad para el delito..." (el destacado es suplido). Por su parte, el órgano constitucional costarricense, mediante votos números 821-98, 2346-98 (de los que se toma el extracto siguiente), 5936-97, 523-99, 5821-98, 9081-98, 4978-00 y 4397-98 ha indicado que "...la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o (...) por la que despenaliza la conducta". (iii) Empero, en ese mismo Transitorio Único de la Ley N° 9271, en cuya parte final se indicó que la vigencia de la ley era con la publicación, también consignó que: "Durante el primer año desde la aprobación de esta ley, se aplicará la modalidad de localización permanente con dispositivo electrónico únicamente como medida cautelar, salvo que el Ministerio de Justicia y Paz cuente con la infraestructura para desarrollarla en otras áreas." Entonces, en primer lugar, se presenta el inconveniente que la disposición transitoria es, internamente, contradictoria pues, mientras posterga la vigencia de las penas y de las medidas en fase penitenciaria, a la existencia de recursos económicos, a renglón seguido declara la vigencia inmediata de toda la ley. Conforme a las reglas hermeneúticas, si lo posterior deroga a lo anterior, lo que se encuentra de último en un texto ¾cuando este es contradictorio y es un solo acto legislativo¾ predominaría sobre lo anterior. En segundo lugar, esa disposición legal tiene el problema, adicional, de que pretende dejar sin efecto un principio de rango superior, como es el de retroactividad de la ley posterior más favorable, lo que no es posible, no solo conforme a las reglas interpretativas que regulan la jerarquía normativa, sino porque, expresamente, así lo impiden el numeral 29 del así denominado Pacto de San José, al indicar: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella" (las negritas no son del original) y el 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al sostener: "1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él" (el destacado es agregado). Es decir, si los instrumentos internacionales citados contemplan el derecho a la retroactividad de la norma penal más beneficiosa y no condicionaron, de modo alguno, su aplicación, un Estado-parte de esos instrumentos, no puede limitar esa garantía, ni aún mediante ley, porque estaría haciendo una interpretación no conforme con los textos referidos, hermeneútica, esa, que expresamente le vedó la propia normativa internacional. Esas disposiciones de los textos internacionales ratificados por Costa Rica, en especial de la Convención Americana, son de aplicación obligatoria y directa para esta Cámara, pues así lo ha determinado la misma Corte Interamericana al señalar, en el caso de Almonacid Arellano contra Chile de 2006: “123. …cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado (…) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.“ (Se suplen las negritas. En igual sentido: Trabajadores Cesados del Congreso contra Perú de 2006, acápite 128 y Gelman contra Uruguay de 2013, apartado 59 y siguientes). Como si eso fuera poco, resulta que se pretende relegar el derecho de una persona (a que su sanción vigente sea más benigna y en mejores condiciones) hasta tanto se cuente con recursos económicos para aplicar el mecanismo de vigilancia (respecto al que habrá que discutir si es la esencia de la sanción sustitutiva o si ésta podría, mientras tanto, monitorearse por otros medios, sin que esto necesariamente sea violatorio del numeral 2 del Código Penal pues no se trataría de una aplicación analógica de la ley en perjuicio, si no favorable al encartado, aspecto en el que esta Cámara no tomará partido, por escapar al objeto de este pronunciamiento), lo que tampoco es posible. Ha sido copiosa la doctrina y los pronunciamientos de los diferentes órganos de protección de Derechos Humanos en el sentido de que los Estados no pueden limitar ¾o no desarrollar¾ derechos, so pretexto de la falta de recursos económicos, que es a lo que, en última instancia, se supedita el referido transitorio. Si eso es así entratándose de derechos económico-sociales, con mucha mayor razón si aludimos a los derechos individuales y a las garantías judiciales. En esa tesitura, la Observación General N° 31, del Comité de los Derechos Humanos (órgano universal creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que está adscrito nuestro país, para supervisar su cumplimiento) dispone: "14. El requisito establecido en el párrafo 2 del artículo 2 de que se adopten medidas para hacer efectivos los derechos del Pacto no está sometido a condiciones y es de efecto inmediato. La falta de cumplimiento de esta obligación no puede estar justificada alegando consideraciones políticas, sociales, culturales o económicas dentro de ese Estado." (Se suple el destacado. cfr. el documento original en la siguiente dirección electrónica: http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom31.html). En igual sentido, nuestro órgano constitucional, haciéndose eco de esos principios, en forma vinculante erga omnes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), a través de, entre otros, el voto número 2011-14909 dispuso, para los servicios públicos (dentro de los cuales se encuentra la Administración de Justicia y la Administración Penitenciaria): "PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera. V.- DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración” (el destacado es suplido). De la misma forma, ha indicado, en el voto número 726-98 que: "…no vale pensar que la falta de recursos económicos se constituya en una circunstancia autorizante de violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos". De cualquier modo, resulta que el año de aprobación de la ley vencería el 31 de octubre de 2015, tiempo durante el cual se podría dar la tramitación del reenvío ordenado y las restantes instancias impugnativas pues, en definitiva, si como lo ha establecido la Corte Interamericana la ley posterior más beneficiosa aplica aún estando firme la sentencia, se conduciría al mismo resultado el resolver desde ya o el esperar a tal estado siendo que, por todos los principios supra mencionados, debe preferirse la solución inmediata dada con este reenvío. Por todo lo expuesto, debe acogerse este extremo del recurso y, sin revocar ni anular nada, porque la sentencia dictada es la que confirma la existencia de los presupuestos objetivos, en particular del monto de pena, se debe ordenar el reenvío, a fin de que, una nueva integración del órgano de instancia, valore si son de aplicación a este encartado, los presupuestos subjetivos del arresto domiciliario mediante monitoreo electrónico y, en consecuencia, si procede conceder, o no, dicha sanción sustitutiva por esa razón, advirtiéndose que, ya esta Cámara admite y declara, para el caso concreto, la aplicación inmediata de la sanción referida, tanto por su vigencia, como por las restantes condiciones objetivas, restando, únicamente, valorar los presupuestos subjetivos reseñados. Debe agregarse, asimismo, que para decidir tal extremo, se deberá convocar a una audiencia, en presencia del encartado y su defensora y en donde regirán los principios propios del debate (similar a la cesura), sin perjuicio de que dicho señalamiento, de considerarse pertinente por el a quo, se programe para una fecha tal que, conforme lo dispone la ley, teóricamente, ya estén adquiridos los equipos de seguimiento.

POR TANTO:

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación presentado por la defensa técnica. Se ordena el reenvío, sin nulidad alguna, a fin de que una nueva integración del órgano de instancia y previa celebración de una audiencia con las partes, valore si, en el subjudice, son de aplicación los presupuestos subjetivos del arresto domiciliario mediante monitoreo electrónico y, en consecuencia, si procede conceder, o no, dicha sanción sustitutiva. En lo restante se rechaza la impugnación y permanece incólume lo resuelto. Notifíquese.-

Joe Campos Bonilla

Lilliana García Vargas                                                             Rosaura Chinchilla Calderón

                                    Juezas y Juez de Apelación de Sentencia Penal

Expediente: 09-010834-042-PE

Contra       :  JACM

Delito        :  Robo agravado

Ofendido   :  DPF